我国现行刑事证据制度的不足及完善

王希胜律师

[内容提要]本文从刑事司法实践中存在的一些问题出发，对我国现行刑事证据制度中在证据的概念、主要证据移送制度、证人出庭作证、认证规则、证明标准等方面存在的不足进行了分析阐述，并对如何予以完善提出了自己的见解。
[关键词]刑事诉讼证据制度证据问题不足与完善
证据问题，是刑事诉讼中的一个中心问题，整个刑事诉讼过程都是围绕如何收集、审查判断和运用证据问题而展开的。刑事诉讼是以适用刑事实体法处理案件为指向的，而刑事实体法的适用直接取决于刑事诉讼过程中根据定案的证据所确认的案件事实，证据决定着刑事诉讼的最终结局，因而刑事证据制度是刑事诉讼制度的灵魂，它制约着刑事诉讼制度的发展与完善，决定着公正与效率这一刑事司法目标的实现程度。我国修订后的《刑事诉讼法》对程序设置作了较大幅度的改革，刑事诉讼模式由“纠问式”向“控辩式”方向转化，但刑事证据制度却基本沿袭了原有的规定，“证据”章仅8条，只对证据的概念和种类、证据的收集和审查判断及证人资格等作了原则性的规定，对举证、质证、认证等证据运用过程中涉及的具体规则未予确定，造成新的庭审方式在运作中困难重重，未能较好地体现《刑事诉讼法》修订时预期的效果。本文拟就我国现行刑事证据制度在刑事司法实践中体现出来的不足及其完善作些初浅的探讨。
一、我国现行刑事证据制度存在的不足。
（一）证据概念未作严格界定，形成认识误区。
《辞海》对证据一词的解释为“法律用语，据以认定案情的材料”，故证据首先是一个法律术语，是一个严格的、中性意义的、具有特定含义的概念。而我国《刑事诉讼法》第四十二条规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：㈠物证、书证；㈡证人证言；㈢被害人陈述；㈣犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；㈤鉴定结论；㈥勘验、检查笔录；㈦视听资料。以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”一般理解，第一款就是我国对刑事证据的定义，即证据是证明案件真实情况的事实，这样，不真实或不属实的东西在逻辑上均被排斥在证据的范畴之外。第二款、第三款中的“证据”的含义应与第一款中证据的含义相同，但第一款定义的证据既然都是真实的，又何需“查证属实”呢？很显然，这一条文中的“证据”含义存在矛盾，唯一合理的解释是条文中“证据”一词的具体含义是不同的。为支持这一观点，有人还提出我国证据的概念并不是一个静止不变的概念，如可将犯罪行为所产生的、能够证明犯罪事实的各种物品、物质痕迹等视为第一款意义上的证据；可将用以进行逻辑推理、在主观理性思维过程中所运用的证据视为第二款意义上的证据；可将法官裁判的根据，即可作为定案根据的证据视为第三款意义上的证据。显然，我国《刑事诉讼法》对证据概念未作严格界定，这与证据作为一个严肃的法律术语不相符。
刑事诉讼的实践告诉我们，不仅控辩双方提供的证据中有真有假；法官经审查判断后用作定案根据的证据亦会有假，如错案中被法官采信的证据中有后来被确认为假的；法官不予采信的证据中亦有后来被确认为真的，故证据有真有假，甚至同一证据中有真有假，是一个不争的事实。如合同诈骗案中的某一份合同，若被控方提出，就必须对其进行审查判断，合同中的字、词及其含义表达了一定的意思，当这种意思符合客观发生过的案件实际情况，我们就可判断它具备了证据的客观性；当事人根据合同表达的意思为一定行为，如送货、付款等，就可判断它与被骗结果这一待证事实间有客观的联系，具备了证据的关联性；合同形式表现为书证，若系依法收集，就具备了证据的合法性；三者均具备时，就可判定合同可以作为定案的根据；若经查证，该合同确系被告方与被骗方所签订，且已部分履行，但与被骗结果并无联系，即双方就此合同而为的行为与待证的事实没有关联，显然不能作为定案的根据，那么，能说这份合同不是证据吗？答案是否定的。刑事司法实践中所讲的证据，是指在刑事诉讼过程中被提出，用以证明或否认一定的与案件有关的事实，且以法定形式表现的“东西”，而不论其是真是假、是否被法庭采信。而经常讲到的证据必须具备客观性、关联性、合法性，实际是指作为定案根据的证据应当具备客观性、关联性、合法性。证据本身并不一定具备这三种属性，亦正是由于此，才需通过质证、认证等程序查证，只有被确认同时具备“三性”的证据才能作为定案的根据。定案的根据都是证据，但证据并不都能成为定案的根据。
