非法证据排除的若干问题

王希胜律师

谢佑平万毅
一、界定非法证据需要把握证据的本质属性
（一）客观性
所谓证据的客观性，即是指证据是不以人的意志为转移的客观存在，是已发生的案件事实在人脑中的客观反映。任何用作定案根据的证据必然具有一定的客观状态，虽然它必须反映到司法人员的头脑中，但它并不是人的主观想象和臆断。因此，任何一种证据从客观性来讲都必须具有两方面的内容：其一，诉讼上的证据所反映的内容是客观的，是不以一切诉讼参与人的意志为转移的。一切主观想象、臆断或推测只能是当事人或司法人员分析案件、解决案件的思维形式，其结论并不能作为证据。其二，诉讼上的证据都具有自己的客观形式。如诉讼理论上及实践中将证据的形式可以分为：物证、书证、证人证言、鉴定结论、视听资料等。这些客观形式是司法人员运用证据分析案件的前提-与基础。
承认证据的客观性，是现今世界各国沂讼法理沦及司法界的一致观点、虽然许多国家都承认证据资料或证据最终因其内容的虚假成分而被排斥用作定案的根据，但从证据形式上讲，这一些证据资料、证据均具有证据资格。研究证据及其相应的规则就是为了从众多的形式证据中追求到真正形式与内容的合一。从本质上讲，证据的客观性要求任何证据均应包含真实的内容，该证据应经得起逻辑的推敲与经验的验证。证据的客观性要求司法人员在发现、收集、分析、判断、确认证据的时候必须严格遵循公正、自由之心，秉承正当程序与逻辑定律。只有这样方能从庞杂、无序的证据资料中，发现、确认与待证事实相关的证据，舍弃与本案无关的证据线索、资料，排除伪证。
证据的客观性要求与证据的虚假性直接对立。从逻辑上讲，客观证据与伪证是一种直接矛盾的对应关系。因此，研究证据的客观性，也要求我们正视并掌握伪证形成的原因及其危害。一般来说，伪证必须同时具备两方面的内容：其一，证据的内容是不真实的；其二，提供虚假内容证据的人即行为人的行为必须是故意的。如果某种证据经质证并确认是虚假、不实的证据，但提供证据的人并没有伪证的故意，而是一种过失，那么，这种证据只能被认为是一种虚假的证据资料或线索，而不能认为是一种伪证。伪证作为一种可能涉及刑事犯罪的行为为各国所严格禁止。因此，这也要求对伪证的排除同时，加强对证据客观性的把握与研究。
我们强调证据的客观性并不否认证据的主观性。“证据资料中的人证，是以主观感知和主观陈述的方式产生。”我国绝大部分学者在论及证据的属性的时候，通常强调证据的客观性，虽然他们也承认办案人员在收集、运用、判断、确认证据的时候均离不开对证据的思考、推理、分析；但认为证据并不具备主观性，即主观性并不是证据的本质属性。部分学者虽然承认证人证言等证据形式必须具备证据的主观性，却认为“主观性只是说明部分证据的产生渠道和表现形式，并非证据的本质属性”。实际上，这些理解均存在一定的偏颇：提出这些观点的学者，注意到证据作为一种科学名词的客观性的要求，却忽视了社会科学中、法律世界中的诉讼证据与自然科学研究中证据的差异。法律上的证据必然存在主观性与相对性的特征。显然，从一定意义上讲，主观性是诉讼证据的特征之一，在许多证据中，尤其在证人证言、鉴定结论等证据形式里均不可避免地存在证据的主观性，即提供、确认证据的当事人或司法鉴定人的主观能动性反映于证据的形式及内容之中，这样必然使证据具有主观性。
（二）关联性
即证据应该与待证事实或案件争点有实质性的联系并具有证明力。关联性又被称为相关性，一般应包括以下几个方面的内容：其一，证据与待证事实、案件争点的联系必须是一种自然的、客观的联系。即提出的证据，应根据事物或自然的条理以谋求与待证事实之间的关系。强调已知证据与待证事实、案件争点之间的关系是一种服从自然科学的因果关系、社会科学的逻辑关系；这种关系并不是当事人或司法人员的主观臆断或想象的。正如史蒂芬所说：“有关联是指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事件的正常趋势，其中的一个，自身或与其他事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在或存在一种可能性。”其二，证据的关联性强调的是证据与案件争点、待证事实之间存在一种实质性的；根本性的联系：即强调证据的实质性证明力。这种实质性的联系要求已知证据与待证事实、案件争点之间有重要的、实质性的联系，能揭示法院、法官关注的案件的重要争点、归责关系，而不是所有与案件相关的其他枝节证据资料都被考虑到。在刑事案件中，证据关联性的实质性要求与犯罪人的自然状况、是否犯罪、是何种犯罪、情节轻重等有联系，它涉及刑事案件的重要层面的问题；而在民事案件中，涉及原、被告确认的争点、证据交换的范围、双方的民事责任等。其他与案件不相关的证据则不具备关联性。《美国联邦证据规则》第401条确认，相关证据，“指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”其三，证据的相关性的另一个重要方面在于证据对案件的证明作用。美国证据专家乔恩?R．华尔兹称：“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性，那它就具有了相关性。”
