论证据意义上的事实

王希胜律师

论证据意义上的事实
王俊民
《政治与法律》2011年第2期（总第189期）
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第十二条第三款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”这在我国刑事诉讼中首次明文确立了证据裁判原则、意见证据规则。
证据是指能证明未知事实的己知事实。案件事实与证据事实，皆为事实。认定案件事实，应当以证据事实为根据，案件事实与证据事实既有同一性又存在差别，研究证据意义上的事实，有助于在司法实践中准确理解、适用证据裁判原则和意见证据排除规则。
一、事实与事物
“事”，指事情、事件；“实”，指真实、实际。“事”与“实”的组合，构成“事实”这个词1。“事实”在法学理论或司法实践中十分常见，如引起法律关系产生、变更、消灭的行为和事件被称为“法律事实”，其还可具体分为侵权事实、违约事实、犯罪事实；如在婚姻法中，与法定婚姻对应的有“事实婚姻”；在诉讼法中，强调“以事实为依据”。
事实，在不同场合被强调的意思会不尽相同。从哲学角度看“事实”，主观说认为事实是“主体对客观事物、事件及过程的感受和认识”；客观说认为“事实并不是人的感觉和知觉，而是引起人们感觉和知觉的东西，事实也不是人的断定和陈述，而是被人断定和陈述的东西”；主客观统一说则认为“事实不仅是指客观存在的事物，同时也包含主体关于客观事物、事件及其过程的反映和把握”。2从法理及诉讼角度看“事实”，在“事实价值”问题上，事实主要是存在、真实的意思；“事实合同”中的事实特指没有采用书面形式订立却能够表明当事人之间实际存在合同关系的状况；“事实婚姻”中的事实则旨在明确具有婚姻内容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式；诉讼法中的“事实”，即可以是指能证明未知事实的已知事实——证据事实，又可以是有待证明的未知事实——案件事实。事实具有如下基本特征。首先，凡事实都是已经发生的情况，而不是可能发生或尚未发生的情况，事实具有即存实在性特征。没有发生的，不能称为事实，根据现实条件或客观规律预见可能出现情况，只能称推测或预见而不能叫事实。刑事诉讼活动中，侦查员和检察官可以依靠逻辑推理和合理想象来推断罪犯作案时的心理活动和行为过程，但法官却不能把这种推断作为判案的事实依据。其次，凡事实都始终保持原来的样子，是不会也不能改变的，事实具有不可变性的特征。出现新的事实，意味着原来的事实成为历史事实，新的事实无法改变原来的事实。如诉讼证据客观性要素认为罪犯毁灭、掩藏罪证，或制造假象的行为也具有客观性，指的就是毁灭、掩藏罪证，或作假行为本身是一个在制造新的事实的行为。再次，凡事实都是永远消灭不了、抹杀不掉的，事实具有永恒性的特征。某种事实一经发生，在时空中就留下不可磨灭的痕迹。尽管有的事实可能没有被人们所认识，或被人们有意无意地掩盖起来，也可能在人们头脑中被遗忘或忽略；但说不定哪一天它又会显现出来或被发掘出来。事实不以人们的主观意志为转移而客观存在。
事物是指客观存在的一切物体和现象。3事实与事物的概念表述存在重合性，往往会被认为是同一概念，如诉讼证据中的物证，指的是以外部特征、内在属性和所处位置证明案件事实的物品和痕迹，物证意义上的事实即物证本身，物证既是物证意义上事实的载体，事实的来源，还是证明的依据；书证是指用文字、符号、图画记载人们思想行为内容并以此证明案件事实的书面文件或物品，书证也是特殊的物证，与物证的区别在于证明案件事实的角度不同。事实与事物在实物证据概念上基本重合，事物即是事实，事物的存在形式和特征亦是事实的内容来源，又是表述、认定事实的具体途径。即使言词证据，如证人证言，证人就耳闻目睹等方法感知的客观事物所作的如实陈述，即为“事实”，因为“如实陈述”与“被陈述的事物”具有同一性，则有证据属性，如是分析推理，则为意见，不能成为证据，缘于分析推理与事物不具有同一性。因此，证人的猜测性、评论性、推断性的证
