职务犯罪侦查证据问题研究

王希胜律师

——以刑事审判证据认证为逻辑起点
职务犯罪侦查的根本任务足发现、揭露和惩治职务犯罪活动，其基本方法是收集、同定、审查、判断和运用证据。从一定意义上讲，侦查水平和办案质量的高低，核心在证据。笔者通过对相关经法庭审理被判无罪或被否定了部分所指控事实的职务犯罪个案进行剖析，发现主要原因之一在于侦查环节所获证据过不了法庭认证关。本文结合刑事审判证据认证的基本要求，对职务犯罪侦查证据存在的问题及其对策进行探讨。
一、职务犯罪侦查证据存在的问题
我国检察机关是法律监督机关，公诉权从属于法律监督权，与西方国家检察机关特别是英美法系国家检察机关有质的区别，表现在证明标准上，西方国家侦查终结和起诉的标准与作出有罪判决的标准有一定差距，而我国检察机关把握的证据标准与审判机关作出有罪判决的标准是相同的，根据我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条的规定，人民检察院对职务犯罪案件作出侦查终结移送审查起诉决定的证据标准和提起公诉的证据标准都规定为“犯罪（案件）事实清楚，证据确实充分”与该法第一百六十二条第（一）项规定的刑事审判认证标准相同。然而，在职务犯罪侦查中有的案件没有全面把握刑事审判证据认证标准，导致侦查所获证据不能通过法庭认证而采信，严重影响了依法惩治职务犯罪的力度。
（一）侦查证据背离刑事审判认证要求
1．违背认证证据采纳规则，证据不具备证据能力。主要表现在：（1）证据的表现形式为非法定。刑事诉讼法第四十二条规定证据为七种形式，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪赚疑人、被告人述述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。但未给这七种证据形式之外的证据资料进入刑事诉讼留下空间，而在一些职务犯罪案件中却存在七种法定形式之外的证据资料，比如侦查获取的未转化为法定证据形式的电子证据等，因而不符合法定形式而在认证中被排除在外。（2）收集证据的程序违法。根据刑事诉讼法第四十三条规定，侦查人员收集证据必须依照法定程序。有的检察人员受重实体轻程序观念的影响，在一些职务犯罪案件的侦查中，违反法定程序收集证据，比如未立案就实侦查讯问，在非法定的地点或者违背法律规定的时限收集言词证据，未立案采取强制措施收集证据，或者违反程序采取强制措施，比如搜查时没有见证人在场、有的甚至非法定紧急情况没有搜查证就搜查，等等，这些证据的合法性被质疑，有的不被刑事审判认证采纳。（3）证据的法定要素不全。证据不但要具备法定的形式，也要具备法定的要素。刑事诉讼法对法定证据要素提出了明确要求。比如签名、盖章等要素，由于有的检察人员执法规范意识不强，出现在职务犯罪侦查中所收集的证据法定要素不全的情况。比如询问证人笔录无侦查人员签字等，使这螳证据的证据能力受到一定影响。（4）证据所证明的事实与案件事实之间不存在关联性。比如职务犯罪嫌疑人、被告人有多个职务，侦查所获证据所证实的职务与职务犯罪行为所利用的职务不是同一职务，或者某证据所证实的职务犯罪嫌疑人、被告人实施的职务行为与职务犯罪行为之间没有因果关系，该证据因不具备关联性而不被采纳。（5）程序事实无证据或证据不充分。一些职务犯罪案件的侦查，只注意证明实体事实，不重视证明程序事实，导致程序事实无证据或证据不充分，进而在刑事审判认证采纳证据过程中被质疑。
2．违背认证证据采信规则，证据不具备证据效力。主要表现在：（1）以孤证认定关键事实的证据。刑事诉讼法规定，证据必须经查证属实才能作为定案的根据。有些职务犯罪案件在侦查中只收集了单一证据形成以孤证认定案件关键事实的情形，因对该孤证未经查证而不予采信，进而否定该关键环节的事实。（2）证据与证据之间出现矛盾。一些职务犯罪案件各证据之间存在矛盾，并且这些矛盾不能合理排除，比如不同人的证言之间的矛盾，言词证据与书证、物证之间的矛盾，尤其是在时间、地点、手段、金额（价值）等关键事实上矛盾，因不能确认存在矛盾的证据是否确实，进而也不能确认该关键事实是否客观存在。（3）证据所证实的事实与客观事实之间产生矛盾。