当然，从可操作性意义上讲，证据关联性也可以从以下几个角度分析：
1．证据是否有关联性取决于客观条理或因果关系，而不取决于主观的置信。某一证据被作为定案根据的可能性取决于该证据与待证事实或案件争点之间是否存在自然法则确认的因果关系。例如，我们谈到地球的运动状态，就可以证明地球不仅自转而且还在公转，借此可以推导出自转以24小时为一圈。可见，证据的关联性首先取决于客观的自然法则；而不能将人的主观态度作为依据。英国著名证据法学家边沁在其著作《审判证据的理论基础》一书中论及证据的关联性问题时，却持另一种态度。他认为，前一事实即证据的效果或倾向使人相信另一事实（待证事实）存在的，那么该证据便具有关联性。他主张以人的主观态度而非事物的自然法则作为关联性的证据。很显然，边沁的这一观点过分强调了司法人员的主观态度对证据关联性判断的影响，而忽视了证据与待证事实之间自然联系才是关联性的本质要素。
2．证据的关联性问题主要是科学的、自然的经验法则，不是逻辑推断的问题。产生事物关联性问题的要素主要在于证据与待证事实之间的本质的、内在的联系，而非司法人员在心理上或逻辑上的关系，更与推定无关。因为逻辑往往指演绎逻辑，意味着命题之间关系的确定性。比如，三段论式的逻辑推理，贯穿的就是命题之间的关系的确定性，可以从甲推导出乙。而证据的关联性则更多地论及事实之间的关系，介于事实之间的是一个经验命题。这里包含的逻辑是归纳逻辑，使用的推理是科学论断，不是逻辑推断。
3．证据的关联性强调的是盖然性的联系，而非确定性的联系。证据关联性的本质是指关联性存在一定的可信度，这种可信度从分析上来讲是盖然性的，从证据上来讲确认的是优势证据。任何一种证据推论均不可能使证据的关联性达到绝对真实、确凿无疑的程度。
（三）可采性
即某些证据资料符合法律规定的采证标准，并可以用于证明待证事实，则可以被用作诉讼证据。那么该诉讼证据便具有可采性。我国在许多法律环境中将之称为合法性。一般认为证据的可采性以相关性为前提，即证据是否具有可采性，首先取决于该证据与待证事实之间是否具有关联性。凡是可以采纳的证据都具有关联性。但具有关联性的证据，则不一定都可以采纳；因为它可能被某些特殊规则排除或限制。如《美国联邦证据规则》在第4章规定：“证据虽然具有相关性，如果可能会导致偏见、争议不清或可能产生误导陪审团危险时，或者某一证据的展示会浪费不必要的时间，则即便该证据具有关联性的价值，也可以不予采纳。”证据的可采性问题主要是从合法要求及相关规则、正当程序角度确认的。一般地，某一证据是否具有可采性，可从四个方面予以论述及判断。
1．提供、收集证据的主体资格。提供或收集的证据资料的主体必须符合法律规定。证据主体资格问题各国均有规定，但侧重点有所不同。如证人证言问题，我国规定证人有作证的义务，但同时强调作证的人首先必须有作证的资格，我国《刑事诉讼法》规定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”而美国从证人资格出发，除论及证人行为能力等基本要求之外，更强调证人的品格问题。主要是就证人的诚信问题予以审查，从而确认证人所提供的证言是否具有可靠性，法律许可控、辩双方提供有关证人名声和评价的证据来进行抨击或支持，从而确认证人是否有作证的资格。鉴定结论问题。我国确认只有具有鉴定资格的鉴定人员方可提供鉴定结论；同样地，美国法律也规定专家证言也只有法院指定的某一方面具有世人承认专长的人可以作出。除上述情况外，美国法律许可辩诉双方均可以依法收集证据。但不许可法官作为证据提供主体，即法官不得调查、收集证据；而我国《刑事诉讼法》则明文规定，在特定条件下，法官可以依职权调查、收集证据。
2．提供、收集证据的法定程序。各国《刑事诉讼法》对证据提供、收集的程序或方法均作出了具体的规定。如美国法律便规定，证人出庭作证必须经过严格的资格审查，而且证人作证须经过法庭控制等严格的询问秩序、范围等。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”可见，我国《刑事诉讼法》对刑事诉讼中讯问嫌疑人、被告人、询问证人等程序、方法有着严格的程序与规定。相关实施细则中，对控、辩双方交换证据、质证的程序也有着严格的规定，确认了类似美国证据交换制度中要求的非经开示的证据不得作为定案的根据等相关制度。
