实践视野下取证主体合法性问题论析

王希胜律师

实践视野下取证主体合法性问题论析
计新明 蒋玲玲 范旭东
《刑事审判参考》2010年第5集（总第76集）
排除非法证据，对于防止和减少冤假错案，实现司法公正，维护法律的严肃性和权威性，具有非常重要的意义。取证主体是否合法直接关系到非法证据的认定问题，笔者拟结合一线办案实践，探讨取证主体的合法性问题，以期有“抛砖引玉”之效。
一、取证主体合法性存在的问题
关于取证主体是否合法，在实践当中存在哪些问题，笔者从以下四个案例入手分析：
案例一：某基层人民检察院办理的一起由上级检察机关指定办理的贪污案件。被告人余某系某中学校长，涉嫌贪污公款数起。庭审中，当法庭对检察机关提交的证据进行质证时，辩护人提出，侦查人员之一李某无检察官资格，其编制为工编，无办案资格，本案取证主体不合法，其制作的笔录均应作为非法证据予以排除。该问题的提出，直接影响到本案的定性。
需要研究的问题：（1）不具备办案资格的人员参与办案，制作的言词证据是否应当排除?（2）对办案人员的身份如何审查?
案例二：某检察院自查的一起受贿案件。该案由他人举报至检察院，由反贪局立案查处并移送至公诉部门审查起诉，公诉部门审查后对被告人颜某以非国家工作人员受贿罪向法院提起公诉。在法庭审理过程中，辩护人提出被告人所在的企业已经改制，其身份已由国家工作人员改变为非国家工作人员，因此按照管辖原则，该案应由公安机关管辖，故以取证主体不合法为由建议法庭不予采纳公诉机关提交的证据。
需要研究的问题：（1）侦查完结后发现所侦查的案件不应当由本单位管辖，此种情形下获取的证据是否有效?（2）若认定有效，法律依据是什么?
案例三：贵州民警张磊枪杀平民案。民警张磊在解决郭氏兄弟与他人纠纷的过程中，郭氏兄弟对张磊及另一民警进行殴打，张磊开枪将郭氏兄弟二人打死。庭审时，张磊的辩护人出示一份贵州省公安厅出具的鉴定，该份鉴定认定从张磊使用过的枪管所提取的擦拭物中能检出郭氏兄弟的DNA（相似度超过99％）。而公诉方出示的公安部的鉴定认定从提取的擦拭物中不能检出郭氏兄弟的DNA，从而推翻了“村民抢枪”的说法，两份鉴定结果迥然相异。
需要研究的问题：（1）当两份鉴定结论迥异时，应当适用哪份鉴定?（2）鉴定人是否具有鉴定资格是否应当成为审查鉴定结论的重要依据?
案例四：某公安机关移送检察院审查起诉的犯罪嫌疑人王某盗窃案。该案中，公安机关对王某的归案经过出具了一份《情况说明》，内容是关于王某协助公安机关抓获了其他案件的犯罪分子，落款为某公安机关刑侦大队，并盖了单位公章。
需要研究的问题：（1）该份《情况说明》取证主体应当是单位还是侦查人员?（2）该《情况说明》是否具有证据能力?
二、关于取证主体合法性问题的对策
（一）关于侦查人员的身份审查问题
针对案例一出现的问题，对司法实践工作者无异于敲了一次警钟。所谓一着不慎，满盘皆输。因侦查人员不具备办案资格，其参与制作的被告人供述和证人证言等证据的证据能力和效力便成为辩护方猛烈攻击的目标。由于体制及历史等原因，目前国家机关仍存在为数不少的工编人员。这类人员身份特殊，不具备国家公务员身份，职级没有升迁，但相比合同工却具有较强的稳定性。因此，在检察机关或公安机关内部，不具有办案资格的人员往往参与办案。然而，这些人员的名字一旦出现在案件材料中，便成为辩护方的口实和话柄。基于“毒树之果”的原理，此类言词证据理应排除于证据体系之外，但是如果坚持这一原则，则可能导致相当一部分以言词证据为主的犯罪案件（特别是职务犯罪案件）无法定案，从而最终会轻纵犯罪。
为防范此类事件的重演，侦查人员的身份问题应当引起足够的重视。一是限定不具备办案资格的人员参与直接办案，必须保证至少有两名具有办案资格的侦查人员共同进行调查取证。二是在法律允许的框架内采取灵活变通的方式。不具备办案资格的人员虽然无侦查权，但可以从事一些辅助性工作。现在不少法院的书记员采取聘任制，书记员不具备办案资格，但可以承担法庭记录工作。因此，检察机关或公安机关可以参照法院书记员的管理模式聘任速录员参与记录工作。这样不仅可以减轻办案人员的工作量，而且有利于专业队伍的发展。二是检察机关在审查证据过程中，要求侦查人员的资格证复印件必须附随于证据材料提交审查。侦查人员是否具有办案资格，要有相关法律文书予以证实。如检察机关工作人员要有助理检察员或检察员任命书，公安机关工作人员要有警官证。
