职务犯罪侦查中的非法取证问题探析

王希胜律师

古人云，狱情之失多起于发端。实践中，之所以出现刑事错案，其根源在于侦查阶段的非法取证。同样，对于职务犯罪查处而言，依法取证是顺利查办职务犯罪的前提，而非法取证，则不仅不能使案件得到顺利处理，反而使案件成为“夹生饭”，产生严重的负面影响，造成被动局面，滋生不和谐因素，不利于构建社会主义和谐社会。
一、非法取证概念及其认定标准
取证是侦查活动的一项重要内容。在刑事诉讼法中，侦查是指公安机关、人民检察院等机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作。侦查必须依法进行，依法侦查必然要求取证必须依法进行，否则就是非法取证，其提取的材料就不能作为定案的根据。
在实践中，非法取证的表现形态各异，可以从取证主体、取证对象、取证形式、取证方式等四个方面加以界定，只要违反了其中任何一个条件，就构成非法取证行为。
1．取证主体不适格。根据刑事诉讼法第八十二条规定，侦查主体是公安机关、人民检察院，国家安全机关和军事机关以及监狱也依法享有侦查权，除此之外，其他任何主体都不具有侦查权。取证主体不适格，是当前非法取证的一种表现形式。
2．取证对象违法。侦查行为属于司法行为，具有一定的强制性，存在侵犯公民基本人权的可能。因此，只能依法针对特定的对象。从言词证据角度来看，讯问犯罪嫌疑人，必须在立案之后，因为只有立案以后，一个公民才成为犯罪嫌疑人，才能成为讯问的对象。同样，在询问证人时，也必须事先有根据地确定该人是案件的知情人，否则就不能要求某个公民作证。从实物证据来看，搜查和扣押都只能针对特定的涉案物品。根据刑事诉讼法第一百一十四条的规定，扣押的物品应该是可以用来证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。即使是犯罪嫌疑人所有的物品或文件，如果与案件无关，也不属于搜查、扣押的对象。从这一点来看，取证的对象，必须与案件有关，凡提取了与案件无关的言词证据和实物证据，就属于取证对象违法，属于非法取证的范围。
3．证据形式违法。我国刑事诉讼法明确列举了七种证据，且没有规定例外情形。如果提取的材料不属于这七种法定证据之一，就不能作为证据使用，这种情况就属于取证形式违法。在实践中，当前比较突出的，是视听资料问题。对于何为视听资料，看法并不一致。例外，X光片是否属于视听资料就有不同看法。
4．取证方式违法。每一种证据都有其特定的存在方式和表现形式。只有采取正确的取证方式，才能保证证据的证明力，否则因为不真实而不能采纳。刑事诉讼法规定的取证方式就是取证必须遵守的程序。言词证据多是通过询问或讯问的方式进行，而实物证据则通过搜查和扣押方式提取。在提取言词证据过程中的取证程序不合法的现象，严重的有刑讯逼供，暴力取证以及使用威胁、引诱、欺骗等其他非法方法。而涉及实物证据取证不合法的情形，主要有非紧急情况下的无证搜查，无见证人情况下的搜查和扣押等。
二、当前比较突出的几种非法取证行为剖析
（一）使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言词证据
刑事诉讼法第四十三条规定，严禁刑讯逼供。然而，刑讯逼供总是禁而不绝。2000年全国人大常委会对刑事诉讼法实施情况进行执法大检查，结果发现，刑讯逼供是与超期羁押和律师执业难并列的当时刑事诉讼活动的三大突出问题之一。经过公、检、法、司各方面的共同努力，治理超期羁押已经取得了阶段性成果，到2004年底基本实现无超期羁押现象，律师执业难问题也得到了较大改善，惟独刑讯逼供问题依然没有根本性好转。近年来不断曝光的冤假错案，无不与严重的刑讯逼供问题有关。在实践中，刑讯逼供行为屡屡发生，但真正受到追究的却并不多，其中一个重要原因，就是刑讯逼供行为的界定问题。这个难题曾经长期困扰着司法机关，严重影响了遏制刑讯逼供的力度。