言，不具有证据事实属性，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断意见性陈述可以例外，可以被认定为证据意义上的事实，又缘于事实与事物是可以分离的。
无论在哲理上还是在诉讼证明中，事实与事物确是既有联系又存在区别，4事实源自事物，但又不同于事物。如相同的事物，在不同的人眼中，会被看作为不同的“事实”。同样的容貌举止，在有的人看来感觉极佳、相见恨晚，有的则毫无感觉、不屑一顾。事实不同于事物的具体表现主要在于以下三个方面。第一，存在的方式不同。事物是事实的载体，没有事物则不产生事实，事实是事物现象的表述。作为客观事物，同样是婚姻，表现出来的事实却并不一致，未经法定登记的婚姻被称为事实婚姻；同样是人，不因非婚生则不是人，婚姻期间所生被称为婚生子女，反之则为非婚生子女。第二，可变性不同。事物会发生变化，事实却不会变化。事物的变化会导致产生新的事实。依法设立的企业，在设立后没有依法经营，可依法追究违法经营法律责任，但不能认为该企业不是依法设立的企业。原有的事物消失了，原有的事实却依然存在着，只不过由现实的事实变成历史的事实。人的容貌会随着岁月或经整容发生变化，旧貌换新颜。从不漂亮变为漂亮，只表明容貌发生变化，但无法取消原有的“旧貌”事实，漂亮是基于“新颜”的容貌产生的新的事实，“旧貌”成为过去。第三，相对性的表现不同。事物的反面是无，事实的反面是假，假的并不是无。事物是客观存在的物体和现象，只有存在与不存在之分，没有真假、虚实之别。虚假的事实也是事实，虚假的事实也有客观性，如被伪造的犯罪现场，被假冒签字的借条，虽有待去伪存真，由表及里，才能认识事实真相，但造假的行为也是事实。
现象是指事物的存在及发展、变化中所表现出来的外部形态，能够被人们看到、听到、闻到、触摸到，知觉到的一切客观情况。5如月亮东升西落、刮风下雨、苹果落地、太阳是圆的。现象可分为自然现象和社会现象。作为自然现象，如：人的出生与死亡；作为社会现象，如国家的产生与灭亡、贫富分化、通货膨胀。现象既可通过人体感官直接感觉到，也可借助仪器才能感觉到的，如，借助显微镜观察到的细菌的形状、借助望远镜观察到的天体的形状。现象和事实经常会被混为一谈。事实既有别于事物，亦有别于现象。事实不是现象本身，事实与现象的区别在于以下三点。第一，内涵不同。现象是人们的感知所要解释的对象，只有把握现象才能够解释现象。事实是对现象的表述、解释，也是把握现象的一种方式。现象本身不是事实，特定描述下的现象才是事实。第二，属性不同。现象是纯客观的，事实则是客观和主观的统一物。同样的现象在不同的人会被看做不同的事实。人们常常为了事实（是或不是，抑或其它）而争论不休。立场和感情，观念和方法，不同的个人，其所看到的，所认定的“事实”，事实上是不一样的。第三，形成的途经不同。事实需要经过思考才能形成，现象不需要思考。事实是人们经过概念定义，逻辑思维认定与把握的。
二、案件事实与证据事实
诉讼中的事实不外乎已知事实和未知事实。所谓已知事实就是证据意义上的事实，所谓未知事实就是证明对象，即有待于运用证据进行证明的案件事实。诉讼中的事实不仅是指有待运用证据证明的案件事实，还包括可以证明待证事实的证据意义上的事实。司法实践中所谓事实清楚、证据确实充分的基础和前提不仅取决于证明对象是否充分，更取决于是否均有证据证明。证据意义上的事实是能折射出案件事实的“镜子”，案件事实与证据事实，既有同一性亦存在明显区别。
第一是诉讼价值不同。案件事实不是适用法律的依据，证据意义上的事实才是适用法律的根据。凡案件事实，均是已发生、过去的事实，不可能重复，也不可能再造。事实只对当事人是真实的、有意义的，对于别人，已过去的事实无从把握，只有拿到法庭上当呈堂证供的证据才有可能再现事实。法律只有通过证据，才能看到事实、认定事实。以事实为依据，以法律为准绳，但法律并不是以案件事实为依据，而是以证据事实为依据。你杀了人，如果没有你在犯罪现场的证人，推论不出你的杀人动机，找不到有你指纹的杀人凶器，你就没杀人。而如果你没杀人，所有的证据都莫名其妙地齐全，你就杀人了。前段时间被纠正的赵作海命案误判就是如此。正因为证据事实与案件事实存在的区别，给了检察官、律师和法官在法庭上用证据复原或再造“事实’’的空间，什么是案件事实似乎并不重要，能被法庭认可的“证据意义上的事实’’才是重要的。