3．证据必须具备法定的形式。作为定案根据的相关证据必须符合法律要求的形式。如我国《刑事诉讼法》便规定证据分为七类：物证、书证、证人证言、鉴定结论、被告人的供述和辩解、勘验检查笔录、视听资料。在该法律修正以前，对视听资料就未作规定，当时出现的相关视听资料便存在因形式不合法而不被采信的情形。
4．证据的可采性必须符合证据规则。在许多国家，包括我国，对同时具备前三条情形的证据，如果不符合法定证据规则的要求，则该证据也会因受相关证据规则的禁止而被排除。如根据非法证据排除规则、传闻证据排除规则等，英美法系等对抗制诉讼的国家明文限制违法、传闻证据的使用。即要求，违反证据规则的诉讼证据不具备可采性。
综上所述，证据的可采性更侧重于强调证据的诉讼意义与诉讼效果。如果一个证据具备客观性、关联性，却因提供主体资格、收集程序违法或被相关程序法则所禁止使用，那么该证据即便具备证明力，也会被禁止使用：因为它不具备可采性。
二、非法证据的排除
（一）非法证据排除规则的概念与意义
所谓非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳。从证据的形式上看，非法获取的证据，大体上可以分为两大类型：一类是以非法方法获取的言词证据；另一类是以非法方法获取的实物证据。关于非法证据的证据能力，历来是困扰刑事诉讼理论和实践的一个争议问题，“非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一”，因为它集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调。从惩罚犯罪的角度来说，由于国家机关往往是在没有其他途径查获证据的情况下才会违背法定程序、通过非法方法获取证据，因此，非法证据的采用对于国家机关查明案件事实，追究、惩罚犯罪具有不可替代的重要作用，基于惩罚犯罪的目标，非法证据应当作为指控被告人的呈堂证供；但是另一方面，由于近现代法治国理论强调国家权力行使的合法性，主张国家权力的行使应当以保障公民的个人权利为宗旨，为防止国家权力过度扩张给公民权利造成侵害，国家权力只能在法律授权的范围内行使。国家权力机关违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治伦理的，是对公民个人权利的侵狙，因此，基于保障人权的目的，非法证据不应当作为法院定罪量刑的依据。可见，非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这相互冲突的两大价值目标之间如何进行选择、协调的问题。
（二）非法证据排除规则的历史与现实
从根本上说，刑事诉讼国际标准的生成是刑事诉讼制度自身演绎进化的结果，是诉讼发展文明化、民主化、科学化的世界性趋势的反映。它是在累积、总结、归纳各国刑事诉讼立法与司法经验的基础上产生的，因此，分析刑事诉讼国际标准的关于非法证据排除规则的内容，首先离不开对各国《刑事诉讼法》的基础性考察。而判断一项诉讼制度在一国的存废离不开对该国诉讼文化背景的整体考量和分析，从世界各国刑事诉讼的立法和理论来看，都是基于对本国诉讼文化环境下刑事诉讼价值取向的理性分析来定位自己对非法证据规则的态度的。由于各国诉讼文化传统的差异以及刑事诉讼价值取向的不同，对非法证据的证据能力以及非法证据排除规则自然也就会产生不同的认识。
从历史上看，非法证据排除规则是美国首先倡导并确立起来的。而在美国，非法证据排除规则的建立又是以正当程序的观念为基础的。根据美国宪法第四修正案的规定，“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人和物，否则均不得签发搜查证。”人们普遍认为这一宪法修正案是要求政府在强制性处分公民人身和财产等权益时，必须经过正当、合法的程序，未经法定的程序，政府不得强制性侵犯公民权益，而侦查机关违背法定程序、以非法手段获取证据正是对宪法第四修正案的违背。但是，历史的考察，由于价值选择的艰难性，非法证据排除规则在美国的确立也经历了曲折的历程。美国法院关于非法证据排除规则的第一项判决是在1886年作出的，在博德诉合众国一案的判决中，法庭指出：强制性地将有关刑事证据的文书曝光是侵犯了嫌疑人不受不合理搜查、扣押的宪法权利。