（二）主要证据移送制度制约了庭审方式改革的进行。
《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“人民法院对提出公诉的案件进行审查后，对于起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”这一规定将原来公诉案件的庭前实体审查程序修改为以程序性审查为主，但同时规定要附有主要证据复印件或者照片，笔者将其理解为主要证据移送制度。
修订后的《刑事诉讼法》在对庭前审查程序作修改的同时，取消了法院的退回补充侦查权，使得检察机关、检察人员办理案件的风险增加，尤其是承办案件的检察人员，由于内部考核、晋升等方面的影响，尤为关心案件的审判结果，为此，总是想法在庭前与法官进行沟通，而最好、最直接的办法是听取法官对其提供的证据的看法；《六部委规定》第36条赋予检察院对应当移送的主要证据的确定权，而“主要证据”这一概念的弹性相当大，以致事实上主要证据与全部证据并没有本质区别；移送主要证据的复印件大大提高了诉讼成本，复印件在案件审结后均成为废纸，其带来的经济压力使检察机关难以承受，事实上亦是一种浪费；部分法官难以割舍原先的实体审查倾向，出于我国刑事诉讼惩罚犯罪、保护人民的价值取向，追求实体真实的愿望强烈；部分法官由于自身的素质不适应当前的庭审方式改革，为驾驭好庭审，提高庭审的“效率”，总想在庭审前对案件情况做到心中有底；实践表明，以上各种因素的存在，使得主要证据移送制度在很多地方演化为全卷移送、庭审进行实体审查、庭前要求补证等原刑事诉讼法规定的审查方式，法官庭前产生预断不可避免。
同时，严格执行主要证据移送制度的地方，由于何为“主要证据”由检察机关依法确定，在实际操作中，其进行挑选无可厚非，公诉方只选用那些对指控有利的作为主要证据移送，移送的具体数量，法院难以进行审查，而对一些可能有利于被告方的证据或包含有可能使被告方获得有利证据的线索的证据不予移送，使法官审查“主要证据”后，产生的预断较全卷移送偏差更大；辩方亦无法在法院阅卷时接触到完整的证据材料，无法有针对性地在庭审中与控方进行抗辩；双方还可能在庭审中抛出重要证据，以使对方措手不及，法官也措手不及，无法预料，庭审的盲目性相当大，双方申请休庭或延期审理的情形增多，影响了庭审的连续性，以及法官对证据的判断能力。
综上，这一制度使庭审功能严重弱化，制约了庭审改革的进行。
（三）直接言词原则未能有效贯彻，使举证流于形式、质证难以展开。
《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据；第一百五十七条规定：对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。《法院解释》第一百四十一条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：㈠未成年人；㈡庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；㈢其证言对案件的审判不起直接决定作用的；㈣有其他原因的。就证人证言而言，以上规定所要求的就是直接言词原则，这一原则是现代各国刑事诉讼中普遍确认的一项重要原则。直接言词原则要求证人在没有例外情况的前提下，必须在法庭上，直接面对控辩双方及法官，并由控辩双方进行交叉质询，法官在亲自听证、听取双方的质证意见后，才能认证。证人证言的书面审理只是一种在特殊情况下的补充。然而，在我国的刑事司法实践中，由于没有配套的证人出庭作证制度，《刑事诉讼法》第一百五十七条及《法院解释》的相关规定，同时又冲击了直接言词原则的贯彻，证人出庭作证率极低，绝大部分证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证，而公众和法律对此现象见怪不怪。绝大多数证人不出庭作证，使得书面证词被不加限制地使用情况相当严重。
