完善适合中国实际的非法证据排除规则

王希胜律师

完善适合中国实际的非法证据排除规则
——非法证据排除规则项目报告会和研讨会综述
本报记者 唐亚南
2011年2月19日，由中国政法大学刑事诉讼法研究院和江苏省盐城市中级人民法院共同组织的“非法证据排除规则试点项目”在京举行项目报告会和研讨会。本次会议的召开是对“非法证据排除规则”试点项目总结经验，研讨有待解决的问题，推动非法证据排除规则的贯彻实施与在立法上的进一步完善。
刑事证据是刑事诉讼的核心，完善刑事诉讼证据制度，是中央确定的深化司法体制改革的一项重要内容，也是《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》确定的一项重要任务。而非法证据排除规则，是刑事证据制度的重要内容，也是现代法治国家刑事司法的基本规则和标志性制度。审理刑事案件的关键在于对证据进行审查判断，而证据是否具有合法性是审查的重点内容。为加强非法证据排除规则的实证研究，2009年5月，中国政法大学诉讼法学研究院与盐城市中级人民法院确定合作开展“非法证据排除规则试点项目”，由盐城市中级人民法院作为试点单位。在刑事审判工作中开展了1年9个月的非法证据排除规则试点工作，成绩斐然。
一、非法证据排除规则项目取得的成果
我国法律对刑事诉讼中的非法取证行为是明确禁止的，但在长期的司法实践中非法证据并未实际被排除，其重要原因之一是缺乏非法证据排除的具体规则。试点项目组在这方面作出了如下成绩：
第一，非法证据排除规则得到了规范。作为试点单位的盐城市中级人民法院在具体案件操作中，一方面界定了排除范围。对非法言词证据，采取了绝对排除的原则，并以列举式对非法获取言词证据的方法进行了描述，即包括四种方法：以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法；以威胁、引诱、欺骗的方法；以非法拘禁为手段进行强迫的方法；其他残忍、不人道或有辱人格的方法。对非法实物证据，采取了相对排除的原则，并以概述式对非法获取实物证据的方法进行了规定，即：以非法搜查、非法扣押、非法侵入住宅等非法方法收集的实物证据，不能直接作为定案的根据；但结合其它合法证据能证明案件事实的，可予以采信。另一方面，明确了排除程序。在规则中用了15个条文，对非法证据排除的权利告知、动议申请、法庭审查、听证过程、举证责任、审查决定、上诉审理等相关事项都予以了规范，对各个环节的具体要求都作出了明确规定，对实践中可能遇到的各种程序性问题都制定了预案，形成了一套规范严密、科学合理的程序规则。为法官贯彻非法证据排除制度提供了具有很强操作性的范式。
第二，公安检察工作得到了推动。过去，往往是在庭审中辩方提出证据存在非法问题，公诉人员事先没有准备，而重新进行证据采集和审查工作，影响了办案效率。试点以来，检察机关通常在审查起诉时就一并采集了证明侦查人员取证行为合法的相关证据，一旦辩方在庭前或庭审中提出排除非法证据的动议，公诉人员当即就能够举出证据，一方面打击了被告人的侥幸和抵抗心理，另一方面也保证了指控工作的质量和效率。
第三，案件质量和效果得到了提升。司法机关在履行职务的过程中，既充分尊重和保护了犯罪嫌疑人、被告人的权利，又防止了非法证据排除规则可能造成放纵犯罪的结果。实践证明非法证据排除规则促进了司法公正、维护了司法权威，达到了保障人权与惩罚犯罪并重的效果。可以说“非法证据排除规则”试点项目取得了一定成就，丰富了我国非法证据排除规则的理论研究，为我国非法证据排除规则的确立提供了有益的实践经验，为实施两院三部联合发布的《非法证据排除规定》提供了参考。
二、非法证据排除规则的实施
我国宪法、刑事诉讼法及相关司法解释均明文禁止非法收集证据，2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称“两院三部”《规定》）正式施行，标志着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段。同时，“非法证据排除规则试点项目”通过大量的试点工作，总结了丰富的司法实践经验和可靠的理论支持，使得“两个规定”执行以来，总体情况良好。依法办案，保障人权的理念在司法人员的观念上得到进一步强化，办案的质量和效果进一步提高，公安机关、检察机关、审判机关的工作进一步规范。但是，由于新制度刚刚出台，在司法实践中还处于探索阶段，执行中难免存在这样或那样的问题。中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长陈光中说，无论是成功的经验，还是有待解决的问题，甚至是一些教训，都需要及时总结。实务界在非法证据排除规则问题上，一定要解放思想、排除阻力，在最高人民法院，最高人民检察院的领导下，一定要做出样板案例来，通过案例来推动非法证据排除规则的贯彻实施与在立法上的进一步完善。
最高人民法院“两个规定”项目组负责人高憬宏在会议发言中说，目前亟待解决的问题是执行中的“五难”：一是启动难。程序的启动首先要由被告人提供相关的涉嫌非法取证的线索或者证据。但由于被告人一般被羁押，处于弱势地位，难以举证甚至不能举证。二是证明难。对证据取得的合法性的证明责任在控方；但由于侦查机关主要是公安机关，检察人员对侦查活动并不直接参与，自然难以履行证明责任。三是辩护难。律师取证手段有限或者不能充分行使，难以提出强有力的辩护理由和依据。加之一些律师心存顾虑，不愿得罪侦查、检察机关，参与排除非法证据的积极性不高，律师的作用难以充分发挥。四是配合难。非法证据的排除需要侦、控、辩、审四方参与，缺一不可。但一些司法人员理念陈旧，在排除非法证据问题上不积极配合的情况还不同程度的存在。五是裁决难。由于前述问题的存在，必然导致法官裁决上的困难，对于是否排除有争议的证据难以决断。
