司法解释中的“非法证据排除规则”被“虚置”的成因分析

王希胜律师

【摘要】非法证据排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国的刑事诉讼之中，但这一规则在司法实践中却处于名存实亡的尴尬状态。在重新构建“中国式”的非法证据排除规则之前，有必要对现行司法解释中的“非法证据排除规则”被“虚置”的根本原因进行深入的揭示。
【关键词】刑事诉讼；非法证据排除；成因分析；司法制度
引言
无论是1979年的旧刑事诉讼法，还是1996年修正后的刑事诉讼法，均明确要求法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中严格遵守法律规定的诉讼程序，禁止以非法的手段获取证据。但是，遗憾的是，刑事诉讼法并没有就非法证据是否应予排除的问题作出明确的规定。刑事诉讼法实施后，最高人民法院通过司法解释对这一问题作出了补充规定，使得非法证据的排除似乎有了明确的法律依据。那么司法解释建立的“非法证据排除规则”在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题作出令人信服的回答，显然需要进行大量的实证调查和研究。但是，由于作者受到诸如经费、精力、条件等方面的限制，很难从事这种大规模的调查。甚至有时候，即便在一些地区展开这种调查，也极难得到准确的数据。正因为如此，才有学者发出这样的慨叹：调查在很大程度上需要一种“权力资源”[①]。
不过，尽管如此，我们仍然可以从近几年媒体就有关案件的报导中对这一问题有所了解。从媒体对有关案件的报导来看，“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭审判之中，尤其是被告人及其辩护人经常会以侦查人员在侦查讯问过程中存在刑讯逼供为理由要求排除被告人的“有罪供述”。但是，从近年来新闻媒体所披露的一些相关案例来看，被告人及其辩护人即使提出了排除非法证据的申请，法院通常也会采取规避甚至置之不理的态度，而拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭裁判的对象。即使在一些例外情况下，法院允许被告方提出有关侦查人员实施刑讯逼供的问题，并给予控、辩双方就此展开调查和辩论的机会，但这种调查和辩论并不存在独立的听证形式，而基本上是依附于正式的法庭调查和辩论程序，并将其作为法庭审判的一个枝节问题而存在。结果，在绝大多数情况下，被告人及其辩护人所提出的“排除非法证据”请求，几乎无一例外地都遭到了法庭的拒绝。当然，这一拒绝有时未必是“明示”的，而很有可能是“冷处理”的方式体现出来的，即法院在其判决书中根本不“谈”刑讯逼供是否存在这一问题。当然，“行动中的法”与“纸面上的法”出现一定的差异是时常发生甚至是不可避免的。尽管如此，司法解释中确立的“非法证据排除规则”与其实施效果之间的距离之大，还是令人极其惊异的。
由此看来，在刑事诉讼法的再修改已被列入国家立法规划的大背景下，认真分析这一问题产生的成因，藉此揭示我国刑事司法制度及相关刑事程序所存在的内在局限性，就显得极为必要和紧迫。尽管笔者深知，由于原因的复杂性和多变性，因而要分析某一问题产生的原因总是显得极为困难，但这并不排除我们在必要的时候从特定的角度来切入某一问题的可能。或许，就某一具体案件的法庭审判而言，非法证据无法得到排除可能有着较为不同的原因。但是，就总体而言，非法证据排除规则之所以被架空，更多的是因为刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定以及相关的诉讼程序和司法制度存在一些内在的缺陷所致。
成因之一：现行的非法证据排除规则本身存在着内在的缺陷