实践表明，书面证词的可靠性受到多种因素的影响。如书面证词产生时缺乏在法庭上必须进行保证、申明法律责任、直接面对控辩双方及法官、旁听人员等场景，可能影响其严肃性；书面证词有可能是在进行了诱导、施压、行贿后，甚至强迫等情况下获得；书面证据有可能系伪造；书面证词中证人的签名认可由于多种原因，可能并不反映其本意；书面证词的内容即使大致是准确的，某些细节、情节仍可能与事实不符。在庭审中，由于证人不出庭，所谓的举证，就是宣读书面证词，流于形式，另一方无法进行可能的反对询问，交叉询问更是无从谈起，法官也无法直接审查证言，无法通过“察言观色”等直接观察去感知证言的可靠性，对书面证言提出的疑义、反对，无人回答，质证难以展开。当辩控双方提供的证人证言有原则分歧，又无其他证据佐证时，对证人证言的采信进入了两难境地，实际操作中，很大程度上不得不由法官在自由裁量的权限内取舍。证人出庭作证，是庭审方式改革的关键，这一问题不解决，庭审方式的改革难以取得实质性的进展，直接言词原则得不到有效贯彻，法庭无法通过质证最大限度地排除证人证言的不可靠性，由此而造成的认定事实错误、裁判错误难以得到有效的遏制。
（四）认证制度有待完善。
虽然《刑事诉讼法》及相关司法解释对认证制度未作规定，但其实际已为《人民法院五年改革纲要》及刑事司法实践所确认。对何为“认证”，目前我国尚无统一的认识，但不外乎以下几种观点：1、认证就是经质证后，对证据的可采性进行确认。简单地说认证就是确认证据能力（即证据资格），但并不确定其证明力。2、认证是经质证后，对证据的客观性、关联性、合法性予以确认，并直接确定证据的证明力，即是否可作为定案的根据。三、认证是庭审采证和合议认证的有机结合，即经质证，确定了证据的可采性，再对纳入可采范围的证据进行审查分析，确认可作为定案根据的证据，也可以作这样理解，认证就是先确认证据的可采性，即证据资格、证据能力，再确认证据的证明力。虽然各地在操作上都是从证据的“三性”着手，但由于认识不同，又无明确规定，操作方式各异，使认证陷于混乱。
笔者认为，现行的庭审方式，庭前只作程序性审查，无法阻止部分不具有证据资格的材料进入庭审，法庭调查的目的最终体现为确认证据的证明力，故认证包括确认证据的可采性，亦包括确认证据的证明力两个方面，与观点三一致。凡是客观存在的，法官认为对争议事实有证明作用的，并不为法律、司法解释等合理排除的证据，均具有可采性。可采性的确认主要受证据排除规则的影响，如非法证据排除规则、传闻证据严格使用规则等，一般应当在庭审中作出。对待证事实的真伪、存在与否等具有实质性证明作用的证据，就是具备了“三性”的证据，应确认其有证明力；证明力主要由法官依其审查分析，形成内心确信后做出判断，应当遵循最佳证据规则，补强证据规则等；证据的证明力，一般应当在庭审后的判决中确认，除非案情简单、证据较少、进行当庭宣判的，可以在判词中确认。认证是证据适用的重要环节，但其具体内容为何、认证的具体标准、认证的操作规程，应当在庭上还是庭后作出，至今没有规定，各地法院各弄一套，甚至各个法官凭自己的理解各弄一套，造成控辩双方无所适从，操作的不规范，影响了法庭的威严性，使公众对刑事司法的公正性产生怀疑。
（五）证明标准与理性思维认识有距离。
