“价格定义”在刑事案件中的思考与应用

王希胜律师

什么是价格定义？价格定义是说明价格鉴证采用的价值标准和所指价格的内涵。它是价格鉴定结论书的中心环节。通常我们会对价格鉴定结论中的“价格定义”进行一番“描述”，最常见、最普遍的用语是：“价格鉴定所指价格，是指鉴定物在基准日，采用公开市场标准下的客观合理价格。”这一种表述似乎涵盖了诸多价格鉴定结论，其实并不尽然。特别是在有些刑事案件中，需要针对不同司法解释，作出不同的价格定义和“描述”。
一、刑事犯罪中的侵犯财产罪：盗窃公私财物，故意毁坏公私财物，是最常见的两种价格鉴定物。
1、盗窃公私财物，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算。该解释列举了不同核价方法，我们在做价格鉴定结论时，要根据鉴定物不同的状态或形态、采用不同的方法，分别作出价格定义。如：“价格鉴定所指价格，是指鉴定物（描述流通领域的商品、生产领域的产品等不同状况，如储存状态下的仓库成品）在基准日，采用公开市场标准下的客观合理价格（同类物品调拨价、批发价等）。”这样的描述是在缺省有效价格证明的前提下作出。一般盗窃案件价格定义最关键要突出三点：一是是否存在有效价格证明。存在有效价格证明，其价格定义表述为：“价格鉴定所指价格，是指鉴定物在基准日，其有效价格证明所指价格符合公开市场标准下的客观合理价格。”存在有效价格证明的价格鉴证，实质上是一种价格水平合理性类似公证性质的证明或认证。二是描述鉴定物的状况或形态。鉴定物处在不同的状况或形态，价格涵义不同。如对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品、流通领域、生产领域的商品、成品、半成品等，价格定义有一定的区别。对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品等价格定义可表述为：“价格鉴定所指价格，是指非全新状态下鉴定物在基准日，比照市场同类、同期物品采用市场法（或成本法）进行加权平均计算的价格。”三是表明价格形成标准和价值取向范围。如表述：本次鉴定采用公开市场标准下的中间价格水平；本次鉴定采用市场法（或成本法等）进行加权平均计算的价格；本次鉴定采用修复费用加和法计算的价格，不含间接损失价格等等。对文物、稀有物价格定义可表述为：价格鉴定所指价格，是指鉴定物在基准日，根据专家意见，采用众数法（平均法等）得出价格。要明示实际采用的价值标准和所包含的价值范围。
2、故意毁坏公私财物，在刑事案件中，现行司法解释未对此类罪行毁坏物的价格标准进行定义，即是以涉案金额计算还是以直接成本核定或其他方法测算。实际价格鉴证工作中，通常按照两种方法处理。一是经破坏不能修复还原的鉴定物，按照毁坏前物品的价值进行鉴定，包括采用市场法、重置成本法等，其原物鉴定价值减去毁坏物残值，得出的结论就是鉴定物价值；二是可修复还原的鉴定物，其修复还原费用加和，即投入的修复成本，也可理解为损失概念，就是鉴定物价值。这两种鉴定方法的使用，直观上充分反映出民事关系中的公平性即“价值对等性”。但存在一定的缺陷，总体表现在五个方面：第一、损失概念以偏概全。无论是市场法、重置成本法、修复还原费用加和法等，所计算出的结论都是直接损失概念，在故意毁坏公私财物案的实例中，有相当比例的案件，可预见、可量化的间接损失大于直接损失。如果我们在价格定义中不加以价值取向范围表述，以所谓公平性即“价值对等性”，直接价格定义，就会以偏概全，不能真正反映客观实际。第二、容易忽略鉴定物状态或形态，影响准确价格定义。采用前述两种方法鉴定时，一般不考虑鉴定物状态或形态，认为对价格形成因素影响不大，采用一般意义上的价格定义即可。但鉴定物是商品或无须折旧全新品、正在使用或闲置状态等形态时，其价格涵义完全不同。特别是闲置状态淘汰物品、配套件物品，重新恢复利用成本明显不经济。就不能机械、教条硬性用商品重置成本概念进行价格定义。第三、残值归宿的强迫性和接受瑕疵的无奈性。不能修复还原的鉴定物按照直接损失价值对等原则进行鉴定，用重置成本乘成新率再扣减残值，在故意毁坏公私财物案中，受害人必须无条件接受残值；可修复还原的鉴定物按照直接修复还原价值对等原则进行鉴定，其修复还原后的鉴定物减值或加速折旧损失，因暂无法律、法规支撑，也须由受害人承担，造成实质上的价值不公。第四、与刑事犯罪罪刑相当惩罚制裁原则，在价值适用上已涉案金额为基础相悖。在民事侵权行为赔偿中，采用价值对等原则，充分体现出公平原则。但在刑事犯罪金额认定时，用民事对等方法计算犯罪量刑金额底线，有悖于刑法罪刑相当惩罚性制裁原则。在现行的各种司法解释中，我们都能看到刑事惩罚罪刑相当量刑原则。