非法证据排除制度化之路径选择

王希胜律师

非法证据排除制度化之路径选择
——访中国政法大学诉讼法学研究院副院长杨宇冠教授
张敬博
2010年2月21日晚，平顶山市鲁山县公安局刑侦大队民警在办理一起涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益犯罪的案件时，涉案犯罪嫌疑人王亚辉在讯问期间死亡。王亚辉死亡后，其家属向媒体反映，死者身上有多处伤痕。这起事件被披露后，当地公安机关曾解释，王亚辉是在提审时喝开水突然发病死亡。据河南省公安厅证实，涉及此案的4名当事民警因涉嫌刑讯逼供已被移交检察机关依法查处。平顶山市、鲁山县两级公安机关责任人也同时被处理。[1] WriteZhu（‘1‘）；href="http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51517#m1"name=1〉[1]
刑讯逼供，被认为是刑事诉讼的一大痼疾，但是，为何刑讯逼供现象时有发生？究其原因，与我国刑事法律中缺乏完善的非法证据排除规则有很大关系。
非法证据排除规则在法律人的视野里早已不是一个陌生的概念，它于1914年在美国确立，至今已有近百年的历史。但是长期以来，司法实践中侦查机关非法取证、刑讯逼供现象并未消除。因此，我国学者倡议此次刑事诉讼法再修改之际，必须建立完善的非法证据排除规则，那么究竟应该建立一种怎样的非法证据排除规则？日前，本刊记者就非法证据排除规则构建的相关问题采访了中国政法大学诉讼法学研究院副院长、博士生导师杨宇冠教授。
记者：从规则的功能视角来看，非法证据排除规则的功能指向是什么？其是通过何种方式有效地遏制刑讯逼供和其他暴力取证的行为？
杨宇冠：非法证据排除规则的主要功能是规范取证行为、保障人权、维护法律的尊严。需要强调的是该规则不仅保障了被告人的人权，而且保障了社会上不特定的每一个人的人权，同时也保障了侦查人员的人权。
非法证据排除规则的原理是，通过非法侵犯被取证人权利的方式所获得的证据不能用做对该人不利的证据。因此以刑讯逼供方式所取得的证据不得用做对被逼供人（通常是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人）不利的证据。表面上看这是保护被告人权利的，但若没有刑事司法对人权的保障，则社会中不特定人都有可能受到追究或面临被非法取证。因此确立非法证据排除规则，使社会中每一个人都避免了被非法取证的可能性。非法证据排除规则限制了侦查人员违法取证的行为，表面上看是限制了侦查人员的权力。但是，这个规则同时也规范了侦查人员的取证行为，防止侦查人员犯错误或犯罪，可使其免受法律的追究。从这个意义上讲，非法证据排除规则也保护了侦查人员。
非法证据排除规则发挥其功能的方式是：一旦非法证据被排除，侦查机关及其工作人员非法取得的证据将不会被法庭采纳，不能用做定罪的证据。这就意味着侦查人员的非法取证工作是徒劳无益反而有害的。原来非法取证的侦查人员在具体的案件中认识到了非法取证的危害性，可能会吸取教训，在其后的工作不再使用非法的手段取证。而且案例的波及效应也会教育其他侦查人员，从而遏制非法取证行为的再次发生。
记者：我国现有的法律体系中是否有类似非法证据排除规则的相关条文？相关规定在司法实践中的具体效果如何，还存在哪些不足？究竟该如何界定哪些证据属于非法证据？
杨宇冠：我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，如宪法第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据这些规定，违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据，而非法证据不应当作为立案根据使用。刑事诉讼法更是明确规定了严禁非法取证。该法第四十三条规定“：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，从严格执法的角度来说，违反这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是，我国宪法和刑事诉讼法中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有得到完全落实。究其原因，一是由于没有确立完善非法证据排除规则，非法取得的证据在司法实践中未能得到根本排除，导致非法取证现象屡禁不止。二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序，法院在司法实践中无法具体操作。
我认为，在我国确立非法证据排除规则要考虑到中国的国情，一开始范围不要太大，可以逐步完善。所以，在现阶段以排除非法取得的被告人口供为重点，非法取得的证人证言可以通过另外的办法解决。应当分清非法证据与不合法证据的关系。非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据；而不合法的证据形式是多样的，除了非法证据之外，人们所常见的是形式方面或程序不合法。将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，而且冲淡了非法证据排除规则保障人权的深意。