我国的刑事诉讼理论及《刑事诉讼法》的规定，普遍认为我国刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，一般理解为“客观真实”。这一标准亦是“以事实为根据，以法律为准绳”原则的要求。但对何为“清楚、确实、充分”，认识不同，做法亦不一致，公安机关移送起诉的案件会被退回、作出不起诉处理，检察机关提起公诉的案件会被法院确认事实不清、证据不足，就是最具体的反映。在我国，判断待证事实，案件事实是否已经证明，都不是以法官的“自由心证”作为标准，而只能以客观存在的不以人的主观意志为转移的客观证据作为根据、标准。但是，案件事实均是发生在过去的事件，司法工作人员都必须通过现有的证据去认识案件事实，这种认识过程是一种逆向思维过程，即从现在去认识过去、从结果去认识原因，由于案件中各种证据的情况错综复杂，对证据的收集、审查判断、运用又必然受时间、空间及司法工作人员个人认识、思维能力等条件的限制，且任何证据若要证明与案件有关的事实，就必然会不同程度地包含有人的主观因素，因此，对发生在过去的案件事实通过证据去认识不可避免地会带有一定的局限性和模糊性，不可能是“绝对真理”，而只能是“相对真理”，这并不是不可知论的观点，也正由于此，司法工作人员依证据处理案件时经常会发生错误、偏差。
“客观真实”是刑事司法的追求目标，实践表明，这一证明标准与人的理性思维认识存在一定的距离，我们不能对其作机械地理解。
二、对完善我国刑事证据制度的几点看法。
（一）修正证据概念，走出对其的认识误区。
“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这一定义带有浓重的理想主义色彩，为使《刑事诉讼法》中的“证据”含义一致，体现证据作为一法律术语应有的严肃性，同时还证据是证明与案件有关的事实存在与否的根据、证据亦有真有假的本来面目，应对其作修正，可定义为：证据是证明案件事实的根据。唯有此，才能正确理解证据的客观性、关联性、合法性均是有待于判断的对象，是证据能否作为定案的根据的标准，走出对证据概念、内涵的认识误区，在刑事诉讼过程中，正确、有效地收集、审查判断和运用证据。
（二）条件具备后，改主要证据移送制度为起诉状一本主义。
主要证据移送制度出台时，我国尚未确立完善的证据规则，彻底的庭前程序性审查必然造成审查起诉和庭审间的脱节；国民、检察官、法官的素质与“控辩式”庭审方式的要求存在相当的距离；我国的刑事司法现状亦难以承受从“纠问式”到“控辩式”的急剧转变；故这一介于实体审查和程序审查之间的方式，作为一种过渡性措施，兼顾了各方面的因素，有其相对合理的一面，一定程度上提高了转型期的庭审效率，节约了有限的司法资源。但同时，它所带来的弊端是显而易见的，故当条件具备，如庭前证据展示制度确立后，应予尽快取消，而代之以较彻底的程序性审查方式??起诉状一本主义，排除法官预断，以利司法公正。
（三）完善证据的具体运用制度。
1、及时建立庭前证据展示制度。
证据展示制度是指控辩双方凡准备在法庭上运用的证据，均应在开庭前展示给对方，使其能在审判前对证据作相应的调查和认真的研究，在庭审中可有针对性地提出问题、进行质证，有效地进行对抗，以使法庭能最大限度地求得案件真实的制度。由于未建立庭前展示制度，为使审查起诉和庭审能够衔接，我国折衷地采取了主要证据移送制度，使辩方在庭前能从法院接触一些“主要证据”，以体现庭审中的对抗性，但如笔者在前文中述及，主要证据移送制度只是一种过渡性措施，而且并不能保证刑事诉讼的公正与效率，且必将被取消，建立证据展示制度是克服其弊端的最有效、最可行的方法。
证据展示的具体操作可作如下设计：对案情复杂、证据较多的案件，在法官的组织下，于庭审前控辩双方将准备在庭审中出示、并列于证据目录上的证据向对方展示，但法官应避免接触证据本身，产生预断；对案情简单、证据少的案件，除非控辩双方提出，法官可不组织展示。
另外，证据展示制度应对展示证据作出某些特别的规定，如对涉及国家秘密的证据可免予展示等，对未履行展示义务的一方应作相应的制裁。
2、明确非法证据排除规则。
