我国刑事证明责任分配的理论重构

王希胜律师

刑事诉讼中的刑事证明责任可分为检察官争点形成责任、被告的疑点形成责任和检察官的疑点排除责任。检察官争点形成责任是启动诉讼和被告疑点形成责任的逻辑前提，被告疑点形成责任是基于利益性和必要性而推进诉讼的动力，检察官最终的以排除合理怀疑为标准的疑点排除责任是定罪的根据。
证明责任是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任。在刑事诉讼中，证明责任是一种诉讼上的证明负担，同时又是对实体法的犯罪构成进行证明的义务担当，因此证明责任规范不可避免地涉及实体与程序两个方面，可以说是沟通实体与程序之间的桥梁。刑事证明责任分配应当以实体构成为依托，使证明活动成为庭审的本质和核心，并成为证据裁判的补充。诉讼总是有风险的，证明责任就是诉讼中的一种风险。笔者认为，我国刑事诉讼中应当建构“（检察官）争点形成责任——（被告人）疑点形成责任——（检察官）疑点排除责任”的证明责任分配体系，以合理分配诉讼中的风险。
一、检察官的争点形成责任
争点形成责任是指检察官为行使司法追诉权请求启动诉讼，提出被告人有罪争点的证明责任。如检察官不能履行争点形成责任，将导致其主张得不到支持的不利后果。就其性质而言：首先，争点形成责任是控方行使司法请求权的体现和要求。检察官通过司法请求权提出诉讼主张，诉讼主张的实现必须符合特定的诉讼条件（达到争点形成责任的标准），否则其主张就得不到支持。其次，有罪争点形成是启动诉讼的前提。检察官既然提出起诉，就必须先于被告人提出证据，这对于节省法庭时间以及减少恶意诉讼等具有重要意义。最后，有罪争点形成是诉讼推进的前提。有罪争点形成是为让法官形成被告有罪的临时心证，进而推动诉讼。
就争点形成责任中的证明范围而言，控方需证明该犯罪构成的一般要件存在（存在该当性），因为认定犯罪行为的标准，首先应考虑为对于犯罪类型化的要件。一个行为必须先符合构成要件的所有要件，即需有该当性，方能确立其犯罪类型。在确立具有该当性后，一般推定同时存在有责和违法，并推定程序合法。检察官证明了某一行为具备该当性，有责性和违法性、程序合法等常态性要件后，可以由对方反驳。但是，检察官最终的疑点排除责任会扩大争点形成责任中的证明范围。同时应当注意的是：有些犯罪由于立法者的特殊考虑，对犯罪构成要件进行了特殊设置——即改变了争点形成责任的证明范围。
争点形成责任的标准即起诉证据标准具体表述可以考虑为“认为有充分证据足以证明指控并可能获得有罪判决”，即以“有足够证据证明控诉”为主要标准，而且也要适当考虑“定罪的可能性”，兼采“预期可予定罪”。
二、被告的疑点形成责任
疑点形成责任是指被告人在控方履行争点形成责任后，基于利益性和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生的形成“合理疑点”的责任。如不履行疑点形成责任，可能导致其诉讼主张得不到支持的不利后果。在控方履行争点形成责任、使法官形成有罪的临时心证后，被告为对自己负责，积极行使辩护权提出诉讼主张形成合理疑点，以推翻或改变法官的临时心证。但是被告人不能履行疑点形成责任的后果最多是其诉讼主张得不到支持，不会直接导致败诉危险，被告人即使选择放弃或不积极行使权利，也不会直接导致败诉。因为疑点形成责任是被告人对自己负责的责任，是针对法官推进诉讼的责任。疑点形成责任具有以下属性：
首先，疑点形成责任源于权利而产生。疑点形成责任源于（无罪或罪轻的）主张——主张源于（辩护权）权利——权利源于（刑事）纠纷——纠纷源于（控辩）平等。其次，疑点形成责任基于危险而必要。被告人如否认所控犯罪事实，有提出反对证据之责任，此责任之本质系基于事实上之利益性与必要性。最后，疑点形成责任是基于诉讼推进的技术需要。只有赋予被告人对所控事实提出反对的证明责任，才能推进诉讼。因为如果任何人都可以对任何主张提出质疑，不加以节制的话，任何一个人都可以简单地透过不断追问“为什么”，使得提出主张者陷入无止境地回答及举证困境。一般而言，无辜的被告人要比有罪的被告人更容易在事实的裁判者面前对罪名提出足够的质疑，从而取得无罪开释的判决。因此，被告人基于利益和必要履行疑点形成责任有利于诉讼的推进。