面对这些问题，高憬宏呼吁，办案机关一定要严格执行非法证据的排除规定，切实依法各司其职，充分保证被告人及其辩护人的合法权益，解决“五难”问题，使“规定”落到实处。
一些与会代表把“五难”的解决希望寄托在刑事诉讼法修改上，要求在非法证据排除规则上能够比司法解释更具体、更具有可操作性。对此北京大学法学院教授陈瑞华认为，这恐怕不切合实际，因为刑事诉讼法只规定非法证据排除规则中的原则性问题，换句话说，在未来的司法实践中，将不得不面临一个基本问题，非法证据排除规定将是一个基本的规范，要想得到贯彻执行需要研究以下几个问题：第一，非法证据排除不可能是绝对地排除，从非法证据的规定来看，它确立了三种排除，一个是非法言词证据，称之为绝对排除；另一个是实物证据，又叫相对排除；对其他的一些非法证据，一些程序上的技术瑕疵，用的是可补正的排除，给办案人员补正的机会。期待着今后的司法实践中能不能就非法排除三种后果展开试验。第二，如何贯彻落实程序审查优先原则。先解决程序问题，再解决实体问题，程序问题如果给了结论主张用裁定，不管你排除不排除，用裁定就给了被告人上诉的机会。第三点，被告人和辩护人负有初步的举证责任，这种初步的举证责任的设置就起到了初步的过滤作用。
三、非法证据排除规则的完善
该试点项目的研究对于促进刑事诉讼程序法的完善有重要的意义，并取得了比较明显的成效。该项目走在了“两个规定”出台的前面，而且又可以与“两个规定”的执行结合起来，为“两个规定”的执行和刑事诉讼法的进一步修改与刑事诉讼规则的制定和完善提供有益的经验。非法证据排除规则本身属于证据规则的重点和难点，可以说是证据规则建立和完善的标志。
对于完善非法证据的排除问题，四川大学法学院教授龙宗智认为，第一，口供排除是关键。应该采取一种具体的规定方式，对于什么是刑讯逼供要做司法解释。第二，威胁、引诱、欺骗问题要作明确界定，反对一律规定为违法。第三，预防措施、配套措施要规定、要完善。有学者讲要重在庭前排除，我不赞成此观点，我认为应该重在庭前预防，到后面要排除非常困难。在中国现行体制下，排除也是在勉为其难，庭前的预防要和庭上的排除衔接起来。湘潭大学法学院教授申君贵认为，第一，需要进一步明确非法证据的内涵，应当区分非法证据与瑕疵证据。在死刑案件证据规定中，已经提出了瑕疵证据的概念，在非法证据排除规则中这个问题是不同的，应当有所区分。第二，应当进一步明确非法言词证据具体的范围，要明确非法的手段具体包括哪些。浙江工商大学法学院教授吴高庆认为，一是适当的降低程序启动证明标准，辩方只要提供线索即可。二是要细化启动的规则，要使得有没有疑问程序启动的标准更容易把握。三是应该禁止使用说明性材料，规范控方的证明方法。中南财经政法大学教授姚莉认为，排除非法手段取得的证据在实施上可能会遇到这样几个问题，违法违的是什么法，法律要有明确的规定，所以我们除了宪法以外，主要是刑事诉讼法以及重要的司法解释，这一点是需要明确；什么样的取证手段是违法的手段，除了肉体上的折磨，精神上的折磨也应当明确加以规定；违法手段达到什么程度才能予以排除，这要结合中国的国情考虑到犯罪控制和人权保障的平衡问题。
对于非法证据排除规则的目的定位问题，最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉认为，如果把非法证据排除规则的目的定位在程序性制裁上，完全从保障人权的角度出发，如果侵犯了人权，所取得的证据就无效，明知被告人的行为是有罪的，就是因为非法取证行为就认定被告人无罪，这样做在我们国家是行不通的，法院会面临方方面面的压力，不仅来自被害人的压力，恐怕政府也不答应，群众和社会舆论也不会答应，因为在我们国家还没有发展到人权至上的程度。最高人民检察院研究室主任陈国庆认为，刑讯逼供排除非法证据的目的问题，这个问题很重要，最直接的目的就是为了遏制刑讯逼供，通过排除非法证据来遏制执法人员的违法行为，逻辑是这样的：因为是非法证据可能是真的证据，也有可能是假的证据，但是很多是真的证据，因为你是非法取得的，所以不用，让执法人员明白用非法手段取证是行不通的。另外一个问题是口供的真和假的问题，特别是非法取得的供述的排除和这个案件认定有罪和认定无罪实际上是没有必然的关系。口供虽然排除了，但是如果还有合法的证人证言、被害人证言、书证、物证，都指向有罪，法院照样可以判有罪。
对于非法证据排除规则的意义，中国社会科学院法学所研究员熊秋红认为，非法证据排除规则在很大程度上具有宣示意义，这种宣示本身是重要的，因为这种非法证据排除规则的确立的目的之一就是阻遏侦查机关的违法取证行为，它很大的意义是防患于未然，因为这个非法证据排除规则最后的排除是一种不得已的手段，在实施的过程中它的主要作用是对刑事司法起一种标示的作用，因此我们本身也不能期待在司法的实践中有大量案件的刑讯逼供的口供都获得了排除。中国人民公安大学法律系教授李玉华认为，非法证据排除规定的宣示意义大于其实践意义。实际上，这两个证据规定在实施以后在一定意义上起到了震慑的作用。因为相关的配套制度跟不上，在操作和认定的时候比较困难。公安系统从两个证据规定出台以后，有关部门也反映规则对他们的观念的转变更有了促进性的作用。
来源：人民法院报