从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据排除规则具有以下几个较为明显的特点：（1）非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；（2）“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；（3）排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。从这几个特点可以看出，现行的非法证据排除规则除了适用范围过于狭窄以外，至少还存在两点较为明显的缺陷，以至于严重影响着其有效地实施：其一，我国目前司法解释中所确立的排除规则关于“非法证据”的规定也很不明确。如，何谓刑讯逼供？如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为。如果按照这种理解，那么侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，是否属于刑讯逼供？侦查人员以诸如“药物催眠”、“长时间不让睡觉或饮水”等“精神折磨”的方法进行讯问是不是也应属于刑讯逼供？再如，何谓“威胁”？何谓“引诱”？何谓“欺骗”？这实际上是含混不定的。又如，何谓“等非法的方法”？其到底包括哪些范围？也就是说，此处的“等”是“等内等”还是“等外等”？对于这些问题，司法解释则语焉不详，而我国又非判例法国家，法官既无现成判例可依，又无创制判例之权，这样的非法证据排除规则难免给人以“纸上谈兵”的感觉，也因此而缺乏基本的可操作性。其二，对“威胁”、“引诱”、“欺骗”和刑讯逼供取得的言词证据采取一样的态度（即一概排除）明显缺乏合理性，也影响着法官对这一规则的全面实施。其不合理主要体现在以下几个方面：首先，威胁、引诱、欺骗的方法并不必然损害犯罪嫌疑人的权利。在我国目前的法律框架内，有些威胁、引诱和欺骗实际是合乎法律规定的。在各国的刑事诉讼立法和司法实践中，威胁、引诱、欺骗的讯问手段基本上都具有一定的容忍度，也就是说，并没有完全被禁止。其次，以威胁、引诱、欺骗的方法获取的口供未必虚假，至少比刑讯获取的口供虚假的概率要少得多。如果说，刑讯逼供因为直接伤害了犯罪嫌疑人的肉体或者对犯罪嫌疑人造成精神上剧烈的痛苦，继而使犯罪嫌疑人丧失意志的自由而不可避免地导致口供的虚假，因此应当完全加以禁止，那么对威胁、引诱、欺骗的方法并不直接作用于犯罪嫌疑人的身体，而主要是采取言语的方式来威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人，因此在某些情况下，它并不会抑制或剥夺犯罪嫌疑人的意志自由。最后但不是最重要的，完全禁止威胁、引诱、欺骗的方法讯问犯罪嫌疑人并不符合侦查讯问的规律。如果完全禁止使用一切对犯罪嫌疑人施加一定压力的手段，那么几乎就不可能获得犯罪嫌疑人的口供，这对侦破某些案件是极为不利的。从这个角度说，在我们刑事司法实践中，有些程序性违法实际具有一定的合理性。
原因之二：现行的非法证据排除规则缺乏必要的程序保障规则
我国司法解释中的非法证据排除规则之所以难以得到实施，很大程度上是因为我国刑事诉讼法中缺乏必要的实施排除规则的程序保障规则。事实上，正如那些针对犯罪行为的刑事制裁措施不会自动实施一样，作为刑事诉讼中的程序性制裁措施——非法证据排除规则——也应有用以保证其实施的程序性规则。锁正杰博士曾将刑事诉讼法中的法律规则分解为“实体性规则”和“实施性规则”两大部分。在他看来，“实体性规则相当于现在法理学界所说的法律规则，规定在什么条件下应当怎么做以及不这样做的法律后果”，而“实施性规则”则规定如何实现实体性规则规定的内容。他通过对中国和德国刑事诉讼法典的对比分析，将“实施性规则”概括为以下构成部分：“程序的启动者”、“被申请者及其权利”、“接受申请的裁决者”、“行为的期限”、“行为的方式”、“证明责任、证明标准和证明方式”、“裁决”、以及“对裁决不服的救济”，等等[②]。