总体上，疑点形成责任的对象属于无罪或罪轻范围，可分为：阻却要件、阻却有责、阻却违法、阻却程序、阻却证据能力等几方面。基于被告人的疑点形成责任所形成的主张得到确认也需达到法定的标准。被告方负担证明责任时，与检察官相较而言，证明标准大为降低。其实，被告人疑点形成责任的标准因其性质不同应适用不同标准。首先是间接否认，被告的间接否认系新的主张，性质属于本证，其立证应达到优势证明的标准，优势证明即51％规则，即存在的可能性大于不存在的可能性。其次是抗辩。就诉讼法的抗辩而言，即阻却程序违法或阻却证据能力，因为程序合法或具有证据能力属根据经验规则的一般性假定，由于经验规则的运用只导致依据自由的证明评价对当事人主张的真实性进行确认，所以，诉讼法上的抗辩只需达到有合理存在可能性即可。就实体法的抗辩而言，阻却要件属于反证，只要证明一般构成要件中存在“合理怀疑”即可，故而其证明标准只需达到有合理存在可能性即可。被告若主张阻却违法或阻却有责事由时，由于阻却违法与阻却有责系在证明基本要件情况下推定而来，那么主张阻却违法或阻却有责即相当于本证，因而其证明标准应为优势证明。
三、检察官的疑点排除责任
疑点排除责任是指控方在履行争点形成责任启动诉讼后，为使指控罪状成立，排除一切合理疑点存在的责任。若控方不能履行疑点排除责任将导致败诉的不利结果。对检察官所提出的证据，若裁判者仍有合理的可疑（只要有一个合理的可疑即可），怀疑被告人可能系无辜之人，检察官等于未尽应有的说服责任，裁判者必须为被告人作无罪判决。疑点排除责任的范围是指那些属于应当排除的合理疑点，对于疑点排除责任范围的界定，需要考虑控辩双方的诉讼主张与证明要求等因素。检察官疑点排除责任的履行也需达到一定的证据要求，对定罪量刑没有影响或影响不大的争议事实只需优势证明即可，被告构成犯罪的每一个要素及可能影响定罪量刑的争议事实必须证明到排除合理怀疑的程度。排除合理怀疑是认定被告人有罪的证明责任点，证明责任点是法官心证的分水岭，高于证明责任点法官就可以而且必须认为获得了心证。
四、动态证明过程
在刑事诉讼中，检察官自始至终都负有疑点排除责任，必须用证据证明每个实体性的争议事实。但是，如果检察官将案件证明到“表面充分”使法官对案件形成了一种临时心证，他即暂时解除了争点形成责任。此时，被告方进入危险区，即如果被告方不提出证据反对指控事实方，他就有可能承担败诉的风险——被定罪科刑。正是进入“危险区”后，控辩双方利用证据推进，试图将败诉的风险转移给对方，才使得疑点形成责任、疑点排除责任在当事人之间相互转移。因为在这时候，检察官的证明在被提出相应的证据证明存在“合理怀疑”之前，已经满足了“排除合理怀疑”的条件，起码在被告人提出新的证据之前是这样的，如果辩方不能提出相应的证据证明仍然存在“合理怀疑”，被告人即可能遭受有罪判决。为了防止审判终结，辩方就应当提出自己的辩护主张和证据，履行疑点形成责任，使事实重新处于真伪不明的状态或存在合理怀疑。一经被告方提出主张和初步证据，履行了疑点形成责任，案件的事实又重新回到和无罪推定情况下等同的状态，检察官又产生了“排除合理怀疑的证明责任”。需要指出的是，根据法律，被告方完全有权不提出任何证据，由于控方负有疑点排除责任，法官仍有义务按照法律规定的标准从总体上考虑整个案件。在争点形成——疑点形成责任的推进诉讼过程中，法官的作用在诉讼中不仅是根据证据作出最终的实体认定，而且在诉讼的各个阶段要作出不同的证明评价，对控辩双方的不同事实，可能采取不同的证明标准予以评价。法官的证明评价在控辩双方的证明责任是否转移方面具有决定性的意义。
（作者黄维智为四川省成都市检察院干部，西南政法大学博士后，全国检察系统首批检察业务专家）
来源：检察日报