因此，这种证据是不能为法庭所采信的。但是，直到1914年维克斯诉合众国一案的判决作出以前，联邦官员通过非法手段获取的证据依然在联邦刑事诉讼程序中并未被排除。大法官本杰明?卡迪佐认为这种现象出现的原因是：法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外，而且法官们也不愿意冒险去解决那些间接的、有时又是非常复杂的有关警察对证据收集方法的司法问题，而宁愿解决刑事犯罪这个主要问题。但实际上，最根本的原因是当时人权保障思潮方兴未艾，整个刑事司法制度价值取向的重心仍然停留在传统的惩罚犯罪观上。1914年以后，随着人权保障观念的兴起，刑事司法价值取向的重心逐渐转移，这种一边倒的状况开始有所改变。在1914年的维克斯诉合众国一案的判决中，联邦最高法院认为该案证据是在违背第四修正案的情况下获得的，所以在联邦刑事诉讼程序中不得采用。法庭宣判认为“如果没有排除规则，那么第四修正案将会与宪法发生冲突。”如果不公开地违背宪法，那么法庭就势必以司法判决的方式来批准一件明显的错误。如果法庭以排除规则来维护第四修正案的命令，那么任何违背第四修正案命令而获得的证据在法庭上均不得采用。但当时，非法证据排除规则并不能适用于各州的诉讼程序之中。只要非法证据是由州执法部门所获取的，联邦法庭仍然会承认该证据的效力，此即“银盘理论”。此后，直到1960年的埃尔金斯诉合众国一案中，法庭才废除了“银盘理论”，主张宪法第四修正案禁止非法获取的证据在联邦刑事控诉程序中使用，无论该证据是联邦执法官员还是州执法官员所获得的。在1961年的马普诉俄亥俄州一案之后，非法证据排除规则被正式适用于各州的刑事诉讼之中。在该案的判决中，法庭指出，非法证据排除规则是宪法第四和第十四修正案不可或缺的一部分。与非法证据排除规则在纵向上的扩张相适应，非法证据排除规则在横向上即排除对象的范围上也在不断扩大，不仅限于非法搜查或扣押得来的证据，而且扩及任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据，包括言词和实物证据，这就是“毒树之果”规则。“毒树之果”规则是1920年的西尔夫索恩诉合众国一案中确立的，在该案的判决中，法庭指出，非法获取的证据不应当被用来获取其他证据，因为最初非法获取的证据已经腐蚀、污染了所有随后获取的其他证据。“毒树之果”规则的确立使得非法证据排除规则的适用范围大为扩张。
但是，一个国家的刑事诉讼价值目标体系并非固定地一成不变，国家会根据社会形势的发展、变化对刑事诉讼的价值目标体系适时作出调整。20世纪80年代以来，在新一轮犯罪浪潮的冲击下，加强刑事诉讼惩罚犯罪功能的呼声越来越强烈，人们纷纷提出了限制非法证据排除规则适用的要求。为此，美国最高法院针对非法排除规则制定了一系列例外原则，从而使得法官在非法证据的采用上拥有了更大的灵活性。这些例外原则包括：
一是“稀释”原则。应当说，这一例外原则是为限制“毒树之果”规则的适用而特别发展起来的，其内容是：如果因为被告人后来的自愿行为的介入而有效地打破了受污染的证据与警察机关最初的非法取证行为之间的因果链条，那么就会稀释证据本身的违法性，从而使证据变得可以被采纳。典型的判例是1963年的翁孙案。在该案中，警察非法闯入嫌疑人家中，并从嫌疑人那里获得了口供，但是嫌疑人当时拒绝签字认供。几天之后，嫌疑人又自愿到警察局签署了这份口供。法庭在判决中认为嫌疑人的自愿行为已经清除了证据所受的污染，从而使证据变得可以被接受。
二是“必然发现”原则。即警察通过违宪所获得的证据，如果能够证明即使通过合法的侦查行为也必然能够发现，则该事实仍然能够为法庭所采纳。这一原则也是针对“毒树之果”规则而创立的，但它主要是针对武器和尸体证据而言。在尼科斯诉廉姆斯一案中，法院创立了“必然发现’’的例外原则。在该案中，警察以给死者进行基督教的葬礼诱使嫌疑人告诉他们被谋杀的女孩的尸体所在（嫌疑人是一名神职人员），警察并没有直接讯问嫌疑人，但是要求他仔细想一想。随后，嫌疑人带着警察来到了埋藏尸体的地方，从而发现了死者尸体。法庭认为，虽然警察诱使嫌疑人谈论尸体埋藏地点这一行为是侵犯了被告人的宪法权利，但是，并不能就此认定这一证据是不可接受的，因为，从当时的情况来看，无论如何警察都会发现尸体，当时警察已经被嫌疑人带到了尸体埋藏处，搜查者已经接近了实际的埋尸地点，因此，尸体不可避免地将被发现。