如果说程序性违法的法律后果大体上属于“实体性规则”的话，那么关于保证程序性违法的法律后果得以实施的规则则属于“实施性规则”。而我国刑事诉讼法中所缺乏的正是“实施性规则”。以我国最高法院的司法解释中已确立的非法证据排除规则为例，该解释只是规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，如果在法庭审判中，被告人认为其“有罪供述”是在侦查人员刑讯逼供的情况下作出的，并提出了排除这一“有罪供述”的申请，那么法庭应当如何处理呢？法庭是不予受理还是应当暂时中止对被告人是否有罪的实体审理，而就该非法证据的排除问题进行专门的程序性审理？这一程序性审理是否应该保持开庭的方式并保障控辩双方的参与？在这一程序性问题的审理过程中，应由谁来承担举证责任?是被告方还是由出庭的公诉人来承担证明责任？需要证明到什么程度?需要法定的最高证明标准，还是只需要优势证明就可以了？法院要驳回这一申请是否需要附一定的理由？如果被告方申请被一审法院驳回，那么，他能否就此问题提出上诉？也就是说，对于法院驳回申请的决定，被告方还有没有其他方面的司法救济途径?很显然，法律如果不对上述一系列问题作出明确的规定，那么，所谓的非法证据排除规则只能成为“没有被激活的条文”，而注定不会在司法实践中得到实施。道理很明显，在现行的非法证据排除规则不具有程序保障规则的情况下，要指望刑事法官们去去创造程序规则并实施它，这几乎是不可能的。
原因之三：审前程序中被追诉人之地位的客体化
如前所述，在被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，是否应当承担举证责任以及证明到何种程度在现行的司法解释中缺乏明确的规定。但是，在司法实践中，大多数法院都坚持一种“谁主张，谁举证”的观念，认为辩护方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，当然应对其主张的成立承担证明责任，而且在有些情况下法庭甚至要求被告方承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。但是，在被告人提出自己受到侦查人员刑讯逼供并要求排除非法供述笔录的情况，法庭要求被告方承担自己受到刑讯逼供证明责任，这既是不合理的，也是不现实的。这是因为，在中国的刑事侦查程序中，羁押已经成为“原则”，而非羁押则成了“例外”，而且这一羁押通常还会一直持续到法院的判决生效后，不论其所犯罪行的严重程度以及可能判处刑罚的严厉性。显然，只要犯罪嫌疑人身处未决羁押状态[③]，其当事人的诉讼主体地位就很难得到有效保障，而往往逃脱不了成为侦查机关追诉对象的命运。因为，犯罪嫌疑人一旦被羁押，其人身自由乃至生命安危实际上将被控制在侦查人员手中，加上，在整个预审讯问过程中，犯罪嫌疑人根本无法得到辩护律师的帮助和支持。因此，即便在预审讯问中发生了刑讯逼供等非法行为，被告方也根本没有充分的证据予以证明，除非刑讯逼供极为明显诸如造成人体残疾等极端情况。况且，通常被告人只有到了法庭审判阶段，才能对刑讯逼供问题要求法庭进行调查，而此时距离预审讯问行为的发生已经至少有数月甚至更长的时间。这时再由被告人本人承担证明刑讯逼供发生或者“有罪供述”系侦查人员非法取得的责任，显然属于强人所难。如果说对于刑讯逼供的存在，让被告人承担证明责任属于强人所难的话，那么，对于所谓“威胁”、“引诱”、“欺骗”是否存在的问题，让犯罪嫌疑人承担证明责任，则几乎是不可能的。因为这些手段基本上是通过言语的方式进行的，几乎不会留下任何的“证据”供被告人向法庭提供。也正因为如此，近年来法学界和律师界一直在呼吁刑事诉讼法再修改时应当允许律师在侦查人员讯问嫌疑人到场参与，从而可以对侦查人员的讯问是否可和起到一种“见证人”的作用。
原因之四：被告人在法庭审判中普遍缺乏律师的有效帮助
