非法证据排除规则：为什么和怎么做

王希胜律师

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我国现行刑事诉讼法对非法证据的排除没有作出规定，只是在相关司法解释中对于非法获取的口供加以排除，而对于非法获取的实物证据则没有规定。但实践中，对言辞证据排除的也并不多见。因而如何从立法上解决非法证据排除问题，在注重查明案件事实真相与保证程序正义之间达到最佳的平衡，成为我国刑事诉讼法修改的重点问题之一。刑事诉讼法的修改将于今年10月份初次提请全国人大常委会审议，非法证据排除规则问题再度引起法学界的高度关注并成为理论研究的热点。本期邀请部分专家、学者对如何确立我国的非法证据排除规则展开理论阐述，并提出具体构想。
非法证据为什么必须排除
最高人民法院研究室副主任胡云腾
理论是实践的先导，要在实践中建立非法证据排除规则，就需要从理论上讲清楚为什么司法工作人员不能用违法的方式收集刑事案件的证据？为什么必须排除（包括客观真实的）非法证据？这些问题涉及到人们对非法证据排除规则的正确认识和接受程度，需要深入研究。这里从两个方面，简单地谈一谈非法证据排除规则的理论基础：
一是人权保障理论。刑事诉讼活动不仅要惩罚犯罪，更要保障人权。我国之所以要建立非法证据排除规则，就在于如果放任非法证据的存在和使用，就与我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”以及刑事诉讼法规定的“惩罚犯罪、保护人民”等基本原则直接冲突。从非法证据的形成看，司法人员实施的非法取证行为，往往侵犯犯罪嫌疑人、被告人乃至证人的人身权利，有的还造成了被取证人伤害、死亡或者自杀等严重后果的发生。不仅如此，对于司法人员非法取得的证据，如果作为定案的根据，还可能进一步侵犯人权。因为采用侵犯人身权利的方式获得的非法证据，除了形式上不合法以外，还可能在真实性上靠不住，将其作为定案的根据，就可能伤害无辜，甚至可能造成杀错人。古今中外，这方面的教训是很多的。因此，只有确立非法证据排除规则，才能体现对人权的尊重，也才能从根本上防止司法权力侵犯公民个人权利的现象发生。
二是正当程序理论。众所周知，司法的最高评判标准是公正，但公正并非仅指司法机关对案件的处理结果正确或妥当，它还包括司法机关行使的司法权力合乎法律规定。只有两者相互结合、有机统一，才能完整地、最大限度地实现司法公正。近年来，随着人们对司法公正的认识不断深化，人们也越来越重视司法行为的公正即程序公正在整个司法公正中的比重或分量。就法治的精神而言，公共权力行使的方式和过程符合法治要求，既更为重要，也更难办到。从历史上看，诉讼案件处理结果的公正，即使是在人治、专制的司法制度下也是有可能实现的，但是，要保证司法程序的公正，在人治、专制的司法制度下是无论如何也办不到的。因此，当代国家无不特别重视司法行为和程序的公正对于法治社会的示范意义。而无论是司法工作人员非法收集证据的行为，还是采信非法证据的行为，都是严重违背刑事法律规定的行为，必然会危害司法公正和司法的权威，也会使司法活动的结果失去可预期性。排除非法证据，就是要明确向社会宣示，法治社会不允许司法人员不择手段地发现案件的真相，也不允许以牺牲程序公正为代价或后果来惩罚犯罪。
规则的产生及其功能
纽约大学研究员虞 平
一直以来，有人认为非法证据排除的用意是为了排除错误的或者不可靠的证据，以保证刑事诉讼程序顺利进行，准确追究刑事犯罪。因为，非法获取的证据，特别是通过刑讯逼供得来的口供很大程度上是不可靠的，有很多甚至是完全虚假的，从而导致错误的判决，所以应当加以排除。这种说法针对刑讯逼供获得的口供有一定的道理，但是却无法解释为何要排除通过不正当或者非法手段获取的、然而却真实可靠的实物证据，例如凶器和录音。这些证据在专家眼里看来是非常真实的，是可以证明犯罪的，并且也往往是其他证据不可替代的。另一种关于非法证据排除规则的说法是它保护当事人（被告人）的权利，是司法公正的具体要求和体现。因为如果允许执法机关和个人随便使用超出法律范围的方法收集和使用证据，在审判活动中必将构成对当事人权利的侵害，导致司法审判结果的不公正。虽然这种说法接近事实，确实具有说服力，但它还是不能解释非法证据排除规则的全部实质含义。
非法证据排除规则的选择是一种政策考量，也是一种价值取向。它产生于不同的社会背景，服务于不同的法律和政治目的。在美国，非法证据排除规则最终产生于一个较大的社会政治运动的背景之下，那就是美国上个世纪五六十年代蓬勃发展的民权运动。当时人们认识到政府权力的滥用深深地伤害到公民的基本权利，导致公众对政府行为乃至整个政权合法性产生了深刻的怀疑。于是，美国联邦最高法院在1961年的马普案（Mapp v. Ohio）中确立对非法证据予以排除的规则，并直言不讳地指出：排除非法证据是唯一有效的、旨在迫使（政府官员）尊重公民宪法权利（公民人身及其附属物不受非法搜查或扣押）的措施，因为它消除了人们侵犯宪法权利的动机。其他国家也先后建立了非法证据排除规则，虽然内容略有不同，排除的范围也有差异，但是总体考量则没有本质的区别，都是意在规范政府官员的行为，限制公权力的滥用。
公权力的运用在多大程度上应该受到限制，取决于特定社会和特定时代的要求。一个国家是否应当建立非法证据排除规则，其考量也是超过刑事诉讼范畴的。因为非法证据规则的影响要大大超出刑事程序，它实际上规范了政府工作人员涉及公民日常生活的很多执法行为，其中包括与刑事诉讼没有直接关联的政府官员行为。例如，除了警察和检察官在调查和起诉犯罪过程中要注意对证据的收集方式外，其他国家工作人员在进行有可能涉及刑事案件的活动中，比如审计、海关，甚至准官方部门在从事相关职务行为时也必须考虑到其行为的合法性，否则，他们所收集的证据就有可能被视为非法证据而被排除，从而导致国家资源的浪费。也正是有鉴于此，非法证据排除规则牵涉到的人权保护也远超过仅仅对犯罪嫌疑人或被告人的保护，它实际上关乎每个公民的日常生活。从这个意义上理解非法证据的排除规则，可以说它保护的是每个人在日常生活中的权利。