三是“独立来源”原则。即警察通过违宪手段所获得的证据，如果并不是必然无法得到的，如果警察能够证明该事实还可以通过与违法搜查、扣押行为不相联系的独立的来源得到，那么这一事实仍然可以被法庭所采信。这一原则也是针对“毒树之果”规则而发展起来的。例如在一次非法搜查中，在一名嫌疑人的房间中发现一个十六岁的女孩，这女孩的口供证明被告人曾与她发生了性关系，那么这一证据也是可以接受的，因为女孩本身是与非法搜查行为相独立的证据来源，在非法搜查行为之前，该女孩的父亲已经向警方报告过她的失踪，警方的线人在事前已经查明她确实是在被告人的房间中。
四是“善意”原则。即如果警察是善意地侵犯被告人权利的，则其所获证据可以在法庭上采用。在1984年的列恩马萨诸塞州诉谢泼德一案中，最高法院创立了这一个例外原则，法庭判决中指出，如果“警察出于善意地凭一个公正、独立的地方法院签署的，且最终发现是无效的搜查令获取的证据，可以获准在法庭上使用”。在该案中，法庭判决指出，排除规则被用来抑制警察的非法行为而不是惩罚法官的错误。因此仅仅因为法官的错误而导致警察行为无效是不合理的。在科鲁尔一案中，这种基于善意的例外原则得到了扩展：警察依据后来被发现为违宪的法律所获取的证据依然为有效证据。谢泼德和列恩案是继马普案后在非法证据排除规则领域最重要的案件，虽然只是规定了排除规则在很小程度上的例外，但却是警方支持者长期盼望的突破，这些例外原则的创立，实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力，在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围，它所反映的是立法者基于惩罚犯罪的现实需要，而对刑事诉讼人权保障目标作出的某种衡平。
虽然同为英美法系国家，且作为英美法系的发源地，但是英国和美国对于非法证据的证据能力的态度却存在很大差别。在英国普通法中，非法获取的言词证据与实物证据被区别对待，对于言词证据，由于其真实性值得质疑，因而主张绝对予以排除，早在18世纪的英国普通法上就确立了非任意性供述的排除规则，对于执法官员通过引诱、威胁获取的言词证据予以排除；但是对于实物证据（即物证），因为其真实性无可置疑，因此，并不会因（取证时）被告的权利受到侵害就被排除。在英国早期的一个判例即1861年的利萨姆案中，法官曾经指出：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用”，在1979年的桑案中，英国上议院指出法院无权排除起诉方提出的由一个坐探所促成的犯罪的证据，因为这种证据实际上是同样有效的。据此，在英国，非法获取的实物证据法庭是不能被排除的。采用这一规则的基本法理在于，事实的审判者在其最初裁决之前，应该获知所有与事实相关的信息。此外，非法收集的证据在证明事实真相上的价值，并不因收集手段的非法性而有所降低或导致证据无法被采用。因此，非法收集的证据是否排除，应当交由法官根据审判的公正性自由加以裁量。
在法国，非法证据的证据能力问题是被纳人证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。在法国理论上认为，“尽管查明事实真相是刑事诉讼的根本目标，但却不能为查明事实真相而采取任何手段（方法）。就司法的尊严及其应当得到的尊重而言，最为重要的是，不可为了寻找证据而采用任何有损于文明之基本价值的手段。”正是基于这一原因，“酷刑拷打”已经受到限制，法院判例在原则上对警察或司法官“使用不正当手段”要进行惩处。对于那些以非法方式取得的证据材料，法国最高法院各法庭都认定应排除在法庭辩论之外。但是，最高法院刑事庭后来也表现出某种松动的态度，承认民事当事人向预审法官转送以刑事犯罪为代价而获得的录制材料（录制品），并且承认审判法官以在当事人不知情的情况下拍制的录像材料为判决依据。最高法院刑事庭就此宣布，没有任何法律条文允许刑事法官以当事人提出的证据形式系采用非法的或不正当的方法所获得为理由而排除这些证据形式。可见，在法国，对于通过刑讯逼供和其他非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度，但是对于非法获取的实物证据，法院并不能绝对加以排除。
