论非法证据的排除

王希胜律师

论非法证据的排除
杨宇冠 中国政法大学教授、博士生导师
《人民检察》2010年第23期（总第587期）
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该规定已于今年7月1日生效：《规定》强调采用刑汛逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，并对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规范。《规定》生效已经5个多月，取得了一定成效，但也存在一些问题。本文拟结合《规定》实施中的情况，探讨非法证据排除规则的原理、相关问题及其解决的途径。
一、非法证据排除的概念界定
《规定》第一条对非法言词证据进行了界定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”该规定对于解决刑讯逼供问题具有现实意义。但是，除了以刑讯逼供方法取得的证据系非法证据之外，非法证据还有许多其他存在形式，例如，以非法的方法取得的实物证据，也应当属于非法证据的范围。而且，随着我国司法改革的不断推进，将来我国的非法证据排除的范围还可以逐步扩大。
在《规定》实施过程中，有人将不合法的证据与非法证据互相混淆，这种现象冲淡了非法证据排除规则的意义。其实，非法证据与不合法证据是有所区别的。证据的合法性不仅要求取证机关、取证人员、取证程序合法，证据的形式也必须符合法律规定。因此，非法证据是不具备合法性的证据，但不能说不合法的证据就是非法证据，形式不合法并不属于非法证据排除规则的范围。比如，在讯问犯罪嫌疑人时，根据刑事诉讼法规定，需要两名侦查人员在场，但讯问笔录上只显示一名侦查人员的签字，这就是形式上不合法的证据。非法证据与形式上不合法的证据区别有二：第一，非法证据的取证活动侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利，而形式上不合法证据的取证活动并不一定侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利；第二，形式上不合法的证据可以通过重新取证或补充完善予以弥补，而非法证据通常不可以通过重新取证或修改进行弥补。
《规定》把以非法手段取得的证人证言、被害人陈述纳入了非法证据的范围。但是，笔者认为，从非法证据排除规则的原理分析，证人证言和被害人陈述不寅纳入排除的范围。因为非法证据排除通常是对被告人有利的，这也是对非法行为侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的一种补救措施。相比之下，非法取得证人证言和被害人陈述的行为并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以不存在对被告人的权利进行补救的问题。另外，刑事案件审理的结果对犯罪嫌疑人、被告人有切身利害关系，但不一定对证人有利害关系。通常非法证据之排除需要有人申请才可以启动，而证人一般没有必要申请排除非法证据。证人和被害人的权利如果被侵犯，他们可以通过向有关部门检举揭发启动调查程序。
《规定》要求，被排除的证据，既不能作为定案的根据，也不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。国外的非法证据排除通常指在法院审理期间，在法庭主持下的排除，最主要的是指采用非法方法所采集到的证据不能在刑事诉讼中用作指控被告人的证据，即不能作为定罪的证据使用。英美法系实行陪审团定罪的方式，非法证据的排除发生在庭审之前。如果法庭确认某项证据为非法证据而决定将其排除，则该证据不能在庭审中出现，陪审团成员根本不了解该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。如果被告人提出作为逮捕、搜查和扣押根据的证据是非法所得的，那么法庭也会审查有关证据是否合法，如果不合法，则有关证据也不能使用。从这个意义上来说，非法证据也不能用作逮捕和起诉的根据。
在国外刑事诉讼中，如果法院否定了被告人排除非法证据的申请，被告人可以提出上诉和申诉，要求上级法院排除。上诉法院或最高法院可以根据案件的情况分析有关证据是否合法，如果认定存在非法证据，可以撤销原判决，发回重审。
根据《规定》，非法证据排除由法院或者检察院进行。法院在审理中可以排除非法证据，即不作为定罪的根据。检察院在审理批捕和审查起诉中也可以排除非法证据。由此可见，我国的排除规则与国外的排除规则不同，国外的排除是指事实的判决者不接触到非法证据，而我国检察院负责审查批捕和起诉的人员以及法院审判人员已经了解非法证据的存在及其内容。