第二是存在的方式与永恒性不同。案件事实的存在方式虽然是多样的，不受限制的，并且是永恒的，无法被消灭的，却有赖于证据的证明。证据意义上的事实不仅存在和表现方式要受限制，而且还可能被消灭。如将留在茶杯上的指纹擦掉，指纹痕迹没有了，拿过茶杯的物证事实随之被消灭了。用喷发胶涂抹手指后拿茶杯，隔断指纹与茶杯的接触，拿过茶杯的案件事实则不会留下物证事实。案件事实是重要的，不知道案件事实，则无从收集、审查判断证据事实，但案件事实不等于证据，更重要的是证据，没有证据，就没有事实。
第三是主客观一致性不同。证据意义上的事实除了具有事实一般特征外，还具主客观相统一特征。证据意义上的事实是客观的，即实在地存在于客观外界，无论人们是否承认、是否发现，都不影响事实的存在，证据意义上的事实独立于收集、认知证据主体的思维、观念世界。无论是否被发现，被准确认知，都不影响证据意义上事实的客观存在。证据意义上的事实具有主观性，是指事实内容和表现形式的已知性，只有已知的事实才能作为诉讼证据。人们把握事实为了某种认识目的，那些与认识目的无关的“事实，，即使存在，也不会进入我们的视野。收集、审查证据目的源于案件事实的证明需要，又服务于案件事实的既定证明目的。
第四是客观性标准不同。凡客观存在的案件事实便是真实的。证据意义上的事实是能用来证明案件真实情况的事实，但不真实的事实也可以成为证据。如伪造的书证是不真实的，但伪造的行为却是客观的。因此，客观存在的证据意义上的事实，不一定都是真实的，需要人们审查判断，透过现象看本质，去伪存真。无论是日常生活还是在司法诉讼，都会遇到“虚假事实”，如我告你借钱不还，你说从来就没有借过钱。但事实是你的确借了钱，所以法官断定你讲的是“虚假的事实”。
第五是法定要求不同。证据意义上的事实需要具备一定的表现形式，即具备证据资格，还要通过法定方式收集、审查、判断；证据的合法性特征，也是证据事实有别于案件事实的重要特征。证据意义上的事实首先应当具备合法性条件，才具有证明案件事实的证据资格，否则即便具备客观性、关联性，也应予以排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
三、证人证言中的事实与意见
证人就感知的客观事物所作的如实陈述属于事实，具有证据属性。猜测性、评论性、推断性的内容属于意见，不具有事实属性，不能作为证据。司法实践中，证人证言中事实与意见的界定有时并不清楚。如果司法人员误把证人分析推断当作证人耳闻目睹案件事实，就容易作出不正确结论；反之，如果误把证人感知到的案件事实作为证人意见拒绝采信，就有可能丧失定案依据，从而对案件事实作出错误判断。
证人证言中的事实属于证据意义上的事实，是指证人亲历和感知并以如实陈述方法表述出来的案件事实。证人证言具有很强的客观性：其一，感知事实的主体是能够明辨是非、正确表达的自然人，年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成为证人；其二，感知事实的途径是通过证人的感官如耳、目、鼻、口等亲历感知；其三，感知事实的内容是与案件有关的客观存在的事件或人们的行为；其四，表述事实的方法是客观如实陈述。
证人证言也具有明显的主观性。证人证言的形成，经历感知、记忆和陈述三个阶段。证人所称的案件事实经过感官感知、大脑储存、语言表达，已不再完全是原来意义上的客观事实。证人证言中的主观性，体现在形成证人证言的各个阶段。
第一，感知阶段，人们在感知外界事物时会不由自主地根据自己的知识经验和情感倾向把刺激信号加工为某种确定的概念。虽然这种概念可以使人的认识更为深刻和全面，但它是以个人的知识经验为基础的，并且要受个人情感倾向的影响，存在认识误差的可能性。一位汽车修理工可以根据汽车的形状或者声音感知汽车的种类。身材矮小的抢劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知为身材高大的人。