高检院于2006年颁布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，明确界定了刑讯逼供罪的定义，即司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为，并列举了8种刑讯逼供的行为，将实践中最为常见但又最不易认定的行为纳入刑讯逼供罪的范围，增加了两种情形：1．以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；2．以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的。这一修改，准确地概括了现实中存在的刑讯逼供的主要表现形式，为惩治刑讯逼供罪提供了法律武器。
彻底解决刑讯逼供问题，是一个复杂的系统工程，既要有宏观方面的对策，也要有微观方面的对策。但产生刑讯逼供问题的直接原因在于证据制度，解决之道也要从证据制度人手。证据制度不作革新，刑讯逼供总会死灰复燃。
（二）使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言词证据
刑事诉讼法第四十三条明确规定，禁止以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据，然而在司法实践中，使用威胁、引诱和欺骗方法提取犯罪嫌疑人口供，甚至使用这些方法提取证人证言，却时有发生。这与理论上的认识不一有很大的关系。有学者认为，刑事审讯不可避免地带有欺骗的成分，威胁和引诱的审讯方法在我国刑事审讯中具有一定的容许度。Iq还有观点认为，对于带有欺骗成分的讯问方法，不能一概而论，而应区别对待，只是禁止那些严重危害社会公共道德，可能导致虚假陈述的欺骗、威胁、引诱的讯问方法，并建议将刑事诉讼法第四十三条修改为：严禁刑讯逼供，严禁以严重违背社会公共道德和可能导致虚假陈述的欺骗、引诱、威胁的方法收集证据。还有人认为，威胁、引诱、欺骗这三种取证方式均有合法与非法之分。
笔者认为，分析威胁、引诱和欺骗性审讯方法的正当性，不能脱离我国刑事诉讼法的规定和我国国情。首先，刑事诉讼法第四十三条将这三种取证手段与刑讯逼供并列，两者之间并没有区别对待。这说明，从立法原意来讲，两者并无区分。其次，分析威胁、引诱和欺骗性方法的合法性问题，应当结合刑事诉讼法第四十八条所规定的证人资格来分析。刑事诉讼法第四十八条明确规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一方面规定了案件知情人的作证义务，另一方面又规定了证人作证的条件，即能够辨别是非和正确表达。明确规定证人作证的条件，意在确保证言的真实可靠。如果证人证言不真实可靠，就容易导致错案。从这个角度来看，威胁、引诱和欺骗的取证方法之所以被我国刑事诉讼法明文禁止，原因在于使用这种取证方法，使本来具有作证条件的证人，因威胁、引诱和欺骗性询问方式，而可能提供虚假证言，从而埋下错案的隐患。再次，还应该明确，使用威胁、引诱和欺骗的方法让犯罪嫌疑人作出供述的决定是一回事，而在讯问过程中使用诱导式方式，又是另一回事。这两个问题都是客观存在的，但研究者很少将这两个问题联系起来。实践中有人认为，可以适当地使用引诱或欺骗的方法，使犯罪嫌疑人作出供述，但在讯问过程中，应当绝对禁止提出诱导性问题。因为在诱导性讯问中，问题本身包括了答案，这个答案是侦查人员假犯罪嫌疑人之口，说出自己所希望的陈述，这种不当的讯问方式决定了其讯问结果的不可接受。
（三）技术侦查所产生的取证手段不合法问题
在我国刑事侦查活动中，技术侦查手段是客观存在的，但刑事诉讼法并无相关规定，因此，使用技术侦查手段面1临着合法性危机，即取证手段不合法问题，如此获取的材料不能作为证据使用，如果要作为证据使用，必须经过转化，即通过一定的方式，使取证的主体、取证的手段、证据的表现形式等均满足刑事诉讼法的要求。这种转化，是在刑事诉讼法规定不完善的情况下迫不得已的做法。