《刑事诉讼法》第四十三条及《法院解释》第六十一条的规定只明确非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。对何为“非法证据”没有明确规定，一般理解，非法证据是指不具有合法性的证据。司法实践中，绝大部分非法证据表现为非法收集的证据，如收集主体、程序不合法、种类不合法。将非法证据作为定案的根据，明显违反宪法，侵犯公民或单位的权利，是片面追求实体真实、漠视程序公正的具体表现，不符合建设法治国家的内在要求，易造成冤假错案，刑讯逼供等严重违法犯罪行为得不到根绝，其危害性相当大。虽然，在刑事司法实践中，确实有一些非法收集的证据能对案件事实起到证明作用，但并不能因此而确认其可作为定案的根据。笔者作为一名基层的审判人员，无意去探讨非法证据的证据资格问题和非法证据排除规则的具体内容，各种各样的观点都已被人提出过，考虑到我国目前的经济、政治、文化的发展已达到一定的程度，宪法亦已确立建设社会主义法治国家的目标，讲了多年的非法证据排除规则予以明确的条件已经成熟。
3、强化证人出庭作证制度。
证人不出庭作证，使证人证言的举证流于形式、质证无法展开，其可靠性无法得到有效保障，亦使庭审方式的改革没有实质性进展。但我们也看到证人不出庭有其客观原因，虽然法律规定证人有作证的义务，但向谁作证并不明确，向警察、检察官作证，可以视为已尽了义务，法律并没有规定证人必须向法庭作证，依逻辑，他完全可以不出庭；《法院解释》第一百四十一条的规定本身就有越权之嫌。权利和义务对等，是最基本的，而我国的《刑事诉讼法》在规定证人有作证义务的同时，却并未对其应享有的权利及不履行义务应承担的法律责任作对等的规定，具体表现为证人缺乏保护，包括人身和财产两个方面，拒证又难以进行制裁。强化证人出庭作证制度，必须从法律的角度加以保障，可以考虑以法律的形式规定证人非有特殊情况必须到庭作证，否则可对其采取强制到庭作证、罚款、拘留，甚至追究其刑事责任等措施。同时，完善对证人因出庭而遭受的财产、经济等损失的补偿制度，尤其要重视对证人因将要出庭作证或出庭作证后而可能面临的人身危险的预防，建立相应的保护制度。
强化这一制度，还很有必要从公职人员，尤其是警察出庭作证做起，因为，警察对案件中的一些实体和程序问题，如被告人的投案情况、物证的收集过程、口供的取得过程等所起的证人作用是无法替代的，如法庭需要，警察必须到庭作证。
4、被告人庭前供述的运用，必须辅以补强证据。
当被告人在庭审中全部或部分否认被指控的事实，控方又无其他足够、充分的证据来证明指控的事实时，被告人在庭前承认犯罪事实的供述，就会被控方提出作为证据使用，此时，笔者认为，控方必须提供相应的补强证据，以证明庭前供述的可信性，否则，庭前供述法庭不予采信；即使控方提出了相应的补强证据，法官亦不能过高看待庭前供述的价值，而应认真听取辩方的质证意见，结合补强证据，才能确认庭前供述是否可以作为定案的根据。如在受贿案件中，被告人在庭前供述中承认了收受某人财物的事实，且能与行贿人的证言相符，庭审中，被告人辩称庭前供述是受了侦查人员的诱供、甚至系被逼供后所作，若无其他证据，则形成证据的一对一，这样的情况下，控方若不能提供该庭前供述相关的补强证据，则应明确，庭前供述不得作为定案的依据；反之，若控方能提出补强证据，如被告人作该庭前供述时的全程录像，且证实并无诱供、逼供情形的存在，则补强证据亦对案件事实产生证明力，庭前供述结合补强证据，可作为定案的依据。需附带提出的，这里的录像资料并非是视听资料。
（四）对证明标准的再认识。
笔者无意提出一个新的证明标准，但理性思维告诉我们，“客观真实”只能作为一个认定案件事实所追求的终极标准，而不能作为认定案件事实的具体标准。在刑事司法实践中，当证据已查证属实且与待证事实具有关联性，待证事实均有相应证据证实，证据自身、证据之间、证据与待证事实之间的矛盾已得到合理排除；根据这些证据，运用逻辑思维得出的结论是确定的、具有排他性的，就可以确认案件事实清楚，证据确实、充分。
参考文章、书目
1、《实施问题研究》，陈光中主编，中国法律出版社，2000年5月；
2、《贯彻刑法刑事诉讼法难点研究》，人民法院出版社，1997年11月；
3、《让证据走下人造的神坛》，何家弘，载《法学研究》1999年第5期；
4、《我国刑事作证制度之三大怪现状评析》，龙宗智，载《人民法院报》2001年6月1日。
（作者单位：曹建强浙江省嘉善县人民法院）
来源：中国法院网