基于前文的分析，要切实实施司法解释中确立的非法证据排除规则，对警察的非法取证行为实施程序性制裁，就必须建立程序性裁判。但是，作为刑事诉讼中的一种特殊的裁判形态，程序性裁判所要解决的主要是公共权力机构实施的诉讼行为是否符合法律的规定，当事人的基本权利是否受到侵犯以及是否需要实施程序性制裁的问题。在这一背景下，当事人要想获得对自己有利的判决，必须通过提出程序性申请的方式启动程序性裁判程序，并通过提出证据、证明本方主张、发表意见的方式来促使裁判者实施程序性制裁。而这一系列的诉讼行为的实施，没有律师的有效帮助通常是难以进行的。即使被告人本人具备法律素养，但是其一旦面临刑事指控，就容易因为与案件的处理结果有直接的利害关系而丧失最基本的“理性能力”。所以，如果说在实体性裁判中，缺乏律师帮助的被告人还可以通过否认自己实施了犯罪行为而进行有限的实体性辩护的话，那么，在程序性裁判中，指望被告人尤其是缺乏法律专业知识的被告人进行这种带有进攻性质的程序性辩护，这简直是不切实际的幻想。作为一种最尖端的辩护形态，程序性辩护显然不是一种被告人“自卫式”的辩解和求饶，而通常是辩护律师以警察、检察官和法官存在程序性违法为由，所进行的要求对其实施程序性制裁的积极进攻。可以说，对于合法权益受到程序性违法行为侵害的被告人而言，如果没有律师的帮助，他们将因为缺乏“为权利而斗争”的基本经验，而使自己陷入“有理不会伸”的悲惨境地，刑事诉讼中的程序性裁判也将因此失去存在的意义。正因为如此，几乎所有的国家都将被告人获得律师有效协助的权利视作嫌疑人和被告人最基本的诉讼权利，甚至确保被告人获得律师的有效协助本身就被视为是公正审判的一个重要标志。但是，在中国各级法院开庭审理的案件中，被告人有律师帮助的仅占30％左右，这显然会对非法排除规则的顺利实施构成一个十分严重的威胁。当然，在那些有辩护律师的案件中，律师的参与效能如何对于非法证据的排除也有非常重要的影响。由于长期以来，中国刑事法庭上的辩护律师大多习惯于进行那种所谓的“以实体法为依据的辩护”，即往往以“被告人不符合法定的犯罪主体条件”、“被告人没有犯罪故意”、“被告人有投案、立功、自首等从轻情节”等作为辩护的理由[④]，而通常由于缺少进行“程序性辩护”的经验，只是在辩护词中指出侦查人员的行为存在程序违法就“草草收兵”。当然，有时辩护律师不进行程序性的辩护，未必是缺少必要的经验，很可能是缺乏与国家公共权力机关进行正面较量的勇气，特别是那些“生于斯、长于斯”并将长期在某一地方执业的“地方性律师”而言，更是如此。
原因之五：法院的裁判权缺乏最基本的中立性
非法证据排除规则的切实实施在很大程度上取决于法院的裁判权能否保持最基本的中立性。作为一种最重要的约束公共权力的程序性制裁，非法证据的排除不是对侦查机关进行一般意义上的程序性谴责，也不仅仅是为纠正程序性违法行为而存在的，它是实实在在的法律制裁，通常还会导致警察、检察官甚至法院直接承担不利的法律后果，甚至在有些情况下程序性制裁的实施还存在放纵“真凶”以至于使国家惩罚权无法实现的可能。很显然，法院如果不能在审判过程中保持必要的中立性而总是偏向控方的话，那么程序性制裁的实施只能流于形式。在目前我国司法实践中，法庭对于侦查人员采用刑讯逼供、威胁、欺骗等手段所获取的言词证据，通常的做法之所以是在谴责这些违法的取证行为的同时，采纳该非法获得的证据并将作为定案的根据，很多情况下并不是因为被告人举不出证据，而是由于审判权缺乏应有的中立性。