第二，记忆阶段，大脑对接受的感知信号进行“编码”处理，组成暂时的神经联系，贮存在大脑皮层的神经元内。从感知到贮存的过程，称为“记忆”。贮存在大脑皮层神经元内的感知信号并非一成不变，随着时间的推移，这些信号会淡化、模糊，甚至完全消失。同时，许多因素会影响记忆效果，如主动还是被动记忆、记忆时的心理状态、识记后其它认识活动的干扰、记忆储存时间的长短等。再加上遗传、体质、训练、年龄、疾病等因素的影响，不同的人的记忆能力并不完全相同。
第三，表述阶段，证人表述的内容是否符合案件事实，主要取决于记忆是否准确；如果领会问题能力和逻辑思维有偏差，其表述很难准确。其他一些因素可能影响表述的准确性，如表述的动机、表述的自觉性、表述的准备是否充分、表述者的身体状况和心理状态、询问者的态度和提问方式、询问时的环境条件及外界干扰情况等。
在证人证言形成过程中，主观方面的理解性和选择性在一定程度上制约感知能力，影响感知结果。诚实的证人也会因感知、记忆、陈述等阶段受各种主客观因素的影响而提供不完全属实甚至完全不属实的证言。
证人证言中的意见是指证人不是或不完全是依据自身所感知的事实，而是依据其知识和经验以分析、推理等方式陈述对事实的看法。证人证言中的意见，也被称为“意见证据”。国内有学者认为“意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的结论”。6还有人认为，“意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言”。7国外学者对意见证据的解释也有不同。有人认为，证人基于直接呈现于其感观上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为“意见”；证人基于上述推论所作的陈述，称之为“意见证据”。有人认为，意见在证据法上的意义，是指从观察到的事实所作的推论。还有人认为，“从观察事实所得出的推论”。8归纳国内外学者对意见证据的评述，有以下几点共性。
首先，从形式看，意见证据是一种“猜测”、“评论”或“推断”。例如，大火烧起来后，从楼里奔出一个神色慌张的中年男人。证人陈述到此，又补充说道：“那人像是纵火犯。”证人补充的内容便属于一种“猜测”、“评论”或“推断”。
其次，从来源看，意见证据的这种“猜测”、“评论”或“推断”，是“证人基于直接呈现于其感观上之事实”以及其“观察到的事实”而作出的。例如，某金店发生了一起抢劫案，附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音，稍后他还看到某人从金店里跑到街上来，背着一个黑色旅行双肩包，手上正流着血。从该些情况显然已可推论出这个人就是抢劫犯，通常证人会说：“我看到了那个抢劫犯。”但是，当证人这样说的时候，并非在陈述所
见事实，因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是一个推断，是意见证据。证言中具有相关
性的部分只是证人看到和听到的那些情形。
再次，从内容看，证人基于感知事实所作出的推理、判断，不一定属于证据事实。例如，某证人陈述，在案件发生时，曾看见一个身材高大、留长发、穿风衣的人快速跑出仓库，估计此人就是罪犯。这里，“估计此人就是罪犯”就是意见，不具有证据价值。因为他所体验的事实只能使他作出有“一个身材高大、留长发、穿风衣的人快速跑出仓库”的判断，不足以作出“此人就是罪犯”的判断。
最后，从种类看，证人意见性陈述分为两类：一类是体验性陈述，指证人依据自己所体验的事实而作出的陈述；另一类是意见性陈述，指证人不是依据自己所体验的事实，或不完全依据所体验的事实，而是依据其知识和经验，以推理等方式陈述的意见。例如，证人陈述：“从仓库跑出来的人，看上去有30岁。”