如：《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节；假冒伪劣商品中的销售金额、货值金额计算，销售金额不剔出成本，货值金额可采用真品价格等刑法适用，以不同价值形式确认量刑底线，都充分表现出刑事惩罚量刑在价值上的不对等性。第五、缺乏临界状态的技术支撑，受人为因素影响。毁坏物的可修、可换，成新率的高低，残值的取舍等，在许多方面没有统一的规范，受价格鉴定人员素质、经验等多重因素影响，从一定角度看，人为因素的影响，会削弱价格鉴定公信力。例如正在经营中的商店被故意毁坏，经营设施、经营商品部分毁损，在价格定义时，有两种方法：一是前述的大众化模式，即价格鉴定所指价格，是指鉴定物在基准日，采用公开市场标准下的客观合理价格；二是分别表述，即价格鉴定所指价格，是指经营设施在基准日，部分更新或修复还原的公开市场标准下的中准水平价格；经营中的受损商品是基准日，按全新合格商品定义的公开市场标准下的中准水平价格，本次鉴定不含残值、间接损失。不难看出适用不同的价格定义，价格鉴定得出的结论截然不同。按全新合格商品定义的公开市场标准下的中准水平价格，是涉案金额概念，无须扣残。采用第一种价格定义，使用大概念，但避免不了鉴定缺陷；第二种价格定义，比较客观、科学，司法实践中较为认可，但在价格标准的采用上司法界存在争议。笔者倾向于在价格定义中清晰地表达，准确地定义，以此来有效规避风险，反映出价格鉴定人员良好的素质。
二，刑事犯罪中的破坏社会主义市场经济秩序罪：在侵犯知识产权、生产、销售伪劣商品犯罪中，涉案金额的大小是最主要的定罪量刑的标准。
刑法和有关的司法解释在定罪量刑的金额标准上进行价格定义，采用了“销售金额”、“标价金额”、“真品金额”、“违法所得额”、“非法经营额”、“货值金额”、和“直接经济损失”等多种概念。应当说，这些概念的价格定义，其内涵和外延是不一样的，具体如何界定，还无完整的标准和解释，而且多种金额标准混存的规定也不尽科学，概念重叠、模糊不清。司法实践中，由于行政执法、侦查、公诉、独立鉴定人等对价格定义理解不同，有关数额的证据又难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象比较突出。作为独立鉴定人要注意把握几种金额形式的价格定义，根据不同的犯罪类型，确定不同的金额形式，进行不同价格定义。
1、侵犯知识产权罪“非法经营数额”的界定。1997年修订的我国刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专列第七节“侵犯知识产权罪”，从第213条到第220条规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等七种罪名，分别是：假冒注册商标罪（第213条）、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215条）、假冒专利罪（第216条）、侵犯著作权罪（第217条）、销售侵权复制品罪（第218条）和侵犯商业秘密罪（第219条）。“非法经营数额”，按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。在这里“非法经营数额”是侵犯知识产权罪金额标准的一个大概念，它涵盖了“销售金额”、“标价金额”、“真品金额”等。如何区分和计算？解释中用已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格（销售金额）计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价（标价金额）或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格（真品金额）计算等。在进行侵犯知识产权行为非法经营数额价格定义时，我们只有准确定义鉴定物的形态，才能分别采用“销售金额”、“标价金额”、“真品金额”计算，正确反映非法经营数额。实践中，不少鉴定人为了规避法律风险，鉴定时“避重就轻”，在侵犯知识产权行为非法经营数额确认时，多以侵权人曾经销售过的价格和现有库存数量来计算非法经营数额。这不仅扭曲刑法原意，而且会造成对侵权人的放纵。由于假冒品的价格一般要远低于真品的价格，如果以假冒品的价格计算非法经营额一方面会造成对侵权人的放纵，另一方面权利人正常市场份额的损失和对消费者利益的侵害却并不因为侵权人销售价格低而减少。同时，同一侵权案件中处在不同的生产经营环节，出厂价格、批发价格、销售价格不同，如果简单地以各自生产经营环节的价格计算，就很有可能出现销售商已经构成犯罪，而批发商特别是作为侵权源头的生产商却可能逃脱惩罚的尴尬局面。鉴定人在价格定义时，要根据鉴定物的形态，分清以销售金额、标价金额、真品金额计算的非法经营数额，不同的金额形式非法经营数额，其罪名不同，在量刑时处罚程度不同。如：假冒注册商标罪，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，可判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售假冒注册商标的商品罪，销售金额在五万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里销售金额是销售假冒注册商标的商品罪的金额形式。