国家安全法第十条规定，国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民警察法第十六条作了类似的规定，赋予公安机关技术侦查权。最高人民检察院与公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定，对经济犯罪案件，一般不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件，主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑人必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）也承认技术侦查取证手段的合法性。《公约》第50条第1款还规定可以使用技术侦查手段获取职务犯罪证据，即为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。
技术侦查手段，是必要的取证手段，但目前职务犯罪案件侦查中使用技术侦查手段的并不多，而且使用技术手段的目的也大多是通过监听手机通话或者手机定位技术来确定犯罪嫌疑人的位置，为抓获犯罪嫌疑人提供帮助，而很少用来帮助获取相关证据或证据线索，技术侦查手段的全部功能还远没有得到最大限度的发挥。这种现状不利于打击职务犯罪，不利于解决职务犯罪案件取证难问题。建议在刑事诉讼法再修改时，将技术侦查纳入到刑事诉讼法调整范围，实现与《公约》的衔接。
（四）全面取证和固定证据方面的问题
在职务犯罪案件中，言词证据无论在数量上还是质量上都是非常重要的。然而，由于言词证据固有的易变性，翻供和翻证现象常常导致案件陷入僵局。破解这个难题，首先要牢固树立全面取证的意识，既要搜集不利于被告人的指控证据，也要注重搜集有利于被告人的辩护证据，既要搜集言词证据，也要搜集实物证据。其次要及时做好证据的固定工作。全面取证与固定证据是紧密联系的，固定证据包含于全面取证之中。固定证据的工作不是重复劳动，而是要求进一步搜集证据，扩大搜集证据的范围，而这正是全面取证原则的具体体现。从这个意义上说，固定证据是全面取证的一个方面。
在实践中，搜集到证据，特别是提取到犯罪嫌疑人的供述或可以作为直接证据使用的重要证人证言，还不等于万事大吉，更为重要也是更为艰辛的，是证据的固定工作。由于言词证据固有的易变性，使得有关言词证据的固定工作显得尤为重要，而且从客观上讲，言词证据的固定工作较之实物证据更为复杂。言词证据的固定，并不是让犯罪嫌疑人或证人在笔录上签字那么简单，而是要细心地审查整个证据链条，查找可能存在的每一个漏洞，对于犯罪嫌疑人供述或证人证言所提到的各种可能性，都要一一予以查证、排除，保证整个证据链条只有一个惟一的结论，做到百密而无一疏。只有达到这种程度，才可以说证据的搜集是全面的，证据的固定是扎实的。
三、和谐社会视野下对待非法取证现象的基本态度
职务犯罪案件侦查中的非法取证现象，不仅是一个法律问题，而且也是一个社会现象。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。非法取证现象，是社会不和谐的具体表现。构建社会主义和谐社会，就要最大限度地增加和谐因素，减少不和谐因素。在构建社会主义和谐社会过程中，解决长期以来存在的非法取证现象，应该有新思维。首先，应坚持保障人权的价值取向，加大人权保障力度，坚决纠正侵犯基本人权的非法取证行为。其次，适应当前复杂而艰巨的打击职务犯罪斗争的需要，提高自身素质，提升准确打击能力，不仅要有迅速突破职务犯罪案件的能力，而且还要有高超的依法证明犯罪的能力。再次，按照宽严相济的刑事政策的要求，区别对待各种不同的非法取证行为。对于刑讯逼供和暴力取证行为，要坚决予以排除，发现一起，查处一起，从严处理。而对于较为轻微的非法取证行为，有补救可能的，应该尽可能地予以补救。如果非法取得的证据内在地包含了虚假成分，有导致错案危险的，同样应当一律排除。对于其他情况，则应根据具体个案的性质和社会危害程度，作出灵活的决定，以实现法律效果与社会效果的有机统一。最后，以刑事诉讼法再修改为契机，将技术侦查手段纳入法治轨道，解决产生非法取证问题的制度障碍。
孙力
《人民检察》2006年第24期（总第492期）