有些职务犯罪案件表面上看，证据与证据之间没有矛盾，但证据所证明的事实与后来了解到的客观事实之间产生矛盾，丧失了证据的真文性和可靠性。比如表面上有多个言词证据证明某一事实，而此事实客观不存在，这往往是由于取证方法或者作证人员的主观因素造成的。（4）证据所证明的事实不合逻辑或违背常理。有些职务犯罪案件的证据所证实的事实明显不合逻辑或生活常理，比如违背时空、背景、事物规律等，因明显不具备真实性和客观性而不被采信。（5）证据所证明的事实模糊不清、模棱两可，可作出多种可能的结论分析。一些职务犯罪案件的证据所证明的事实结论不具有排他性，或者不同的证据对同一事实的证明产生不同的结论，导致证据所证明的事实模棱两可，该案件事实因缺乏证据的充分性而被否定。（6）证据锁链断裂，不能形成完整体系。证据体系是指由若干证据相互组合形成的相互依赖、相互联系的整体。其中据以认定犯罪成立的定案证据必须一环扣一环，形成完整的证据锁链。一些职务犯罪案件因证据锁链断裂导致不能形成完整的证据体系，进而不能排除其他合理可能性，在刑事审判对证据的综合认证中被否定。（7）情节事实和量刑事实的证据不充分。在一些职务犯罪案件的侦查中，只重视行为证据的收集，忽视情节证据的收集，只重视定罪证据的收集，忽视量删证据的收集。
（二）侦查证据没有准确把握证明对象
刑事审判认证是针对案件的待证事实审查确认证据是否确实、充分。案件的待证事实即证明对象，在刑事诉讼中，证明对象是指“需要运用证据加以证明的刑事案件事实的范围。这些事实，既包括需要证明的刑事案件的主要事实，也包括需要证明的与刑书案什有关的其他事实。”由于职务犯罪案件法律关系的复杂性、行为手段的隐蔽性，侦查中有的没有准确把握证明对象，导致在刑事审判认证中因相关待证事实的证据缺失而不能认定犯罪。突出表现在：
1．证明对象的本质特征把握不全面。比如对“利用职务便利”这一证明对象，不仅要求有证据证明行为人有职务，还要求有证据证明其职务犯罪是以职务为依托、职权运行为手段。由于把握不全面，一些案件的证据不能证实“利用职务”这一事实。特别是对于职务犯罪的新手段，如新型受贿犯罪中的交易型、干股型、合作办公司、合作投资型、委托理财型、赌博型、特定关系人或其他第三人收受型受贿等，有的案件由于没有准确把握证明对象导致不能认定犯罪。
2．对侦查方向把握错误。比如，对侦查指向何种罪名把握错误，形成对证明对象把握不准。因不同的罪名犯罪构成要件不同，其证明对象也存在大的差别。
3．侦查取证思路错误。比如同罪名职务犯罪在不同领域有小同的表现形式和行为特点，进而要求取证思路有所不同。由于取证思路错误，导致不易把握符合该领域职务犯罪特点的证明对象。
（三）侦查证据不能应对庭审中证据可能出现的动态变化
在职务犯罪案件庭审过程中，常常出现证据的动态变化。因在职务犯罪案件侦查中无预测，或没有根据刑事审判认证的要求，严格依法全面收集调取证据，不能有效应对这种动态变化，使侦查所获证据的汪据能力和证据效力下降乃至丧失。
1．不能应对被告人翻供、证人翻证。职务犯罪案件的被告人大多具有较高的文化水平、丰富的生活阅历和社会经验，对法律政策有一定程序的了解，常常出现庭审中的翻供。而有的证人或基于与案件有直接牵连，或基于对被告人有感恩之心，或基于怕打击报复，也容易出现当庭翻证情况。这样因原有证据体系被破坏，使案件事实不能通过法庭庭审的综合认证。
2．不能应对庭审中出现的新证据。我国刑事诉讼法尚未建立庭前证据开示制度，更淡不上在侦查终结时犯罪嫌疑人和律师主动向检察机关提交所掌握的证据。这样，有的被告人和辩护人常常选择在庭审时提交新的证据，也有的是在庭审过程中通过交叉讯问发现新的证据。由于这些新证据处于侦查取证视野之外，新的证据产生后，与指控证据形成对抗，在不能有效排除合理怀疑的情况下，严重影响了对侦查证据的庭审认证。
3．不能应对法庭对证据的质证。法庭质证是在控辩双方之间展开的，有的职务犯罪案件由于侦查所获证据存在先天不足，经不起质证。比如，一些使用违法手段获取的证据在质证中丧失证据能力，一些自相矛盾或者违背逻辑、生活常理的言词证据，在质证中丧失证据效力。特别是一些鉴定结论的意见证据经质证，发现鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资格或者鉴定的科学依据不足，导致丧失证据能力和证据效力。