应当说，德国与美国在关于非法证据的证据能力问题的探讨上，起步是一致的。在美国最高法院于20世纪初期开始着手建立非法证据排除规则的同时，德国学者也已认识到同一问题，提出了“证据禁止”的概念，刑法学者柏灵认为刑事诉讼程序以发现真实为最高指导原则的一贯见解，未必即属绝对，对人民权利的保障也不能完全抛之脑后，如侦查机关以非法方式取得的证据，法院就不应采用。应该说，柏灵的这种观点与美国法中的非法证据排除规则在内容和精神上是基本一致的，只是由于德国学者之间意见不一致，不同的术语和标准推陈出新，致使“证据禁止”的实质性内涵与范畴难以确定，司法机关对此也持怀疑态度，因而在司法实践中，违法获取的证据，仍不影响其证据能力，可为法院正式采用。二战后，1950年修订的《刑事诉讼法》第136条a项明文规定禁止以不正当方式讯问被告人，对被告人适用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不允许使用。这就明确规定了对于非法获取的供述证据，绝对地予以排除。但是对于非法获取的实物证据是否应当予以排除，仍无明文规定。从司法实践来看，德国最高法院根据其宪法——《基本法》中保障人权的指导思想，于1960年的录音案和1964年的日记案中，直接援引《基本法》第1条“人之尊严不可侵犯”，第2条“人人均有谋求自由发展之人格的权利，”第10条“书信秘密及有鉴于电讯秘密不可侵犯”，判决违法窃听的所得的录音及非依法定方式取得的书证也应予以排除。这说明德国司法实务上对于某些种类的物证也是趋向于排除的。
日本在战前受德国影响较深，因此，关于违法搜集证据的证据能力问题，学说上一直是援引证据禁止理论予以解释，司法实务上则持肯定态度。战后，由于受美国影响，理论上转向美国的“正当程序”理论，对于违背正当程序收集的证据主张予以排除。日本《宪法》第38条规定，由于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据。其后《日本刑事诉讼法》第319条再次重申了这一规定。但是，由于日本在历史上曾经继受大陆职权主义诉讼，因此，在观念上比较重视对犯罪的惩罚，对于美国非法证据排除规则并未全盘接受，对于非法获取的实物证据是否排除采取了较为严厉的限制态度，1978年最高裁判所虽然采取了在理论上肯定这个法则的态度，但却为实物证据的排除规定了严格的条件：（1）有不符合令状主义精神的重大违法；（2）如允许这种证据则不益于今后对违法搜查的控制。根据日本学者的观点，“对这两个必要条件的解释如何，这个法则既可以生，也可以死。”
从以上几个代表性国家关于非法证据排除规则的态度和规定可以看出，由于受不同的政治和社会文化（主要是特定的社会价值观与法律传统）的影响，各国对于非法证据特别是非法收集的实物证据的证据能力，态度迥异，这是因为各国都是根据本国的特定文化背景来进行制度选择的，从而在刑事诉讼价值目标的选择上表现出特别性。但是，基于整个人类生存方式和生活需要的基本相同，人类文明中的一些共同成果往往具有超越文明、种族以及人与人之间具体差异的普适性价值。关于非法证据排除规则，虽然各国在其适用范围上存在一些差异，但同时也达成了一定的共识，这就是对于非法收集的言词证据，各国的态度是基本一致的，都主张予以排除，这种基本共识的达成就为非法证据排除规则国际标准的产生奠定了理论和立法基础。
作为一种具有普适性的诉讼原则，刑事诉讼国际标准的制定和贯彻充分估量和考虑到了各国在诉讼制度和观念上的多元化和差异性，因此，它并不是以某一个国家或地区的诉讼制度和观念为绝对价值目标，而是一种以多元化与差异性为基础的包容性制度框架，具有“求同存异”的“共识”意义。非法证据排除规则国际标准的制定就充分体现了这一精神。由于各国基于不同的价值取向，对非法获取的实物证据的证据能力作出了不同的规定，如美国主张证据排除规则适用的范围包括言词证据和通过违法搜查、扣押获得物证、书证，而法、日等国则主张言词证据应绝对予以排除，至于物证和书证是否排除则应加以具体权衡。
从发生学的意义上说，非法证据排除规则国际标准的产生与反对强迫自证其罪特权规则的确立密不可分。基于保障被告人反对强迫自证其罪的特权，有必要确立相应的程序制约机制，这就是非法证据排除规则确立的最初动因。联合国人权委员会在对《公民权利和政治权利公约》中确立的反对强迫自证其罪规则进行评论时指出：贯彻反对强迫自证其罪规则要求缔约国法律必须规定通过强迫或其他强制方法获得的证据不得被采纳。在《关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）中联合国人权委员会将反对强迫自证其罪规则的内容规定为：（a）任何供认或其他通过强迫或暴力获取的材料都不得被采纳为定罪判刑的证据或被视为提供证据的事实。任何在拘禁期间被禁止与外界接触的情况下作出的自白或供认，都应被视为是通过强迫获取的；（b）被告人的沉默不应被用作指控被告人有罪的证据。