另外，非法证据小能作为定罪的证据使用，并不是指该证据不使用，相反地，该证据将能够作为证明非法行为存在的证据而使用。
二、排除非法证据与惩罚犯罪的关系
《规定》颁行之后，社会民众有一种担心，即实行非法证据排除规则会影响对犯罪的打击。实际上，这个问题是世界各国普遍面临的问题。
从理论上来说，闲为某一关键证据被排除，可能导致案件无法定案，存在放纵犯罪的可能，但并非所有非法证据排除的案件都可能影响打击犯罪。以米兰达案件为例，米兰达案件被美国联邦最高法院发回重审之后，排除了米兰达所作的口供，但重审结果仍然判决米兰达有罪。此案说明了非法正据排除规则的一个特征：排除非法证据并不是要求判决被告人无罪，或者要求对被告人从轻或免除处罚，仅仅是不使用这个证据而根据其他的证据定案，有罪即有罪，无罪即无罪。我国的刑事诉讼原则是孤证不能定案，刑事案件是由多种证据决定的，有些案件排一个证据以后可以用其他证据定案，所以，非法证据的排除不一定导致放纵犯罪。确立和实施非法证据排除规则的主要作用，是通过司法和执法部门及其工作人员依法司法的表率作用，维护法律的尊严，保障人权，还可以促使侦查人员更加规范办案，避免以后发生非法取证现象。所以，国家应提供更多的投入以更新侦查手段，不断提高侦查机关及其人员的侦查能力。
三、非法证据排除后的重新取证
刑事诉讼实践中，在非法证据排除之后，存在着能否通过重新取证的方式进行弥补的问题。例如，第一次通过刑讯逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，后来在没有采取非法方法的情况下，被告人作出了同样的口供，有可能是因为惧怕而作出的，这就是毒树之果，通常是要排除的。如果检察院在案件批捕阶段排除了非法证据并作出了不批捕的决定，侦查机关可以通过补充侦查的方法收集其他证据，而不能再以原来的口供为证据提请批准逮捕。如果在审查起诉阶段排除了非法证据从而达不到起诉标准的，检察院可以退回补充侦查，也可以作出不起诉的决定。
需要指出的是，如果被告人在侦查部门的口供因涉嫌刑讯逼供被排除，但该被告人在审查起诉部门或法院审理过程中作出同样的供述，那么尽管侦查期间的口供被排除，案情判定并没有受到影响，公诉部门和审判部门可以根据后来取得的口供决定案件。由不同的部门在不同情况下取证，被告人不再受到刑讯逼供的影响，作出的供述是可以采用的，这被称为“阻断的例外”。就是说，后来取得的证据}-亏前面的非法行为中间已经有了隔断，取得的证据可以使用。
四、非法证据的证明
非法证据的证明责任不同于案件本身事实的证明责任。根据无罪推定的原理，证明有罪和无罪的责任由控诉方负担。非法证据是案件处理过程中的程序问题。如果被告人提出证据材料系非法取得的，应当说明“涉嫌非法取证的人员、时问、地点、方式、内容等相关线索或者提供证明。”这种情况下，公诉方应当针对被告人所提供的信息或证明进行反驳，证明被告人所说的情况不存在或者不合理。
在《规定》颁布之前，犯罪嫌疑人或被告人提出遭受刑讯逼供时，证明责任并没有明确规定：刑事司法实践中，有些地方是由侦查机关出具说明，证明没有刑讯逼供的行为?这种做法并不可取，事实上起不到排除非法证据的作用。
法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，《规定》列举了各种证明方式，包括：“公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。”笔者在考察过程中旁听了一起有关非法证据排除案件的庭审。被告人声称在讯问时受到了刑讯逼供，出庭的侦查人员坚决否认有刑讯逼供行为。被告人及其辩护律师要求控诉方向法庭提供录像，但侦查人员声称不知道讯问时是否有录像，法庭也没有要求公诉人提供相关录像。这种情况表明，控诉方没有尽到非法证据的证明职责。
目前，检察院系统在职务犯罪案件讯问时已经规定必须有同步录音录像，讯问时录音录像不仅有利于查清事实，也有利于保护侦查机关及其人员免遭不当的指责。讯问时全程录音录像应当在各种讯问场合得到全面实施。例如，目前并没有规定在看守所的讯问室中安装录音录像设备。因此，笔者建议，在《看守所条例》中加入以下内容：“看守所对于提讯和会见被羁押人进行全程电子监控。监控图像中应当标明讯问和会见的地点、起止的时间。监控中应当显示参与讯问和会见时在场人员的面部和身体活动。讯问和会见时监控应当不间断地进行。其中如遇电力或设备障碍，看守所应当及时告知讯问和会见人员，并可以建议停止讯问和会见。如果因案情需要不能停止讯问和会见，在重新监控开始时，讯问人员应当首先说明问断期间的情况。看守所的监控人员可以看到视频影像，但不能听到讯问和会见内容。”