2、生产、销售伪劣商品罪“货值金额”概念。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“货值金额”概念进行界定，货值金额是以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算（标价金额）；没有标价的（不按照侵权产品罪中，已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算），按照同类合格产品的市场中间价格（真品金额）计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。即货值金额是生产、销售伪劣商品罪中的金额概念。涵盖“标价金额”、“真品金额”，注意“销售金额”单列为量刑金额。由于生产、销售伪劣商品行为常常与侵犯知识产权行为竞合，因此在非法经营数额和货值金额这两个概念中经常出现交叉竞合，相互沿用，导致价格定义不清，价格标准含糊。如假冒伪劣烟草制品案中，法律条文的竞合，假冒烟草制品同时为伪劣烟草制品，按从重原则，以生产、销售伪劣商品罪定性。根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。货值金额达到销售金额三倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。刑法司法解释清楚的表明，只要销售行为发生，可确认金额达到5万元，以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚；而货值金额是（未遂）概念。在价格鉴定中，如果对构成生产、销售假冒伪劣产品罪货值金额进行鉴定，鉴定人按照侵犯知识产权罪的非法经营数额计算方法，以侵权人实际销售过的价格和库存数量来计算非法经营数额，代替货值金额，实质上是违反刑法数罪竞合，从重原则；严重混淆各罪行既遂、未遂概念；分不清各种金额形式的内涵、外延。为了更进一步说明几种金额形式之间的关系，举一案例。某市烟草专卖行政管理部门查扣一批假冒伪劣烟草制品，侦查、公诉机关以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定性，委托某市价格认证中心鉴定货值金额，根据案件笔录证人资料、嫌疑人交代材料，该批烟草制品曾以真品价格四分之一价销售。市价格认证中心用实际批发售价乘以库存数量得出货值金额。点评：1、生产、销售伪劣产品罪用实际销售价乘以库存数量得出的价格，可认为是全部销售发生完结后的销售金额，是一种可以实现的价格，以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定性，与本案公诉罪行不符；2、用实际销售平均价计算是侵犯知识产权罪的非法经营数额计算方法，忽略了伪劣产品罪的定价方式，混淆了非法经营数额和货值金额概念。
3、“标价金额”、“真品金额”、“违法所得额”和“直接经济损失”，在侵犯知识产权、生产、销售伪劣商品犯罪中的概念。
〈1〉“标价金额”，在两高司法解释中，其两种罪行金额定义都表述：制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价（标价金额）或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；货值金额是以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算（标价金额）；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格（真品金额）计算。司法实践中，对于标价的概念，各执己见。根据产品质量法的规定，这里所说的标价，是指生产者或销售者以价格表、价格签或其他标价方式表明的产品的销售价格。以该项标价乘以违法生产、销售的产品的总数量，即为违法生产、销售产品的总货值（或非法经营数额）。通常犯罪嫌疑人为逃避打击，仅将少量假冒伪劣品标价销售，其他为匿藏状态。匿藏品是否按标价计算？笔者认为，要根据实际案情，具体分析。一是考虑假冒伪劣品的使用性质，是一次性消费品，是耐用品，是实用性为主，还是欺骗性为主等。如衣物，假冒品牌服装具有实用性、欺骗性、也能满足部分购买者虚荣心，在标价明示前提下，购物者购物时既考虑实用性，又兼顾虚荣心理；又如假冒伪劣香烟，是一次性消费品，购买者一般处于不明真相状态，蒙骗上当。计算总货值（或非法经营数额）时，匿藏品如何计算，就可区分对待。二是标价的目的导向性或诱导性。标价金额明示商品是假冒品，可采用标价金额；标价金额已优惠、出让等欺骗性手段，让人感知是真（正）品标价形式，匿藏品用标价金额计算值得商榷。三是分析标价行为的大众共同认知程度。凡存在大众共同认知程度的公开标价价格，都可以认为是标价金额。标价金额鉴定结论书价格定义可表述为：“价格鉴定所指价格，是指鉴定物在基准日，按标价金额计算的价格。”