我国目前迫切需要解决的是刑讯逼供的预防和治理问题，其中，非法言词证据的排除应当成为重点。非法言词证据包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。在言词证据方面，非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言词证据。但是，我国有不少人认为非法取得的证人证言等言词证据也应当包括在非法证据排除规则的范围。其中原因是因为在我国司法实践中也可能存在非法取得证人证言的现象，并且证人多不出庭。我认为犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据不宜纳入非法证据排除规则的范围。因为其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混杂在非法证据排除规则当中解决。待传闻规则等证据规则在我国完善后，非法取得证人证言的情况将逐步消失，那时就不再需要以非法证据排除规则解决非法取得证人证言问题了。
记者：国外非法证据排除规则的基本理念和规则主要体现在哪些方面？在联合国公约和相关国际条约中非法证据排除规则处于怎样的地位？
杨宇冠：非法证据排除规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。非法证据的排除，最简单的情况是直接针对非法行为，如不合法的逮捕、搜查、讯问、辨认等程序所取得证据。但有的情况下，所针对的证据之来源具有“间接性”或“派生性”，即以非法搜查得到的实物证据为线索而取得的其他证据，或以非法方法取得的言词证据为线索得到的其他证据。例如，警察对一座房子进行了非法的搜查，发现了一张地图，表明了某些赃物的所在地，根据这个地图，他们在地窖中发现了这些赃物。再如，对某人进行非法逮捕后得到其口供或以非法口供为线索取得的其他证据。在这些情况下，需要确定这些后来取得的证据是否会因为它之前，即根源上的违反宪法或其他法律的行为，而受到“污染”。也就是要确定这些证据是否是“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）。根据这种理论，所谓毒树可以是非法逮捕或者搜查、非法讯问程序或者非法辨认程序，等等。对于毒树之果，一般情况下都应排除，但根据美国的做法，也有许多例外，比如污染中断、逐渐减弱、必然发现等情形下取得的证据可以采信。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“公约”）第七条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》第十五条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”
联合国上述保障人权和禁止违法取证方面的规定是对非法证据排除规则的肯定，也为成员国提供了处理这一问题应当遵守的原则。以联合国文书的形式确立非法证据排除规则，体现了国际社会关于人的尊严和基本权利不受非法侵犯的观念，体现了现代司法的文明程度。我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，还签署并批准了《禁止酷刑公约》，从这个意义上说，联合国所确立的非法证据排除的有关规定对我国也是有效的。
记者：目前我国正处于深化司法改革的进程中，您认为，此次司法改革对于构建非法证据排除规则在哪些方面能有所作为？中国的非法证据排除规则应该具有哪些不同于国外制度的内在特点？
杨宇冠：我国是成文法国家，不是判例法国家，这方面与英美法系国家有区别。所以，我国不宜通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则，而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则，为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜我国情况的非法证据排除规则。由于在我国确立非法证据排除规则涉及刑事司法的各个部门，还涉及被告人、辩护人、甚至被害人、证人，因此需要处理好各有关部门之间的关系。在确立非法证据排除规则的过程中应当听取侦查部门、检察机关、法院，以及其他各个部门的意见，同时也要听取被害人、被告人、辩护律师的意见。还需要作大量的调研工作和多次研讨才能拿出操作规则草案。再经过司法实践的检验，最后正式由有关部门颁布实行。
非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则的关键问题，域外各国有不同的规定。我们可以根据有关法律及法理制定适合我国情况的举证责任。我个人认为：提出排除非法证据的一方有责任提供线索，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度；使用该证据的一方（控诉方、侦查人员）承担证明所涉及的证据系合法取得的责任，其证明标准要达到排除合理怀疑的程度。
记者：在非法证据排除规则体系建立中，您认为检察机关能担当什么样的角色？检察机关的非法证据排除职能在刑事诉讼过程中如何体现出来？杨宇冠：我国检察机关与国外的公诉机关不一样，其中比较重要的区别是中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这就决定了我国的检察机关可以在非法证据排除程序中担当极其重要的工作。
在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。对于在庭审中提出的非法证据排除问题，检察机关也承担了特别重要的责任，包括证明证据的合法性，或者在法院确认了非法证据之后，检察机关应当及时调整起诉策略，正确处理有关案件。所以，在我国确立和实施非法证据排除规则，检察机关起到了不可或缺的重要作用，没有检察机关的配合，这个规则难以确立，即使出台了任何书面规定，也难以得到实现。