（二）关于非管辖侦查单位取证主体合法性问题
在实践中，侦查机关超越职能范围管辖案件的情况并不罕见。如公安机关对自诉案件进行管辖，将不具备公司、企业或其他单位主体身份的人员（如个体工商户的聘用人员）以职务侵占罪立案侦查；检察机关对公安机关管辖的非国家工作人员侵占、挪用资金等经济犯罪案件进行立案侦查等。出现上述情况的原因主要有：（1）立案侦查初期，案件性质不够明确或者存在争议；（2）对有管辖权的犯罪案件进行侦查时将无管辖权的犯罪一并侦查；（3）利益驱动，通过办理无管辖权的案件扣缴赃款赃物，然后通过财政返回或其他方式使本单位获得实际利益等。如案例二：因立案侦查初期，案件性质不明或存在争议，因他人举报至检察机关，不具有管辖权的侦查单位获取的证据能否作为证据使用?值得探讨。对此，龙宗智教授认为，若为善意管辖，则应当确认其证据效力；若为恶意管辖，则应排除于证据之外。
笔者认为，龙宗智教授的观点具有很强的前瞻性和可操作性。公、检两家在侦查案件过程中，特别是在查办某一案件过程中发现其他违法行为，同时往往凶为对法律的认识问题而进行了管辖，这是一种工作常态。如果仅因不具备管辖权就全盘否定侦查行为的合法性，将导致司法资源的极大浪费，同时有损法律在人民群众中的威信。认可这种侦查行为合法的理由有四：一是刑事诉讼法并未规定此种情形获取的证据非法；二是此类管辖是办案单位忠实履职的行为，其管辖行为并无过错，而且符合认识事物的发展规律；三是从保障犯罪嫌疑人、被告人权益而言，避免重新启动侦查程序，缩短办案期限，可以减少对犯碍嫌疑人、被告人的羁押期限；四是从节约司法资源角度来看，采信此类证据，避免重复劳动，对节约司法成本、资源大有裨益。
（三）关于鉴定人的身份审查问题
鉴定结论作为证据之一，在认定犯罪事实方面起着非常重要的作用。鉴定结论是权威机关中具有鉴定专业资质的人员依法得出的结论，法庭经常参照鉴定结论来认定相关犯罪事实。如枪支鉴定结论，对是否属于法律意义上枪支的认定直接关系到犯罪嫌疑人、被告人是否构成非法持有枪支罪；如法医学活体检验鉴定书，被害人是否达到轻伤以上伤情决定着行为人是否构成故意伤害罪。但是当两份完全相反的鉴定结论同时出现时，应当以哪份鉴定结论作为定案的依据呢?
笔者认为，首先，并非级别高的机构得出的鉴定结论就高于级别低的鉴定机构的鉴定结论。因为鉴定机构作为中立组织，并非以层级决定结论的正确性。其次，鉴定结论必须是由具备专业知识的鉴定人作出。鉴定人是否具有鉴定资格，是决定是否采信该份鉴定结论的前提。因此，作出鉴定结论的鉴定人身份应予确认，审查证据材料时应将鉴定人的身份纳入审查范畴。最后，还应进行全面审查，如审查鉴定程序、核实检材等。
（四）关于提取或出具书证的人员身份审查问题
司法实践中，侦查机关提取或出具书证往往只注重收集到书证，而不注重其形式。如案例四，公安机关出具了书证——《情况说明》，出具书证的主体为公安机关。但是，单位是否具有作证能力?又如，办案过程中经常可见侦查人员复印的书证，这些书证能证实相关内容，但这些书证是如何提取的?往往缺少提取人签名，或没有标明提取时间。因此，这样取得的证据是明显有瑕疵的。采证主体及其言词证据出具主体的主体资格应当是法定的，不具备资格的主体所提供的书证是不能作为证据采信的。
因此，针对上述问题，笔者认为应做到以下几点：一是侦查机关出具的《情况说明》或《归案经过》等书面材料，应当由两名以上侦查人员签名，并注明时间、加盖单位公章予以确认；二是侦查人员提取书证时应当由两名以上侦查人员签名，载明提取人、提取时问、提取地点；三是从邮电、电信、银行等机构获得书证时，应当加盖上述单位的公章，以证实提取经过。
（作者单位：江西省景德镇市珠山区人民检察院 浙江省象山县人民检察院）