〈2〉“真品金额”、“违法所得额”和“直接经济损失”。
真品金额是按照同类产品的市场价格计算。即按照与该产品同种类、同型号的市场上销售的合法产品的市场价格计算。此处所说的市场价格，是指在一定时期，同类产品的当地市场的平均价格。按照前述两类罪行刑法、两院司法解释，不同罪行、罪名，在采用真品金额进行价格定义时，需要考虑和区分前置条件。如委托对假冒伪劣烟草制品涉案金额鉴定，鉴定人拟用真品金额进行价格计算，在价格定义中可表述：“价格鉴定所指价格，是指储存状态下鉴定物在基准日，按真品（与该产品同种类、同型号的市场上销售的合法产品的）市场中准价格计算的货值金额，未对销售金额计算。”
违法所得额是侵犯知识产权著作权罪的定罪标准之一，也是销售侵权复制品罪的金额标准。违法所得额是一个小于非法经营额的概念。它是指行为人在实施侵权行为中，扣除成本实际所得收入、所得数额。如何辨别所谓的“违法所得数额”，争议较大，众说纷纭。违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，成本范围如何界定，是否还要扣除税金？违法所得与利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？国家工商行政管理局关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复规定，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本（前提是未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚）；2001年6月19日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算；”全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的违法所得数额，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。各项规定都采用了比较原则的大概念解释，作为鉴定人，在证据材料不能充分反映按何种方式计算所得，价格定义中一定要注明所采用利润的方式。有效规避法律风险。
直接经济损失，是侵犯知识产权假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的金额标准。由于损失概念中存在诸多不确定因素，实践中很难把握，司法也未作确切定义。在鉴定直接经济损失损失时，一般按知识产权民事赔偿方式计算，忽略被侵权人自身经营缺陷，推定直接经济损失是因侵权而造成的销售额以及相应的利润的减少，在无法直接计算权利人利润减损额的情况下，把被告的侵权获利推论为权利人的经济损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。但民事案件的损失概念是否能成为刑事案件量刑依据，也需要具体问题具体分析，定罪量刑金额的计算要充分考虑权利人的所失和犯罪嫌疑人的所得。特别是侵犯商业秘密罪，泄密会造成权利人的所失，但嫌疑人未必所得。通常损失可以考虑的范围：商业秘密的研制开发成本；商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别；商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，已近饱和；商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；市场前景和供求关系；竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；商业信誉的下降；市场份额的减少；出现亏损甚至破产等。在价格定义时，同样要表明价格标准、来源渠道。
本文中用较多的篇幅讲述刑法与司法解释，其目的是与大家共同交流探讨，更进一步了解和理解不同的法律关系中鉴定物的内涵和外延，以便在实践中用好、用准价格定义。从而有效规避价格鉴定工作中的风险。
【作者介绍】孙坚湖北省物价局价格认证中心