本来，作为纠纷的权威解决者，法院本应当保持不偏不倚的态度，并不得将自己的好恶成见或喜怒哀乐带入到诉讼中来。在刑事诉讼法中，司法的中立要求裁判者对控、辩双方一视同仁，不得对任何一方存有偏见。他不能把自己看作是政府设立的打击犯罪的工具，以至于对追诉犯罪表现出过多的热情，更不能把自己看作是控诉方的伙伴或战友，以至于成为事实上的追诉机构。作为一切诉讼程序的基础，也作为诉讼的最基本原理和原则，审判中立对于维持诉讼结构的平衡具有重要意义。如果审判权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临或已经遭受各种公共权力侵害的个人，就可以透过法庭审判这一程序装置，来实现与国家追诉机构进行平等对抗的目的。可以说，审判权越能保持中立性，非法获得的证据越有望得到更为彻底的排除，遭受公共权力侵犯的公民个人就越能藉此“为权利而斗争”。但是，在我国，由于“配合原则”所要求的公检法之间的相互配合以及控辩双方地位的巨大差异等原因，使得法院很容易丧失基本的中立性[⑤]。以“配合原则”对审判中立的影响为例，由于互相配合就是“公安、检察、法院三机关在分工负责的基础上，通力合作，互相支持，协调一致，共同完成揭露犯罪，证实犯罪，依法给犯罪分子以应得的惩罚，而不是各行其是，互不通气，互相抵销力量。”在这一原则的影响下，指望法院排除通常在证明力问题上并没有太大问题的所谓非法证据，以至于影响对犯罪打击，这无论是不具有现实基础的。再以检察机关的法律监督地位对审判中立的影响为例，由于在我国人民检察院不是诉讼的一方当事人，而是宪法规定法律监督机关，即不仅在第一审程序中，检察机关享有法律监督权，而且对于第二审程序乃至审判监督程序中，我国的检察机关都承担着法律监督的使命。尽管新刑诉法虽然废止了出庭检察官的当庭监督权，但该法第169条仍然规定，“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”虽然监督的主体是检察院而不是公诉人，提出的对象是法院而不是合议庭，但出庭的公诉人在不违背规定情况下不能不负有特定的监督职责，也就是注视法庭的审判活动是否有违法行为，从而为本院的监督提供依据。否则，检察机关对审判活动的监督就无法实施，无从谈起。这实际上意味着作为控诉方的检察官往往拥有比被告方更多的影响法官的权力，甚至意味着检察官可以对法官的行为进行一定程度的裁决，这将导致法官在公诉人面前承受双重角色的压力，进而容易导致作为被监督者的法官产生迎合追诉者的心理，其结果是形成审判与公诉达成默契，形成事实上的统一战线。在这种背景下，我们又如何能指望法院在控辩双方之间保持中立呢？又如何能指望法院会切实实施旨在通过排除非法证据来约束公共权力的非法证据排除规则呢？这一点在杜培武案件中体现得极为明显。在该案中，主审法官之所以对杜培武的刑讯逼供辩护漠然处之，很大程度上是因为法官已经基本丧失了作为裁判者的中立性。甚至在开庭前，作为这一案件裁判者的法官就已经提审过杜培武，并已经对该案“事实清楚、证据确实充分”形成了强烈预断。否则，当杜培武向法官陈述冤情时，就不会出现这样一幕：“法官不但不听杜培武的冤情陈述，还跟杜培武说：“你把枪交出来，我判你死缓。”更不会出现这样“一幕”：庭审中，杜培武当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告时，审判长只是说了一句：“好，把衣服放下就行了”，而没有进行任何形式的调查。
原因之六：刑事法庭普遍缺乏对于公正审判价值的必要尊重
为什么要确立非法证据排除规则？为什么要排除那些通过刑讯逼供获得的被告人的“有罪供述”（很有可能是真实的）？对于这些问题，不要说一般的刑事法官，即使是最高法院的法官，似乎也存在明显的误解[⑥]。在不少法官们看来，建立排除规则的主要目的似乎是为了防止冤假错案的发生。在一次的研讨会上，一位法官甚至明确主张，对于那些刑讯逼供获得的“有罪供述”，如果经查证确实“属实”的话，就不应当予以排除，但是可以追究违法者的法律责任。很明显，如果站在“结果中心主义”的立场上来看待非法证据的排除问题，那么，对于刑讯逼供等非法手段获得的证据要不要排除确实是无关紧要的，至少在很多情况下是如此。毕竟是否存在刑讯逼供等非法取证行为是一回事，而被告人的有罪供述是否是真实的则是另外一回事。长期的司法实践经验甚至会使刑事法官们觉得，在很多情况下，刑讯逼供不仅不会导致被告人作出虚假的有罪供述，相反，这一有罪供述还极有可能是“真实”的，符合所谓的“客观情况”的，其对查明案件的真相来说也确实具有非常充分的结果有效性。