比较证人证言中事实与意见，两者存在明显的不同点：其一，在内容上，前者是证人感知的所见所闻，后者是证人思考的过程和结果；其二，在形成方式上，前者是如实陈述，后者是分析推理。两者也有相同之处，主要体现在均是基于证人亲历和感知的事实而形成，离不开人们的主观性。正因为证人证言中事实和意见在来源上相同，以及证人证言形成方式的主观性特征，导致事实与意见的界限不是很清楚。因此，有学者认为：“从某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论。”9两者的相同性具体表现在以下方面。
其一，从证人证言的形成过程看，其中必然包含判断的因素。证人在通过感官接受了与案件有关的信息之后，必然要对其进行辨别和分类，作出判断，最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段，就不可能存在人们对事物抽象理解而形成的印象。有学者甚至认为，在事实和意见之间进行分明的界定是不可能的。在一定意义上，所有关于事实的证言都是证人通过观察客观现象形成的结论。10
其二，从证人证言的表述看，证人就其感知事实所提供的证言总是带有一定的主观色彩，而这种主观色彩在某种程度上是由他对于所感知事实的意见（或立场）造成的。例如，证人说他看见一个穿风衣的中年男子用菜刀砍死一个戴眼镜的青年妇女。在此证言中，“凶手穿风衣”，“是个中年人”，“凶器是菜刀”，“被害人是一名青年妇女”，实际上就是对数个事物进行辨别与判断。在实质上表达了证人所感知的事实。
其三，从诉讼角度看，对于同一个陈述，辩方认为是事实，而控方则完全有可能坚持认为是意见。问题的关键不在于证人的判断是否可作为证据，而在于证人证言中那一部分判断不具有证据价值，哪一部分判断具有证据价值。证人证言中的“事实”与“意见”之间的差异实质上只是程度上的差别而己，并非类别上的差异，因为所有的证言都涉及证人的判断，应允许证人以自己的方式提出证言。
区分证人证言中事实与意见，目的在于更准确地界定证人证言中的事实。证言包含感知的案件事实越多，越有利于司法人员进行审查判断。英美法国家往往采用常识判断的方法，排除那些明显是意见的证据，至于一般的与事实无异的意见，并不严格排除。11有些内容看似意见，实际属于陈述事实必要的“推理和判断”，应视为事实。这主要有以下几种情况。第一，对出自嗅觉的判断，通过闻到的物质气味，凭其日常生活经验，可以判断出为某事物，应视为事实。例如，普通证人在现场附近闻到浓浓的汽油味，从而判断可能是使用汽油纵火。第二，对出自经验或常理判断，对有关事物或事件的形态或状态产生的一种推测意见，应视为事实。例如，关于年龄与容貌、精神正常与否、心理状态以及气候状态等意见。证人可以说“我看见一个大约20岁的男子”，“当时乌云密布，快要下雨了”，“他看上去非常神经质”，“她长得好看”，“他的面相很凶”。第三，对出自视觉的判断，对看见的事物或事件的各种表现形式，能够在合理、可靠的基础上提供描述性意见，应视为事实。例如，车辆速度的快与慢、人的外表流露出的情感或状态（如“凶恶”、“滑稽”、“喝醉了”）等描述性意见。又如，“这辆车开得非常快”，“他的举止像一个疯子”，“那个人像喝醉了酒”，“那是她的签名”。第四，对出自听觉的判断，根据听见的有关事物或事件的声音，能够在合理、可靠的基础上提供辨认或确认性意见，应视为事实。例如，普通证人可以根据说话声或脚步声辨认出某人。又如，听见公鸡啼叫，可以确认时间是大约早上五时等。再如，“我认识此人已经15年了，在任何地方我都能分辨出他的声音”。第五，对出自触觉的判断，应视为事实。例如，“她的手很柔软”，“水很热”。
