非法证据在中国的排除

王希胜律师

刑事诉讼法修改已经列入全国人大的立法计划，估计在2007年下半年刑事诉讼法将会再修改，其中有一条就是关于非法证据排除的。
研究学问，我主张从概念来切入。非法证据是什么？学界对它议论很多。最广义的非法证据定义是指凡不符合法律规定的都是非法证据，它包含以下几层含义：不是法定人员收集的证据，也就是主体不适格；法定人员没有按照法定程序来收集；未按照法定程序审查核实的证据，以上都属于非法证据。
如果把非法概念界定在这个层面，将其全部排除是非常困难的。所以，要追根溯源，非法证据在国外是如何界定的？非法证据是从美国最早提出的，当初它的范围是很狭窄的，主要是指警察违法收集的证据。代表性是马普兰案件，在该案中强调了宪法所保障的人权，包括隐私权。在中国，非法证据主要是指非法的言辞证据。在美国，非法证据中并不包括言辞证据。美国的法源与我国的法源不同，美国是通过任何人不得被强迫自证其罪来排除非法的言辞证据。英美法系的国家对证据的规则是比较齐全的，其中有一个叫自白任意规则。如果口供不符合自白任意规则，就是属于非法证据排除的范畴。我们国家如果要借鉴非法证据排除规则，一定要弄清楚国外有关非法证据的法律特点。在美国的刑事诉讼中，法官地位最高、检察官次之、等同于控方律师，再次是警察。
美国没有统一的证据法典，那么，美国如何规范警察的行为？美国是实行判例法的国家，警察犯的错误只能在事后来纠正，一直等到证据送到法官面前时，法官才有机会对警察的侦查取证行为进行审查。大家都知道米兰达规则，总共有三句话。警察把这三句话向犯罪嫌疑人交待，然后讯问才有效，实际上这已经超出了沉默权的范围。按照沉默权规定，警察的讯问只要不强迫犯罪嫌疑人，讯问就是合法的，但法官认为警察仅仅做到这一点是不够的。法官从不得被强迫自证其罪的原则出发认为犯罪嫌疑人在侦查中处于孤立无援的处境，自愿是建立在理解的基础上和在理智的判断上，犯罪嫌疑人必须得到法律专家的帮助上，在此情况下做出的自白才是完整的。这其实是美国法官对宪法的诠释，由法官解释警察讯问犯罪嫌疑人的程序是否合法。1999年美国有一个案件叫逖根生案件，当时许多学者都怀疑美国会不会排除米兰达规则。在美国沉默权规则深入人心，每个小孩都知道沉默权，沉默权与米兰达规则是不同的。由于美国的司法体制是法官说了算，尽管警察对米兰达规则有不同意见，但他们还必须按照法官的意见去做。联邦最高院法官仍然坚持米兰达规则，认为米兰达规则是美国文化的一个组成部分。这其实涉及到立法权与司法权之争，按照立法机关的意见，警察讯问犯罪嫌疑人不向他交待米兰达规则也是有效的，但法院从宪法解释的角度认为美国公民应该享有米兰达所规定的权利。
如果警察违反了米兰达规则，警察要承担一定什么样的效果？从程序法的角度看，就是宣告警察的讯问行为无效。警察违反法定程序，尽管其出发点的是好的，但他违反法定程序，就必须承担收集证据行为无效的后果。在我国确定非法证据排除规则，首先要建立在对非法证据排除概念正确理解的基础上。
从狭义的角度看，警察违反法定程序，以侵犯公民权利的方法收集证据就是非法证据。美国的一些法律概念与我们所理解的法律概念有很大的不同。包括我们界定监听的概念与美国同行理解是不一样，监听中的一个重要因素是公权力，法律规制监听的目的是强制性规范公权力主体的行为，对于私人则没有那么多的限制，对于私人监听美国没有非法一说。这一条对我们探讨建立非法证据规则是非常有好处的，我们思维定势是从概念出发的。
二、非法证据排除规则在中国如何建立
法律明确规定司法人员必须按照法定程序收集证据，严禁以刑讯逼供的方法收集被告人口供。如果严禁的东西没有被禁止，实际上是执法中的问题，是司法部门没有把法律规定付诸实施。前几年发生的冤假错案，根源就在于诉讼的起始阶段。警察处于与犯罪嫌疑人打交道的最初阶段，对犯罪嫌疑人产生这样，或那样的错误，大多与警察的非法行为有关。从诉讼程序上看，我们有三机关的监督，但效果并不理想。错案能够纠正主要有两个原因：真凶再现，被害人复活。错案很少通过我们的程序发现的，这说明我们程序有问题。大家都在分析错案产生的原因，其中取得共识的是警察存在刑讯逼供行为。为什么刑讯逼供屡禁不绝？原因在于警察的出发点是好的，在于我们没有非法证据排除规则。我们在纠正一个冤案以后，往往要倒一批领导。取证不合法，但与其他证据相配合能证明真凶。如果仅仅因为取证不合法，就放纵真正罪犯，有许多人是不愿意的。你取得的证据是个好东西，尽管你的手法不对，使得非法取证的行为禁止不了，关键在于缺少程序上的制裁后果。