随着法治观念的进步，人们逐渐将非法证据排除规则视为是法治国家限制公共权威机关权力的一项基本要求，从而使非法证据排除规则获得了相对独立的地位。联合国大会1975年12月9日通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》正式将非法证据排除规则确立为一项刑事诉讼国际标准。《宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”联合国大会1984年12月10日通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》第15条进一步完善了前述规定，“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”这就明确规定了对于非法获取的口供应当绝对地予以排除，法庭不得采纳。上述联合国文书的规定，是对有关国家禁止违法取证和排除违法所获证据的肯定，同时也为各缔约国提供了处理这一问题应遵守的基本行为准则。《宣言》和《公约》不仅规定了应当排除以酷刑等手段获取的口供，而且要求各缔约国将一切酷刑行为定为刑事罪行，并及时对此类罪行进行调查、作出处理。各缔约国在处理此类案件进行刑事诉讼方面还应尽量地相互协助。
（三）我国确立非法证据排除规则的必要性及可行性
由于历史和现实的原因，我国一直是刑讯逼供等违法取证现象的重灾区，虽然《宪法》第38条、第39条规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。实体刑法上也将非法取证、侵犯公民合法权益的行为，规定为犯罪并加以严厉处罚，如《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”但要真正防止刑讯逼供行为的出现，除了实体层面的规定以外，还必须在程序层面作出相应的政策调整。从各国的经验来看，确立非法证据排除规则应当说是防范刑讯逼供的一个必然抉择。但是，从我国的相关立法来看，恰恰缺乏对非法证据排除规则的规定。
我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，但是《公约》的内容在中国并未能完全实现，其最突出的表现就是《公约》所规定的非法证据规则未能在我国《刑事诉讼法》中得到贯彻。《公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”这就明确规定了对于通过刑讯逼供等非法手段获取的口供应当予以排除的规则。而我国现行《刑事诉讼法》第43条虽然也规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除。
我国理论界对在我国是否应当确立非法证据排除规则一直存在着较大的分歧和争议。反对者主要是认为确立非法证据排除规则将束缚侦查机关的手脚，导致刑事司法机制惩罚犯罪目标的落空，而这是与我国的社会价值观不相符的。这种从本国具体国情出发考虑制度选择的思考路径，有其合理性，考虑到我国特定的社会价值观和诉讼文化背景，确实不宜完全照搬美国的非法证据排除规则，将通过非法手段获取的实物证据也绝对地加以排除。但同时，也应当认识到超越个体差异的普适性价值观的现实存在，作为一项普遍的诉讼原则，非法证据排除规则国际标准的内容具有相当的包容度，充分地照顾到了各国的具体国情和文化背景，它所确立的基本权利保障标准，是一种最低限度的保护要求。《公约》等国际法律文件所确立的非法证据排除规则国际标准，只排除了非法获取的供述证据，而没有规定排除非法获取的实物证据，因此，它与我国的社会价值观和诉讼价值目标并不冲突，对我国是有相当的指导、借鉴意义的。另一方面，从维护国际法效力的角度来说，对于我国已经加入的国际条约，我国有严格遵守、履行的义务；不履行《公约》所规定的排除非法供述证据的义务，是对国际法准则的违背，将承担相应的国际法律责任。因此，无论是从理论还是实践的角度来说，我国都应当确立非法证据排除规则。
可能正是基于上述考虑，最高人民法院、最高人民检察院在有关司法解释性文件中要求，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用，从而在一定程度上弥补了现行《刑事诉讼法》的不足。但是，笔者认为，在现行我国非法证据排除规则并不完备，尤其是缺乏具有实效的操作程式的情形下，借鉴国外的经验，提炼出一种既具合理性又具操作性的非法证据排除规则体系非常必要，建构多层次的程序法争议之申请与裁判程序。
1．在庭审前，实行庭前证据开示制度，为受害人提出非法证据排除的动议以及庭前对非法证据是否需要排除的听证审查提供相应的程序空间。