二、职务犯罪侦查证据问题的解决路径
从我国现行刑事诉讼制度出发，根据刑事审判认证的要求，对职务犯罪侦查证据存在的问题提出如下对策。
（一）强化三个证据规则意识
1．非法证据排除规则。这是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据于以排除，不得作为证据采纳的统称。就非法实物证据的排除，只要搜查、扣押等获取实物证据的侦查行为构成程序违法，则属于相对排除范畴，实践中当这些证据成为定性和量刑的关键证据时，基本上就被排除，或者在以此为依据作出处理决定上留有余地。在决定非法证据是否排除的过程中，特别是在侦查危及国家安全、公共安全、重大社会利益的职务犯罪案件中，要结合获得非法证据过程中侵犯的公民权利性质综合考量，强调非法证据排除规则，目的在于严格规范职务犯罪侦查行为，杜绝非法证据，防范瑕疵证据。
2．证据补强规则。这是指“为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则。”根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。比如说，有了口供还必须通过收集物证、书证、证人证言等证据予以补强，并且这些证据的内容与供述的内容必须相互印证，没有矛盾。同时，基于刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼的证明标准，可以参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，应予补强的证据包括未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人有亲属关系的证人出具的对当事人有利的证言；没有其他证据印证并有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的物证、书证、视听资料复制品、复印件；间接证据等。强调证据补强规，旨在恨据刑事审判认证的要求，强化证据的证明效力，增强对待证事实的证明程度，及时对证明力薄弱的证据在侦查阶段予以补强，防止丧失补强证据的侦查取证时机，使整个证据体系符合认证的标准。
3．推定规则。“所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。”推定规则是指根据日常生活经验、法则以已知事实推出未知事实的一种断定规则，在理论上可分为法律推定和事实推定。此规则为国际文件所认可，也日益成为一项普遍的国际刑事司法规则。我国有关金融诈骗罪等的司法解释也有对推定规则的运用。因职务犯罪的构成特点，推定在职务犯罪侦查中具有非常重要的地位。在贪污贿赂案件中，这类案件重要特点之一表现在客体上破坏职务行为的廉洁性，非法占有财产的主观目的往往需要查证客观行为，比如，实施贪污的手段，对贪污、受贿、挪用公款等赃款的处置；巨额财产来源不明罪中“拒不说明来源”、“说不清米源”、“说的财产来源线索无法查”、“说了财产来源经查不属实”等，都可以推定为巨额财产来源不明，等等。
（二）提升三类证据的侦查价值
1．电子证据。这是指以电子形式表现出来的可以证明案件事实的一切材料，是以电子介质为载体的证据形式。对电子证据，一是应及时收集。侦查初期就要及时收集手机、电脑中的电子证据及证据信息，比如调取手机通话详单、手机信息，及时搜查、扣押电脑。在收集上，要将手机短信、电子邮件等证据以书面形式或者以复制的形式导出，同时，要连同存储该于机短信、电子邮件等证据的电子信息设备（包括手机、电子汁算机等）或电子信息介质（如手机卡、硬盘等）一起收集。二是应及时审查分析。对手机通话情况、短信情况、电脑中的电子邮件、网上聊天、博客、电脑中的个人记录及其他相关电子文档，包括虽已删除但可以通过查询或通过专门技术人员恢复的相关资料要及时进行全面审查分析。三是应及时将电子证据及证据信息转换为侦查成果。对可以直接作为证据使用的，依照法定程序将电子证据转化为法定形式的证据。对电子信息证据中呈现的包括经过深入分析捕捉的新的证据线索，及时跟进侦查措施，挖掘案件证据。要重视发挥电子证据信息在突破犯罪嫌疑人口供和追捕在逃犯罪嫌疑人等侦查活动中的价值，彰显其特别功能。