在立法时，必须规定对非法取证有一个否定的后果。要把它明确写在刑事诉讼法中，在我国的司法实践中，“两高”的司法解释已经建立起非法言辞证据排除规则，把司法解释确定的规则提升到法律的程度。理论界共识是把非法证据分为三部分：非法的言辞证据；非法的实物证据；非法的延伸证据。对何谓“毒树之果”的定义有不同看法，我认为“毒树之果”的树是毒的，然后获得的结果。如何起草非法证据的法条是个难题，有的人说在我国确立非法证据规则要兼顾到打击犯罪与保障人权双重需要，考虑到现实国情，以及侦查能力与侦查手段的状况。中国一方面要确立非法证据的排除规则，同时要照顾到中国的国情。所以，许多人主张对非法言辞证据要排除，那么，对非法实物证据如何取舍？原因在于实物证据与口供不一样。口供是在处于真假不明之中。实物证据是客观的，实物证据不能因为你取证手段的合法与否，而决定证据的价值。实物证据在司法实践中的价值很大，如果把实物证据排除，势必要影响到对犯罪的打击。
大家注意，这里偷换了一个概念，我们谈的是非法证据，不是你收集证据真假的问题，而是你收集证据手段是否合法的问题。对非法实物证据的取舍，学界折衷的观点是由法官自由裁判。对“毒树之果”，一种观点是“砍树弃果”。如果这样我们要付出的代价就比较大。现在学术界略占上风的观点是：非法证据排除规则很重要，但也不要太绝对的，我对这些观点不太同意。一是提法不科学，二是不利于树立守法意识。严禁的东西，你违反了，却没有相应的制裁后果。如果在立法上规定非法言辞证据排除，实物证据可以例外。这些东西本来都是非法的，你在立法上又肯定了，公然写在法律上。这是它最大的不足，我主张从正面规定严禁什么，除非你是彻底排除，否则在实践很难达到效果。对非法证据的考量，首先是一个违法的程度，案件的性质，把非法证据排除以后，对司法公正的影响。如果你收集证据所犯的错误很小，如果排除的话，就要进行利益衡量。我们必须警惕的是既要把非法证据排除，同时在立法又给它合法地位。
三、非法证据排除证明责任的分担
“两高”对非法证据排除的规定，在司法实践中执行的效果并不是太好的，今年9月份，我到太原参加一个律师论坛，我主持了一个非法证据排除问题的讨论。在我离开北京之前，收到了张智辉有关非法证据排除规则的一本书，他的结论是在司法实践中找不出一例非法证据排除。我说了这个例子，当时就有人喊不满：江西有一个案件，检察机关对证人采取强制措施，证人出去以后，就一直在翻供。反贪机关对证人采取强制措施，如何证明非法是很容易的。最后，法院就是把这个非法证据排除了，这说明搞研究不能太绝对。
法律对非法证据如何认定没有做出明确的规定，由谁来证明，法律都没有规定清楚。我们过去习惯于“无供不录案”，目前在司法实践中基本上还是坚持“无供不录案”。既然，在侦查中定案的一个重要依据是口供，到了审判阶段被告人翻供就是很正常的。这就是给法院提出了一个难题：对被告人的口供，法院究竟是采信还是不采信。对被告人的翻供，法院如果不重视，这往往就是后来错案的根源。审判人员如何认定证据是否非法的问题？这就涉及到对非法证据审查的问题。我主张对非法证据分为两种：一是查明责任，侦查，检察，审判人员都有这样的责任。以上司法人员，一旦在司法实践遇到这样怀疑，就有责任查明，尤其是检察人员更有责任查明证据是否合法。再一个是明确，当犯罪嫌疑人及其律师向司法人员反映了，就必须查明。从许多正面的法律规定中，就可以推导出司法人员有查明非法证据的责任。与查明责任相并列的是证明责任，其中的黄金定律是“谁主张，谁证明”。在诉讼中，犯罪嫌疑人，律师一旦质疑控方的证据，控方不能让警察去证明没有打人。对此，我们有两种根据来分担证明责任：你提出质疑，你来证明。第二，证明一个事情没有比证明一个事情有更困难。我认为凡是对证据合法性提出异议的，必须承担一定的证明责任。我们目前对证明责任提出一些质疑：一是法律真实，二是客观真实。其中，客观真实是做不到，可以借鉴国外的“排除合理怀疑”。美国把证明标准分为九级。定罪的证明标准是非常高的，是排除合理怀疑。