我国检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，从这个角度而言，我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任保障取证行为的合法性。检察机关可以通过审查侦查部门取得的证据是否合法，并且还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理，这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。正是在这个意义上，检察机关的法律监督对于减少非法证据排除规则实施的困难能够发挥重大作用。
我国检察机关承担的批捕职能同样是一项重要职能，在批捕的过程中应当审查证据，包括有证据证明犯罪发生、有证据证明犯罪嫌疑人所为。批捕过程中不仅应当审查是否确实具有这些证据，数量上是否充分，而且应当审查这些证据取得是否合法。这样就可以在批捕环节中排除非法证据。
总之，我国检察机关在刑事诉讼的各个阶段，包括监督侦查、批捕和审查起诉直至庭审中都承担着排除非法证据的重要任务。检察机关本身首先应当做到不使用非法证据，这样可以使得非法证据能在刑事诉讼的早期被排除；另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门重新进行侦查布局，更有效地保障人权。
记者：非法证据排除规则体系的建立将是一个系统化的工程，怎样理解非法证据排除规则和证据展示制度、同步录音录像制度等制度的内在联系？
杨宇冠：非法证据排除规则是司法公正、特别是程序公正的保障，是依法取证的重要规则。它牵涉到诉讼法和证据法的各个方面，确立非法证据排除规则可以全面提升我国刑事司法的水平，而刑事诉讼其他制度的完善也将有利于非法证据排除规则的实施。刑事司法中许多规则、制度都是互相关联的。例如，证据展示制度，即诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据，包括对双方有利的证据和不利的证据，未经展示的证据不能在庭审中使用。这个制度的原理在于使双方对案件的庭审有充分准备，防止在庭审中突然出现问题影响庭审的正常进行。在与非法证据排除的关系方面表现在只有具有证据展示机制的情况下，被告方才能发现指控证据中是否有非法证据，如果没有证据展示，非法证据排除的提起就无从着手；如果起诉方没有使用非法证据，被告方也不需要提出排除的申请。这是非法证据排除程序得以运行的条件。再如，同步录音录像制度，它指在讯问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供依据，作为控方反驳被告方的有力的依据。
记者：根据非法证据排除规则排除非法证据之后，会不会影响对犯罪的打击力度，应该怎样认识非法证据排除的法律效果？非法证据排除存在例外情形吗？
杨宇冠：不同的案情排除非法证据有不同的效果。需要明确的是排除非法证据并不意味着放纵罪犯，也不意味着应当对被告人从轻处理，更不意味着要判被告人无罪。排除规则只是强调非法证据不能用做对被告人不利的证据，司法部门可以用其他证据对其定罪量刑。在个别案件中非法证据可能是定罪的关键证据，排除之后可能导致被告人不能定罪，这也将成为后来办案者的经验教训，是司法必须承担的代价。从整体效果而言，虽然可能有个别案件因为排除了非法证据而不能定罪，但是国家法律的尊严得到了维护、人权得到了保障、侦查取证工作得到了规范，效果也是积极的。
由于各种因素的影响，非法的证据排除规则是存在例外情形的。非法证据排除规则的例外是指不适用非法证据排除规则的情况或可以采纳非法证据的情况。一项规则要顺利地得到执行，应当把不能执行的情况或不合理的情况列为规则的例外，否则就会降低规则本身的执行价值。
在国外，非法证据排除规则有许多例外。第一，资格的例外。非法证据排除的提起程序通常发生在被告人作出无罪答辩之后、法庭审理之前。提出的一个重要条件是被告人必须有提起非法证据排除的资格（standing）。在通常情况下，取证时被侵犯了权利的人就是刑事诉讼中的被告人，但是也有在取证时第三人的权利受到侵害的情形，通常是证人。由于第三人不是刑事诉讼的当事人一方，他无法在刑事诉讼中提出非法取证问题。第二，善意的例外。这个概念最初是在1976年提出的。当时美国最高法院法官怀特（Justice White）在斯通诉鲍威尔案中表达了自己的意见：第四修正案的排除规则应当作实质性的修改，以防止适用于那些警察在善意相信他们的行为符合现存法律并且他们的这种相信是有合理根据的情况下取得的证据，也就是说警察是善意地，不是故意地违法，则所取得的证据不应当适用非法证据排除规则。第三，用来反驳证人（被告人）的例外。这里的证人通常指被告人作证。反驳证人的意思即利用被告人前后陈述的矛盾，或实物证据与被告人陈述的矛盾说明被告人的可信度值得怀疑，使法庭不信任他。一些非法取得的证据可以在法庭上被用做反驳被告人的证据。第四，非法证据排除规则不适用于“个人搜查”。“个人搜查”指政府机构之外的个人收集证据的途径，“个人搜查”行为应当以其他相关法律、法规加以规制，如果是非法的，进行搜查的个人应当承担相应的责任，这种行为不适用非法证据排除规则。对于国外非法证据排除规则的这些例外规定，我国在制定相关规定时可予以吸收借鉴。
注释：
[1]邓红阳：《河南嫌疑人突死看守所事件最新进展：两级公安责任人被处理》，载2010年3月2日《法制日报》第5版。
来源：《人民检察》2010年第7期