综合以上情形，对证人证言中的意见性陈述是否“合乎一般生活经验判断”，是否应被视为事实，可以从多角度进行检验。（1）在内容上来源于证人个人亲历过程中感官感知或认识的事实。（2）证人对这些事实通过个人经验或知识形成了一个总体印象，离开这些经验或知识，无法得出判断。因个人经验或知识差异，会得出不同的判断。例如，“情人眼里出西施”，并非貌如西施，是因为有“隋”，才谓“西施”。（3）不能用其他方式表达，只有借助于分析判断方式才能表达证人所了解的事实。（4）证人意见性陈述的对象一般是特定事实，具体有以下若干种类，其一，现象性事实。所谓现象性事实，是指从外观情况，人或动物的身心状况及其他同时呈现于感觉上的不同事实，一经观察，即可产生结论。这样的事实，可以视为对事实的感知，所以允许作为证据。12例如，证人陈述曾见被告人在杀人当天“行为比往昔滑稽”，“看起来有些凶恶神情”，“看来似乎在幻想、仿佛心中有事”等。其二，知识性事实。所谓知识性事实，是指对于人或事的状态感觉与知识的结合而产生的心理印象。这种心理印象，是从一连串的物理现象而来，可以视为事实。例如，证人驾车距火车有20尺的距离，对火车速度观察所得印象的意见性陈述。其三，对事实作总结性陈述。有时，证人在陈述各项事实后，如果不作综合的、总结性陈述，仍不能述明事实。例如，证人陈述各项事实后说“公路设施确系不安全”，“路旁石堆确能惊骇马匹”。其四，常识性问题。日常生活中存在大量非科学问题，如身份、笔迹、数量、价值、重量、长度、时间、距离、速度、大小、年龄、力量、温度、健康等；以及人类各种身体和心理方面的问题，诸如兴奋、诚实、性格、心理和身体方面的其他状况等，这些内容存在于日常生活的许多领域，任何人都可以发表评论。例如，A听到B的车在酒店门口启动，几秒钟内开走并转过街角，然后听到车辆撞击声。A跑到路上，只见B车撞到C的车上。C起诉B。c的律师对A录取了证人证言。本案的争议焦点在于B驾车是否存在过失，包括B的行为、举止、驾车的距离等。证人A根据所见所闻，可指出B“驾车速度极快”，“在撞车前只驾驶了几百米”。但是，他不能指出是谁导致事故发生。如果证人A说，因为B醉酒等原因而导致事故的发生，故B应承担责任，这一意见就不是事实，不具有可采性。
证人证言中的意见是否具有证据事实属性，在我国诉讼法学界和此前立法中已论及。2001年12月31日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。……证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性的语言。”我国民事诉讼中已确立意见证据排除规则。基于我国目前还没有确立专家证人制度，笔者认为，除了应当确定合乎一般生活经验的证人意见性陈述之外，还应当确定证人就某些专业问题所作证言的证据属性，不能简单地以证据形式不合法为由不采信具备客观性、关联性的证人意见性陈述。是否具有确凿、充分反证应当成为能否采信证人意见性陈述的标准。
第一，从证人意见性陈述内容看，如果证人就某些专业性问题的推断性陈述是合理地建立于证人感觉之上的，或者对于清楚地理解该证人证言或争议中的事实有益，那么该证据应具有可采性。这种情形应被视为“普通证人意见证据适用的例外情形”。这些证言“合理地建立于证人感觉之上”，由证人用推断形式表述出来，仍是证人对案件事实的感知，实质上仍应被视为证据法上的证人证言，已不属于意见证据范畴。
第二，从各国立法看，对于证人的意见能否作为定案依据，各国立法规定不一。如英美法系国家的立法作了肯定性规定。英美法国家证人被区分为普通证人和专家证人，普通证人只能以体验陈述的方式陈述证言，而专家证人则以意见陈述的方式作证。专家证人在诉讼中的作用，相当于大陆法系国家和我国的鉴定人。
第三，从我国立法否定意见证据的本意看，我国现行刑事诉讼立法对证人意见的陈述可否作为证据已留出“活口”，即只有“知道案件情况的人”才有作证义务，并有证人“如实地提供证言”的规定。如果将“如实”理解为对案件事实的客观公正，尽可能无偏差、无倾向地反映，那么我国的刑事立法则透露出“证人所提供的证言内容应当限于证人亲身感受和了解的案件情况，而不包括对案件事实、情节的分析、判断和发表的其他意见”的含义。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在我国民事诉讼中正式确立了意见证据排除规则。总体上，我国刑事和民事诉讼证据立法没有确立专家证人，涉及专业问题只能通过鉴定举证质证；对意见证据排除规则的表述还比较原则，尚缺乏可供遵循的具体操作性内容；对证人意见性陈述采纳没有法定的标准，基本上是视案件具体情况而定，证人意见性陈述是否合理也是由法官根据自己的经验判断。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中又规定了诉讼辅助人，即帮助代理人就某些专业问题发表看法的人，说明在司法实践中需要就某些专业问题征询专家意见。