因此，证明非法证据不应该达到这么高的标准，在司法实践中，只有那些致人伤残，或死亡的，否则是很证明犯罪嫌疑人受到刑讯逼供。比较合理的做法是：一是谁主张，谁证明，证明到什么程度――凡是有权做出判断的人对此产生合理怀疑就可以了，不是毫无根据就可以。此时，就产生了证明责任的转移，由控方来证明没有刑讯逼供，这也是比较合理的。证明责任转移以后，控方或警察的证明标准是打消你的合理怀疑。证明责任转移以后，控方证明须达到打消你合理怀疑的程度。有人提出要达到排除合理怀疑，我觉得没有必要。其实，证明也要采取诉讼的原理：如果有争议，打消争议也就可以了。
四、从程序的角度来设置
诉讼本意是什么？我们以往讲诉讼是国家机关在当事人参与解决的一种活动。其实，诉讼的本意是解决争议，诉讼是双方参加，由一个第三方对争议做出判断。诉讼中有许多争议，首先要有人主张，也就是我们做学问时问题的提出。对待非法证据，要有一方主张它是非法证据。你要让他有机会提出异议，他能够质疑证据的合法性。他能够把质疑提出来，我们现在是缺少这样的一个程序。那些人有权提出，什么时间提出非法证据。这是我们界定非法证据时要考虑的问题。第二是非法证据的认定，认定以后才能把它排除。
对非法证据的认定有以下环节：1、检察院的批捕。检察院批捕在我国可以看成是一种司法活动，照顾到现行的体制，检察院的批捕，实际上就是司法审查。在司法实践中，对一些重大的冤案，假案的产生，检察机关如果能够及时发现是非常重要的。如果检察机关没有发现冤假错案，仅靠法院审判是很难发现的。2、审查起诉。从公诉机关的角度来审查侦查机关活动是否合法，起诉在我国是一个独立阶段。在大陆法系国家，检察机关是侦查机关，刑事警察仅是检察官的助手。在法律上，检察机关既是侦查机关，又是检察机关。审查起诉环节的设置就是起到双重把关的作用。在审查起诉时，把好关。这次刑事诉讼法修改中，应健全审查起诉制度。3、法官。目前，法院仅有一个法庭审理环节来制约违法行为，这样难度就很大。法庭审理阶段，按说程序是最公开。如果法庭把非法证据排除，实际上就是在否定侦查和起诉机关的工作。我们现在已经赋予了法官的权力了，实际上法官在使用这个权力时是非常审慎的。所以，在这里要加强这一环节。
96年修改刑事诉讼取得了许多进步，首先是取消了公安的收容审查；其次是废除检察机关的免于起诉；再次是取消了法院的先定后审。在96年以前，检察官把全部案件材料移送法院，法官对案件已经胸有成竹时，然后才开庭审判。要解决的这个问题，就是对证据移送做了一些改革。检察机关仅是移送主要证据材料，改革的用意是制止先定后审，造成的负面后果是律师看不到材料。现在要改革，一是无非走老路；在大陆法系国家，法院对案件的情况是清楚的；另一种方法是学习英美，什么材料也不移送，但在庭前有一个证据开示制度。这两种制度，可能产生一个庭前的程序。庭前的程序的目前在于解决有关证据开示的问题，起到整理争点的作用。目前，法庭审理主要是对案件事实进行查明，如果当事人没有争议，就没有进行审理的必要。第三个功能，控辩双方可以对证据的合法性提出争议，把非法证据排除。通过证据开示，了解到证据存在的问题，在庭前就制止，不让对方拿出。
非法证据排除规则是一个重要的法律制度，但也不能夸大它。非法证据排除意义重大，但要有配套措施。从美国开始的非法证据排除制度，目的就是让你承担一种程序上的后果。美国是没有一个完整的证据规则，当然只能通过事后审查来进行。英国认为由法官来规制警察太晚了，所以，英国通过“警察的证据规则”。排除非法证据，关键是从源头上树立依法办案的观念。如果等到审判阶段，才排除非法证据，其后果不一定理想。所以，在诉讼开始时就要把好关。律师在场难度还是比较大，不仅警察的难度大，律师难度也大，律师的数量不够。但录音录像是可行的，现在公安部门也强调对一些重大案件要搞录音录像。这样做有两个好处：一是保护警察，二是减少刑讯逼供。在诉讼过程中，可能要赋予律师有关程序问题的调查权，特别是对涉及证据的合法性上，可能会赋予律师的一些权利。对非法证据的排除功能不要夸大，关键是树立文明办案的理念，依法办案的理念。从立法的趋向看，规定非法证据排除规定可能性非常大。理由是“两高”已经规定非法证据的排除规则，同时，这样的规定也是符合时代需要的。
卞建林