完善非法证据排除规则的四点建议

王希胜律师

“非法证据”一词可以有多种理解。从证据的合法性角度看，非法证据可以指收集证据的主体不合法，可以指证据的表现形式不合法，还可以指证据的收集程序不合法；从保护公民权利角度看，非法证据可以指侵犯公民宪法权利而获得的证据，可以指侵犯公民诉讼权利获得的证据；从维护诉讼活动的严肃性角度看，非法证据指违反法律技术性要求而获得的证据。可见，基于不同的角度认识，非法证据指涉的内涵不同。仅仅追求概念的准确性，笔者更倾向于陈瑞华教授的观点：非法证据指违反法律规则得来的证据。因此本文对非法证据的探讨主要限于证据收集、审查角度而言。
一、我国现行非法证据排除制度内容概述
我国刑事诉讼法典没有专门就排除非法证据程序作出具体设计，第四十三条虽然对收集证据的程序作了要求，但对违法收集证据的效力却没有作出规定。当然，刑法中有关刑讯逼供罪的规定表明，法律对在违法取证过程中侵犯公民人身权利的行为并没有持纯粹放任的态度。只不过，这种追究刑事责任的方式不会对非法证据的效力产生任何影响。鉴于立法的缺陷，有关司法解释对于非法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据的效力作了否定性规定。如：《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。
二、现行非法证据排除制度缺陷分析
从效果上说，我国法律及有关司法解释对于非法证据运用所作出的规定对于减少非法取证所起作用甚微。这既不利于查清案件事实，也不利于维护公民的宪法权利、诉讼权利。其制度性缺陷主要表现在如下几方面：
（一）司法解释在否定非法证据效力方面所涉及的非法证据的范围过于狭窄。无论是从查明事实真相还是从维护公民的合法权利角度，对于非法证据效力的否定都不应该仅仅限于非法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据的效力。司法实践经验证明，非法收集的物证同样会导致冤假错案的发生。
（二）无论是法律还是司法解释都没有建立程序裁判机制。这就使非法证据成为审查起诉阶段指控根据或者法院审判阶段判决有罪的根据时，没有相应的法律机制能够排除非法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据效力。
（三）鉴于刑事强制措施具有惩罚性特点，法律或者司法解释在审前刑事强制措施运用中没有建立非法证据的识别机制，因而法律关于案件中的所有证据的运用要求以及排除非法收集的证据的规定都难以落实，从而为错误逮捕、错误起诉埋下了祸根。
（四）鉴于辩护权的保障只是在法院审判阶段，因而审前的诉讼中非法证据运用因辩护权缺失给当事人带来的灾难难以预防。
（五）鉴于鉴定结论在案件中的重要作用，法律没有为当事人一方提供专家辅助人，从而导致无法阻止非依法定程序产生的鉴定结论对司法机关的影响。同时也使刑事诉讼法第一百二十一条规定的鉴定结论的告知和异议程序失去效用。没有专家辅助人帮助，无论是犯罪嫌疑人还是被害人都难以发现鉴定结论存在的问题。
（六）由于法律没有就非法证据的证明责任作出特别规定，当事人在自身被控制的情况下或者证人举证能力有限的情况下难以完成证据的非法性证明。
三、非法证据排除制度缺陷的原因分析
笔者认为，导致我国非法证据运用制度缺陷的原因主要有如下一些：
（一）从制度建构的目的看，我国法律对于非法证据所作出的规定主要出发点在于不妨碍追求案件实体事实的真相。我国刑事诉讼法第一条规定：为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。从这一规定可看出，通过程序法来查明案件事实真相，从而通过惩罚犯罪达到保护人民，保障国家安全和社会公共安全的目的是支配我国刑事诉讼法证据制度的关键性因素。我国刑事诉讼法所持的内在立场，虽然有保护公民权利的一面，但是，重心是为了查明案件事实真相。
（二）从司法解释的有效性看，司法解释虽然更为突出了非法证据运用中保护人权的立场，但是，鉴于司法解释本身不能突破法律的基本框架，司法解释本身不能确立程序性裁判机制，因而司法解释的非法证据排除制度难以落实。
（三）从诉讼证明的特征看，对于非法证据的运用是以查明机制为实质，以诉讼证明机制为形式，结果导致对非法证据的审查方式不符合现代诉讼证明的规律性要求。这表现在侦查起诉阶段，对非法证据证明力的判断是以侦查人员或者检察人员的认识为准，而对于当事人或者非司法机关的认识注意不够。这使得发现非法证据错误内容的机会被无端丧失。同时，在法院审判阶段，法官可以自己到庭外调查而不将庭外调查的内容向当事人各方出示。这不仅使得法官调查难以克服一定的片面性，也使这种证据作为定案根据丧失了最起码的正当性。