第四，从我国诉讼法学界理论研究看，有学者认为，完全排斥任何分析、判断因素的证人证言是不可能的。人们对事物的陈述从形式上看不过是一系列概念的逻辑排列，而客观事物特征及内容的概念排列顺序是否正确、得当，其本身需要推导和判断。因此，证人能允许的只能是构成陈述事实有机组成部分的推理和判断；或者说，推理和判断已经作为事实的必要陈述方法。这些“作为事实的必要陈述方法”的“推理和判断”，就应当视为证人证言，而不应再作为“意见证据适用的例外情形”。
第五，从诉讼证明作用看，司法实践中，证人提供的自己感知事实所作的描述性意见或专业知识意见，多数被认为与案件事实有关联，具有证明力，可以被采纳为证据。例如，在某起杀人案件中，证人证言中诸如被告“突然冲到阳台，凶神恶煞般地手持一块砖头击打躺在地上的某某的头部，砖头断成两块”，以及被告“满脸都是血，喘着大气”等，均被采纳为证据，以证明被告人在杀人过程中手段凶狠，不计后果，在主观上有杀人的故意。其实，这些都是证人对被告人实施犯罪时外表的状况作出的描述性意见：同一案件中，某证人陈述：“见到阳台上躺着一个大约二十多岁的男子，呼吸声很急促，头部下面流了很多血。”这是证人凭其经验或者常识对被害人的年龄、受伤的状况产生的一种意见，对认定被害人遇害及其伤情有补强作用。结合法医学鉴定结论，被告人最终被证明在客观上有间接故意杀人的行为。
对于证人证言中的意见，采取全盘否定或全部肯定的态度均不恰当，而应当采取有限度可采原则。由于在某些情况下严格区分证人证言中的事实与意见比较困难，对事实的陈述往往包含意见的成分，完全限制证人意见并不现实。这种情况下允许证人结合专业知识对某些感知现象进行综合描述，不仅有助于证人作证，而且有助于司法人员的理解，更有利于案件事实的查明。
综上，除了“根据一般生活经验判断”之外，证人证言中的其它猜测、评论、推断性内容如具备以下情形之一，应认为具有证据事实属性：（1）在证言内容上，证人运用专业知识就感知到的事实，作出的分析和推断；（2）在表述方式上，离开分析、推断无法表述感知的事实，只有将分析、推断与如实表述混合起来才能陈述案件事实；（3）在证据事实表现形式上，没有其他证据可替代，或受到举证能力约束、限制，只能以证人证言的证据形式作证。
注：
1高家伟：《事实与真实的语义之辩》，载于《诉讼法学研究》第12卷，中国检察出版社2007年版，第9—10页。
2李长征：《人类存在两个基本“事实”》，http：//philosophyol-cona／pol04／Anicle／principle／tIniversal／200707／3133．html，2010年6月25日访问。
3百度辞典，http：//image_baidu．com，2010年6月25日访问；《尹文子·大道上》中有：“察其所以然，则形名之与事
物，无所隐其理矣。”唐代韩愈在《送高闲上人序》写道：“天地事物之变，可喜可愕。”
4王长存：《论事实》，《光明日报》2005年10月24日。
5百度辞典，http：//image．baidu．com，2010年6月25日访问。
6谭永多：《刑事证据规则理论与适用》，人民法院出版社2003年版，第65页。
7刘国清：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第380页。
8、10、11王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第907页，第308页，第309页。
9吴丹红：《论英美法上的意见证据》，《律师世界》2003年第3期。
12刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版2000年版，第164页。