为了加强检察院的监督，笔者认为：讯问时的监控视频应当连接到驻所检察官办公室，以便对讯问和会见活动的合法性进行监督。电子监控的音频和视频资料应当保存到案件结束或更长时间，
五、侦查人员的出庭问题
通知讯问的侦查人员出庭作证是《规定》的一大亮点。侦查人员出庭作证不仅是非法证据排除规则实施的关键之一，而且可以提高侦查人员的守法意识，改进执法方法，防止刑讯逼供。
在《规定》实施过程中，笔者观察到的情况是，侦查人员出庭作证时无一例外都否认有任何刑讯逼供行为。庭审过程中经常出现侦查人员与被告人各执一词、难以判断的情况。如果侦查人员确实没有刑讯逼供行为，当庭否认是情理之中的事情；但如果存在刑讯逼供行为，侦查人员当庭承认的可能性也比较小。这并非中国的特有现象，其他国家和地区都面临同样的问题。除非刑讯逼供行为已经暴露。在法庭上无可否认，侦查人员一般不会主动承认其实施了非法取证行为，因为如果侦查人员当庭承认曾经有过刑讯逼供行为，将对自己以及侦查部门带来很大的麻烦。如果确实存在刑讯逼供，侦查人员当庭否认刑讯逼供行为不仅使法庭难以决定，而且使被告方产生更大的抵触情绪。因此，侦查人员出庭作证一定要辅之以讯问时的录音录像，方能真正起到作用。
另外，侦查人员出庭作证不仅是侦查人员的义务，也是其权利。在被告人提出非法证据排除申请后，如果公诉方未通知侦查人员，而证据被排除，等于承认了办案过程中存在非法行为，这种情况下，如何保障侦查部门的权力?笔者认为，应当设置侦查部门提出异议的程序。人民检察院应当通知侦查部门非法证据排除申请的处理结果，侦查部门有异议的，可以要求检察机关申请法院重新举行听证。这样就为侦查部门保障其权力最终实施提供了一条途径。
六、非法证据排除程序中的辩护人作用
《规定》多次提到辩护人及其作用，这是我国非法证据排除规则发展中的一次重要突破。在西方国家尤其是英美法系国家，律师在非法证据排除程序中承担着极为重要的角色，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关系着非法证据排除的过程推进与结果裁决。由于非法证据排除规则较为专业，排除的庭审程序也十分复杂，很多问题非专业人士也很难准确把握，辩护律师的参与就显得十分重要。根据《规定》，辩护人在非法证据排除程序中可以起到如下重要作用：
一是帮助被指控者提出排除申请。起诉书副本送达后开庭审判前，被告人可以书面形式提出其审判前供述是非法取得的，如果书写确有困难的，可以口头告诉，由其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者按指印。辩护人的申请其实并不限于法庭审判阶段，根据《规定》第三条，在审查起诉阶段，检察机关也应当审查排除非法证据，因此辩护人在审查起诉阶段也可以帮助被指控者提出申请。
二是收集非法取证行为存在的线索。被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。实际上，如果律师在侦查阶段就已经介入诉讼，对于非法取证行为及时做相关记录、固定证据，这些记录和证据将是重要的线索。律师还可以在事后进行相关的调查，收集相应的线索。而且，由于我国犯罪嫌疑人、被告人羁押率高，这项工作一般只能由律师完成。
三是参加法庭对证据的调查，反驳控诉方的辩解?对于非法证据的审查，我国实际建立了一种“先行调查制度”。在调查程序中，双方就有关问题进行辩论，法庭在调查时控辩双方到场，申请讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭并进行询问等，这些工作由律师帮助完成就显得尤为重要。
四是对于处理结果依法提出申诉。虽然《规定》第十二条并没有规定被告人有权针对处理结果依法提出申诉，但根据法学原理：有权利即有救济，无救济则无权利：因此，对于一审法院是否排除非法证据的决定，被告人应当有申请救济的权利。由于刑事诉讼中的被告人通常在押，申诉和收集证据不方便，由律师帮助进行申诉是有必要的。
另外，律师的参与对于法院是否依法排除非法证据，也是一种有力的监督。由于被告人文化水平与法律知识不足，一般并不真正理解法官裁判的依据，而律师作为专业人士，可以通过裁判文书等发现法官是否真的排除了非法证据，从而避免非法证据排除程序的形式化。
但是，实践中，不少刑事案件的被告人没有委托辩护律师，在非法证据排除的案例中也很少有辩护律师参与，这对《规定》的实施十分不利。笔者建议，对于没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提出排除非法证据要求的，相关机关经过审查认为有必要对证据是否合法取得进行调查和听审的，应当为申请人提供律师帮助。考虑到我国法律援助资源有限，除了指定辩护案件外，律师的法律帮助可以仅限于非法证据排除程序，这样既可以保障嫌疑人、被告人的权利，也可以节约律师资源。