（四）从诉讼模式看，我国实行的是侦查中心主义模式而非审判中心主义模式。在这种诉讼制度背景下，“有关证据之合法性、可采性的问题，并没有成为法庭审理的对象”。这就意味着违反法律规定取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述及证人证言等言词性非法证据并不会因为其非法性失去效力，相反，提供这些证据的主体在法庭中的陈述如果与侦查阶段的陈述不同，法庭大多以庭审前的陈述作为定案的根据。对非言词性证据也大多以法庭审判之前的侦查、起诉阶段笔录为准。这种以侦查决定审判的诉讼格局导致了对非法证据的否定不能达到法律要求否定的程度。
（五）从诉讼规律看，案件事实的回溯性认识是通过经验法则来完成的。而通过经验法则认识社会事实，是从原因到结果，较为容易理解和认识，但是，案件事实这种从结果到原因的回溯性认识就大为复杂。由于立法者对这一过程的复杂性没有建立科学的控制机制，导致刑事诉讼法律制度在一定程度上不能反映诉讼规律的内在要求，反映在对有罪推定观念所产生负面影响方面就存在法律缺位的问题。比如，在侦查阶段，鉴定人一般会受到侦查人员侦查思路的影响，作出倾向性很强的鉴定结论，而这种鉴定结论又常常是导致冤假错案的关键性原因。此外，对待证人证言，侦查人员和检察人员都容易采取极端措施使证人服从于追诉意识的需要。
（六）从司法体制看，非法证据运用制度所出现的缺陷也有其存在的制度空间。我国国家治理技术实质上是一种警察治理模式的技术。其所带来的缺点就是侦查被置于诉讼活动的中心，而法官在警察面前失去统摄力。其后果必然是法官对于非法证据的无奈。换言之，法官和检察官都不得不放松对非法证据成为定案根据的控制。在司法体制不能为法律上设定纠正警察错误的诉讼制度提供较好环境条件的情况下，单纯的诉讼制度的建构是难以发挥实际效用的。
四、完善我国非法证据排除规则的若干建议
鉴于我国的社会和政治背景，尽管我国面对加入有关的公约后存在履行公约缔约义务的情况，我们还是应该采取逐步到位的立场。但是，从价值取向上，不应该完全偏向案件实体事实的查清，而应是人权维护和事实真相两种价值取向的综合，至少应该逐步增加人权维护价值在非法证据排除方面的影响度。大致而言，笔者认为，可以从如下几面进一步完善我国非法证据排除制度。
（一）证据能力规则要更具体化
从证据资格角度限制非法证据对案件事实真相、人权维护、程序公正等方面的影响应该是最基本的思路。因此，排除规则的建立应该是我国立法所不能回避的。这里就该规则建立的宏观思路进行初步探讨。其一，就范围而言，可以根据证据种类的不同，逐步建立非法证据排除规则。言词类证据无疑是首要应该排除的。因为这类证据是我国刑事诉讼中运用最广泛的，这类证据排除规则的建立不仅涉及到事实真相的发现，更涉及到被追诉者人权状况的改善。其二，就非言词类证据而言，如果取证程序的违法性达到了影响其来源可靠性的程度，就应该坚决排除。其三，从权利侵害程度看，优先考虑排除侵害公民身体健康自由及以人格侮辱方式取得的证据。如果能够在公民的健康权和隐私权之间选择，应该选择前者。理由在于，通过侵害公民健康自由权获得证据比侵害公民隐私权获得证据对该公民的影响会更为严重，毕竟知道该公民隐私的仅仅限于办案机关，而一旦公民的健康自由受到侵害，被追诉公民所受的损害更为难以忍受，同时，该公民在社会中的形象便会在更大范围内受到损害。
（二）证据力确定要有最低限度规则
证据力的确定本来是通过经验法则的运用来调整。而经验法则这类知识的本性不宜用规则来调整。但是，我国司法实践的现实表明，一些明显的错案的发生就在于在经验法则方面所犯的最低级错误。根据长期的司法经验，从经验法则角度作出一般性最低限制，有利于避免我国司法实践中那些最不应该犯的错误。如，对于特别重大的案件，辩护一方主张某些关键性言词证据是通过违法方式而获得时，在没有查明相应的情况前就不应该作出逮捕的决定。宁可司法机关采取更为艰难的办法达到防止诉讼障碍的发生，也不应该轻易通过剥夺自由的办法来保障诉讼活动的顺利进行。对证明力的确定可以通过程序限制方法，从而防止取证的非法性。如：鉴定结论的审查需要专家证人的帮助、出庭听证程序的审查、被追诉者本人及其辩护人参与审查等。
（三）心证形成过程应当程序化
针对实践中严重的任意判断证据力的情况，可以从程序方面要求心证形成者提供心证形成的过程。特别是要求办案人员应该将其心证建立在那些已经经过双方审查过的证据基础之上。
（四）建立程序裁判机制
程序裁判机制的建立能够为证据非法性问题提供程序空间。没有这一空间，非法证据在诉讼中的负面影响便存在无法控制的局面。通过这一机制，能够使证据的资格和证明力都得到最大限度的考量。
（作者杨正万为北京师范大学法学院教授）
来源：检察日报