将非法证据排除的申请和听证设置于庭前证据开示程序中主要基于以下原因：其一，将非法证据排除的动议和听证设置于庭前证据开示程序中，可以避免正式的法庭审理过程中控诉方和被告方就侦查行为是否存在违法行为等问题进行争辩，使得庭审不至主次不分、偏离被告人是否有罪如何处刑的实体性问题；其二，将非法证据排除的动议和听证设置于庭前证据开示程序中，也可以避免庭审法官因接触到不合法的证据而导致审判行为在证据审查、认定方面出现瑕疵，从而导致审判行为本身无效；其三，将非法证据排除的动议和听证设置于庭前证据开示程序中，更能使得控辩双方都能够在庭前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳，这样不仅可以充分保障被告方的知情权和辩护权，控方就可以根据被排除证据的情况及时地调整控诉策略，被告方也可以节约大量辩护成本，而且可以使得法庭审判活动更为迅捷和经济；最后，也是较为重要的，将非法证据排除的动议和听证设置于庭前证据开示程序中，也较为契合我国当前的刑事司法改革实践中对庭前证据开示程序的认知、试点和立法趋向。我国1996年刑事诉讼法在庭审中积极引进对抗式诉讼制度，经过改革法官在庭审证据调查方面的主导作用得到了一定程度上的弱化，控辩双方在调查证据方面的主动性和积极性获得了保障，并且，修改后的刑事诉讼法在切断侦审关系方面作出了一定程度上的努力，即对检察院移送法院的材料范围上做了较大的限制：检察官在提起公诉时，只能移送起诉书、证人名单、证据目录和主要证据复印件或照片。换言之，检察官掌握的其他大量证据在庭审前都不再移送给法院，而是在开庭审判过程中当庭直接提出。然而，当时改革者却忽视了一个重要问题，即对抗式诉讼制度得以正常运转，主要依赖一系列配套制度的保障，合理、恰当的庭前证据开示制度就是其中不可或缺的重要环节，它的主要功能也正是保障庭前控辩双方对案件信息的交流和互通。由于改革过分重视庭审对抗，却无理由地过分忽视庭前控辩信息的平等互通，导致辩护律师的阅卷权受到极大地损伤，使得本来已经非常失衡的控辩关系继续恶化，辩护方的地位甚至还不如改革之前，如若改变这种不良局面，学术界已经达成共识，只能在我国庭前设置科学而合理的证据开示制度。当然，根据我国具体国情，由于短期之内尚不能实行真正意义上的司法审查机制，即由公正、中立、独立的司法官来主持庭审证据开示程序中的非法证据排除问题，当前可以考虑由在我国具有法律监督地位的检察官来主持，并要求侦查人员和辩护方就非法证据排除问题进行举证、对质和辩驳。
2．在庭审中，实行独立于实体审理的程序性裁判制度。
由于在庭审前对非法证据排除问题提供动议和听证的机会并不能充分地保障被告方申请动议的诉权或实质性权益，被告方可能因为不可抗力，或者因为被告未被告知自己享有的法定权利或未能知晓开示证据存在非法证据的问题，或者因为非法证据排除的动议在庭审中一起审理更加适当等原因而未能及时在庭前证据开示程序中提出动议，那么为了彻底贯彻程序正义和对被告人诉讼权的保障，我们就需要在庭审程序中设置相应的程序性裁判机制。当然，这也是基于我国在当前诉讼权力构架不可能发生大的变动或调整的情形下，采取检察官主持庭前非法证据排除听证程序的合理担忧，即检察官可能因为偏向侦控职能而不能做到真正的中立性和客观性，因此应当给予被告方再次动议的救济措施。但需要注意的是，实物证据的排除问题应当尽量避免在庭审中提出和审查，因为庭审法官可能经由审查看到并在脑海中对被排除的物证形成不可磨灭的印记。
在此，我们应当注意三点：第一，庭审当中的程序性裁判机制在定位上应当作为庭前程序性听证机制的补充，因为，现代刑事诉讼一般都更倾向于将程序性问题集中于庭前解决，使得庭审用于集中处理实体性裁判问题。第二，尽管庭审中的程序性裁判机制是庭前程序性听证机制的补充，但是应当充分起到补充、支持和救济的功能，换言之，既要保证其针对实体性裁判的独立性，又要设定针对程序性裁判的相应救济途径，如程序性上诉等。第三，庭审中程序性裁判机制的完备性，如独立于实体性裁判、有相应的救济途径等应当有一定的限度，即应当尽量避免诉讼程序，尤其是庭审程序断断续续、零零碎碎地进行，即使是对程序性问题的解决也不能突破底线，因此，可以借鉴大陆法系国家的做法，就程序性问题，下级法院就案件作出的程序性裁判法律允许立即提出上诉，但是，除非该裁断是终局性的裁判，否则，一般应由原审法院对此程序性亡诉予以处理，如若对此处理不服可以在实体判决作出后，针对实体判决上诉时再一起提出。
《刑事司法指南》2006年第3集（总第27集）