动议提起的时间及方式
中国人民大学法学院教授陈卫东
一般而言，非法证据排除的动议都被要求在庭审开始之前提出，这样做的目的在于：一是可以保证庭审过程的完整与顺畅，尽量使庭审不被与定罪没有直接关系的其他程序打断，提高诉讼效率。特别是在陪审团制度之下，可以防止出现陪审团因为在庭审中接触到非法证据而被解散，从而导致诉讼资源的极大浪费；二是将非法证据排除程序置于庭审之外，可以使负责审理案件的庭审法官、陪审员在形成心证的过程中不受非法证据的干扰，保证事实裁判者的心证中立、合法；三是这样做对于控辩双方而言都有好处，控辩双方可以在审前就知道哪些材料会或者不会作为证据进入审判。如果审前动议被采纳，可能就会导致控诉方取消控诉，这就避免了审判资源的浪费。如果动议被否决，则可能会改变辩方的辩护意见、辩护重点，使得辩护更加有针对性。
然而，虽然有以上的理由支持在庭审开始前提出排除动议，非法证据排除的动议并不是必须要在庭审前被提交才会被接受。作为例外或补充，如果被告人在庭审前失去了这个机会，他还可以在庭审过程中再次提出，由法庭决定是否批准动议。即使动议没有及时提交，法院仍然可以自由裁量接受某个排除动议，而当有情况表明被告人缺乏一定的机会在规定的时间内提出反对时，更是应当保障被告人排除非法证据的权利的行使。
因此，非法证据排除动议提出的时间原则上应规定在庭审之前，理由就在于提高庭审效率，及时确定控辩双方的庭审策略；同时以例外的形式允许在庭审过程中提出排除动议。这对于我国刑事司法实践具有更为实际的意义：被告人淡薄的法律意识以及较低的刑事辩护率是我们设立例外规定的最为充分的理由。
关于提起的方式，应当允许非法证据排除动议可通过书面或口头两种方式提出，以尽可能地保证被告人行使非法证据排除的权利，不会由于一些形式上的原因而受到不必要的限制。当然，一般情况下要求动议应当以书面的形式提出，特别是在庭审之前提出的动议。但除此之外，如在庭审过程中，或在非法证据排除的听证程序中提出排除动议，在法官同意的情况下，应当允许以口头形式提出。这样一种书面、口头相结合的动议提起形式可以在维护刑事司法制度的“程序性”的同时，又预先设置一定的空间，以保证被告人权利行使的顺畅。
排除的范围与程度
北京大学法学院教授汪建成
在刑事诉讼法修改的过程中探讨建立更加完善的非法证据排除规则，一个先决性问题就是需要厘定排除的范围与程度。司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型:一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利是法治社会中人之所以为人的最基本权利，也是各国宪法保护的重点；后者则表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。笔者认为，非法证据排除规则中的非法证据，应限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。
虽然各国刑事诉讼中的证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的目的或初衷是相同的——都是从人权保障价值出发的。换言之，非法证据排除规则的目的并不是为了保证获取证据的真实性，也不是为了规范取证行为，而是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中，实际上面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值；另一方面是取证手段的违法程度。只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷；而如果某种证据的取证手段没有侵犯相关人的基本权利却排除该证据的使用，既不能实现犯罪控制的目的，也对保障人权没有意义，显然是得不偿失的。
由是以观，应当适用非法证据排除规则的证据包括如下三种类型：1.以下列方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言等言辞证据：（1）刑讯；（2）威胁、欺骗；（3）使人疲劳、饥渴；（4）服用药物、催眠。2.以非法侵入公民住宅的方法，通过搜查、扣押行为所获取的实物证据。3.未经合法授权而通过监听、采样、电讯截留等行为所获取的证据。
需要特别说明的是，笔者不同意在非法证据排除规则中做言辞证据和实物证据的区分。在笔者看来，非法证据是否排除不应根据证据的类别不同而有区别，而应视非法取证的性质和程度而定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除；相反，言辞证据的获取中如果没有侵犯相关人的基本权利，则不应当排除。
关于证据排除的程度有两点需要加以注意：第一，私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则。只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯。私人即使采用一些违法手段收集了证据，如秘密录音，如果对案件有证明价值，也不应当排除。第二，即使是警察或者其他调查官员非法收集的证据，适用排除规则也只应局限在不能适用该证据认定被告人有罪，并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。至少下列几个方面该非法证据的证明价值应当承认：一是非法证据不能用来证明被告人有罪，但可以用来证明被告人无罪。使用非法收集的无罪证据不但不会伤害到相关人的基本权利，反而具有促进人权保护的功能。正因为如此，显然不应当将刑讯之后被告人的无罪辩解排除在证据体系之外。二是非法证据虽不能用来证明被告人有罪，但可以成为量刑时考虑的因素。
来源：人民法院报