2．再生（衍生）证据。这是指“行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动而形成的，能够证明案件真实情况的一切事实的总称”。它具有形成时间在案发后、形成的目的具有违法性、依附性、反证性、间接性、可促成性以及相对性等持征。职务犯罪嫌疑人所拥有的强烈的反侦查意识和实施反侦查行为的便利条件，决定了职务犯罪一般存在再生证据。因此，在职务犯罪侦查中有必要充分挖掘再生证据的特有价值。一是应重视侦查预测和侦查筹划，在实施侦查活动前预测可能已经发生或将要发生反侦查行为而产生的再生证据，对如何收集、固定自然衍生型再生证据进行周密筹划，二是应重视再生证据在推进侦查中的作用，主要包括在再生证据中发现新的证据线索，运用再生证据突破犯罪嫌疑人口供等。三是应重视再牛证据在强化证据证明效力上的价值，包括补强证据的价值，虽然再生证据在产生上从属于原生证据，但在证明作用上具有多方而的补强作用：使原本比较零散的原生证据形成完整的、紧密的证据链条；证明原生证据，当原生证据灭失或无法获取时，可以运用再生证据证明原生证据的存在，等等。
3．间接证据。职务犯罪的一个最要特点就是，犯罪分子作案手段诡秘，案件情节复杂，缺少直接证据，加上犯罪嫌疑人不承认，案件往往没有第三人在现场，想要真正把案件事实查清，只有把功火下在间接证据的运用上。可见间接证据在职务犯罪侦查证据认证上的重要性。虽然单一间接证据不能直接证明犯罪事实的存在，但当众多间接证据形成严密链条时，往往符合认证标准，能有效证明犯罪事实的存在。职务犯罪案件常见间接证据包括：赃款、赃物（包含其外部特征、包装保管、存放状态）；书证、物证（如账目资料、文件资料、相关会议资料、相关记录资料、犯罪行为实施时留下的痕迹等等）；不直接指向犯罪行为的证人证言（包含犯罪嫌疑人配偶及其他近亲属的证言，相关环节事实经办人、知情人的证言，犯罪嫌疑人同事、领导以及身边的朋友等可能知晓部分情况的人及其他关联人的证言等）；再生证据以及其他类型的间接证据（包含案件发生的时间、空间、气候、环境等诸多因素方面的间接证据）、对间接证据的收集，一是通过讯问、询问收集；二是通过搜查、扣押、现场勘查等手段收集；三是通过通讯、电子邮件等技术手段收集；四是通过审查会计资料、文件资料及其他有关记录等书面资料收集；等等。
（三）优化三道侦查环节
1．在侦查方案中构建证据框架。职务犯罪案件一般都是以人立案，少数情况下以事立案，大都有明确的涉嫌罪名，因此应围绕立案所确定的罪名的犯罪构成在侦查方案中预先构建证据框架。包括待证事实，必须要查明哪些方面，应当破解哪些影响认定犯罪和犯罪情节的疑难问题；证明要点，对待证事实需要查明的关键点；取证措施，围绕证明要点，根据已有条件初步确立应当收集的证据、应实施的侦查措施。进而防范对证明对象证明要点把握不准，防范因取证措施不力导致取证不到位。
2．在侦查推进中拓展证据。职务犯罪证据常常隐藏在侦查主体的视线之外，必须依靠侦查主体通过侦查措施不断拓展侦查视野，挖掘隐藏的证据。一是讯问拓展，讯问犯罪嫌疑人是拓展证据的重要途径，要充分发挥审讯在发现证据线索中的特别作用；二是询问拓展，在询问证人时树立深化证据意识，在询问中捕捉新的证据线索；三是手段拓展，主要是运用法定的侦查手段、侦查措施拓展证据线索。在侦查拓展中，尤其要注意采取侦查手段的细节，包括实施侦查措施过程中的细节和所发现的相关问题、所获取的相关证据的细节，在细节中深化证据。进而实现职务犯罪侦查证据质和量的有机统一，以适应刑事审判认证的要求。
3．在侦查终结中构建证据体系。在职务犯罪案件侦查终结时，运用证据组合的方式，构建证据体系。一是以直接证据为中心，构建证据体系。如果案件直接证据较多，可以直接证据为中心，构建证据体系。二是以间接证据为链条，构建证据体系。如果没有直接证据或者直接证据较少，可以间接证据为链条，构建证据体系。对构建的体系，应能有效应对庭审时可能出现的证据动态变化。
作者：卢乐云 湖南省人民检察院副检察长，全国检察业务专家。
来源：《人民检察》2009年第19期（总第559期）