显然，在这种“结果中心主义”的观念氛围笼罩之下，中国的刑事法庭是难以实施非法证据排除规则的。但是，建立排除规则排除刑讯逼供得来的有罪供述难道仅仅是为了确保这一证据的真实性吗？难道它不应该为了维护诸如犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、隐私权、通信自由和秘密、人身自由等公民权利，制裁侦查人员的违法侦查行为而存在吗？难道它不应该是公正审判的最低要求吗？
看来，非法证据排除规则要得到切实有效的实施，刑事法庭确实需要以公平审判尤其是“过程中心主义”等价值观念的指引。事实上，法庭审判过程中一系列程序规则的设计并非单纯是为了确保案件真相得到最大限度的发现，而主要是围绕着如何确保公正审判尤其是审判过程的公正性这一目标而进行的。从公正审判或者程序公正的角度来看，非法证据排除规则的本来意图显然不应是保证证据的可靠性和相关性，而主要是为了抑制侦查人员的程序性违法，并以此来维护被告人的合法权利。如果法庭对于刑讯逼供等非法行为获得的证据不予以排除，侦查人员的非法取证行为就得不到禁止，刑事法庭事实上就是在纵容侦查人员的非法取证行为，因为它使得控方能够从其违法行为中获取利益。然而，人们可能会问，这样的法庭还是司法公正的主持者吗？在这样的法庭中，被告人还能够获得公正的审判吗？
结语
现行“司法解释”中确立的“非法证据排除规则”在中国刑事法庭上所面临的司法困境，充分显示出中国刑事司法制度进行大规模司法改革的必要性。在刑事诉讼法再修改这一大背景下，我们需要着力关注的是完善现行的非法证据排除规则，尤其是扩大非法证据排除规则的适用范围，并以此为契机在中国的刑事诉讼中建立完善的程序性裁判机制，使得侦查、公诉以及审判行为的合法性问题，能够成为法院司法裁判的对象，并保障作为实体性规则的非法证据排除规则能够得到切实实施。与此同时，我们还需要从保障公正审判的角度出发，强化审前程序中被追诉者的诉讼地位，扩大法庭审判中律师的参与范围和参与效能，并通过诉讼程序的完善和司法体制的改革确保审判权的中立行使。当然，要确保非法排除规则得到切实实施，除了司法制度和相关诉讼程序作出必要的变革之外，还要求公安司法人员的一系列司法价值观念进行根本性的转变。
【注释】
作者为中国人民大学法学院讲师，法学博士。
[①]朱苏力：《法律社会学调查中的权力资源——社会学调查过程的一个反思》，载《社会学研究》1998年第6期。
[②]锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第33－46页。
[③]在各级公安机关内部，看守所与刑警、预审等刑事侦查部门大体是平行的职能部门。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关内部，并接受统一的指挥和领导，这就使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。但是，看守所与刑事侦查部门的关系越紧密，被羁押者的权利和自由就越会面临被侵犯的危险。这是一个最基本的制度逻辑。有关该问题的详细讨论，请参见陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期。
[④]有关程序性辩护问题的详细分析，请参见陈瑞华：《程序性辩护之初步研究》，载《现代法学》2005年第2期。
[⑤]关于“配合原则”对中国刑事司法的影响之全面讨论，请参见陈卫东、李奋飞：《刑事诉讼中的控审不分问题》，载《中国法学》2004年第2期。
[⑥]这一点我们可以从最高法院一些法官的著述中略窥一斑，请参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第51页。
【出处】《国家检察官学院学报》2006年第1期
李奋飞