我国非法证据排除规则探析

王希胜律师

一、非法证据排除规则概述
（一）非法证据排除规则的概念
非法证据是“指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法所获取的证据”。非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据一定规则予以排除的统称。非法证据的排除关系到法律对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值选择与协调。
（二）两大法系国家关于非法证据规则的实践与发展
1．英美法系国家。非法证据排除规则起源于美国，是1914年美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立的，即执法人员在侦查过程中违反宪法第四修正案的规定非法搜查和扣押获得的证据不得在联邦法庭上使用。但在很长一段时间内，威克斯案确立的非法证据排除规则仅适用于美国联邦法院，并不能自行适用于各州，联邦的一些侦查人员为了使用非法证据，规避非法证据排除规则，通过没有建立排除规则的州的侦查人员收集证据，由此导致“银盘理论”的出现。直到1960年，“银盘理论”才被美国联邦最高法院禁止。1961年，“马普诉俄亥俄州”一案确立了非法实物证据排除规则在全美国联邦和州的法院的适用。1966年，美国联邦最高法院通过审理米兰达诉亚利桑那州一案，创建了著名的“米兰达规则”，从而确立了非法言辞证据排除规则。后来，又通过“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“独立来源”、“因果关系削弱”、“质疑”等例外，作为非法证据排除规则的补充。但无论是理论上还是司法实务中，例外均很少适用，严格非法证据的基本立场没有松动。英国的非法证据排除规则遵循普通法的一个基本原则，即“证据的取得方式不影响证据的可采性”。一般来说，对于非法取得言辞证据予以排除，但对于非法取得的物证主张权衡原则。即以公正原则为出发点，授予法官较大自由裁量权，对于非法取得的证据是否维护了公正进行取舍，非法取得的物证具有更大价值时，可由法官裁量予以排除。英国1984年颁行的《警察与刑事证据法》第78条规定了非法实物证据的证据能力。英国对“毒树之果”的处理除了属于《警察与刑事证据法》中规定的绝对排除事项外，英国的法官有自由裁量权。可以看出，英国的非法证据排除规则远没有美国的严格，被排除的非法证据是很有限的。
2．大陆法系国家。德国的非法证据排除规则是根据《基本法》的“人的尊严是不可侵犯的”、“人拥有自由发展人格为目标的权利”有关规定逐步确立起来的。总体上，德国对非法证据持部分排除的态度。对于非法取得的言词证据的证据能力，1981颁行的《德国刑事诉讼法典》第136条a做出了明确的规定。该法第136条a规定，对采用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈、催眠以及损害被告人记忆力和理解力的等方法取得的证据，即使被指控人同意，也不允许使用。”在德国，对于非法取得的实物证据的证据能力，即违反宪法规定进行搜查、扣押所取得的证据并不导致自动排除，而是由法官以“权衡原则”决定是否排除。法官进
行权衡的原则主要考虑采纳非法搜查、扣押所取得的证据是否违反了“法治国家”原则，是否侵犯由宪法规定人的尊严和人格权利的证据，证据的排除是否符合刑事诉讼规则所确立的目的等。在德国，“毒树之果”的效力被称为“波及效”，除危及通信和电讯秘密的非法证据外，一般不予排除。法国与德国具有相同的法律传统，因此，在对非法证据的证据能力的规定，与德国表现出一定的相似性。日本对非法证据的处理上受美国影响较大，采取排除的态度又有所不同。对非法取得言辞证据一般予以排除，对非法取得实物证据态度却相对保守，只有“重大违法”时才予以排除。
二、我国现行非法证据排除规则缺陷分析
我国于1998年9月加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。无论立法还是相关司法解释对非法取证行为基本都持否定态度，但现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则，应当说严格意义上的非法证据排除规则我国尚未建立，已有的相关规定主要缺陷如下：
（一）非法证据的排除范围规定得较为简单、粗疏，缺乏可操作性。目前，我国立法和相关司法解释所指的非法证据只限于言词证据，而且即使是非法言词证据，排除的范围也仅限于证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人或被告人的供述，并不包括当然属于言词证据的鉴定结论等，对非法证据的范围、种类、效力，法律尚缺乏明确的规定，对于非法取得的物证能否使用，非法获得的证据可否转化为有效证据，及非法取证的衍生证据效力问题，亦无规定。
（二）非法证据排除规则启动程序缺乏完整、统一的规定。提出排除证据的请求权人、排除非法证据的请求的时间及方式、“证据是否为非法取得”之证明责任的分担以及对于被告人、犯罪嫌疑人的非法证据排除的救济途径都没有具体规定。虽然法律规定审判阶段法官对于以刑讯等非法手段取得的言词证据有排除的职责，但是，由于在刑事诉讼法和解释中没有规定相应的处理程序，司法实践中法官对此问题的处理经常是置之不理，即使辩方提出了有关排除非法证据的申请，在绝大多数情况下还是被法庭驳回了，实际上，非法言词证据被排除的情形在实践中极为罕见。
（三）审查起诉阶段检察机关的非法证据的排除程序缺失，其监督效果欠佳。我国刑诉法规定，在审查起诉阶段，人民检察院审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。对非法取得的言辞证据，检察机关应当要求侦查机关重新派人取证、自行取证、依法退回侦查机关补充侦查。
检察机关作为对公安机关侦查活动监督的专门机关，其实然状态下对非法证据排除规则的适用及其成效并不尽如人意。非法证据排除的程序化、规范化、制度化与法律化，是该规则运用及其成效的制度保障，但以上现行法律制度安排在对侦查活动法律监督层面采取的几种方法，并未对其运行予以程序化，由于其缺乏可操作性，故实施的效果欠佳，以至法律监督机关常常无力纠正违法、非法取证。
（四）审判阶段，裁判者对非法证据的排除虚置化。首先，先定后审、上定下审、判者不审、审者不判等审判权异化为行政权且不断膨胀，法官往往被上级或上一级法院决定、指示所左右，而外在的上诉审理权、审判监督权、院方监督权这三种权能的行政属性也在不断强化，尚未成熟的非法证据规则很难被本级组织的裁判者所成功运用，其功效难以独立行使与彰显；其二，程序的缺失使得裁判者对于如何运用非法证据排除，既无标准又无规则，从而法官、合议庭、审判委员会在裁判时难以把握，矛盾在同一级法院、上下级之间推移，从而使得一些疑难案件不审不决，而且即使是错案形成，又由于缺乏相应的程序规定而不承担责任。其三，非法证据排除规则的适用同错案追究目标不挂钩，这导致裁判者缺乏正确运用这一制度规则的内在动机与外在行为的动力，非法证据排除规则对裁判者无法发挥其应有的约束力。其后果是法官适用这一规则即使错误，但通过启动上诉程序、审判监督程序进行裁判，法官也可能由于不同评估主体评估标准不一，激励约束不明，责任分散，而不需要承担相应的法律后果。
三、我国非法证据排除规则立法建议
建构我国的非法证据排除规则要立足我国现实情况，笔者认为主要有以下方面：
（一）从宏观设计思路上，我国应确立相对非法证据排除规则。近年来，诉讼法理论界对非法证据排除模式提出了若干主张。其观点主要有一概排除说、真实肯定说、折中说三种。”其中折中说又分为“区别对待说”、“原则排除加例外说”。一概排除说认为，非法取得的证据，无论真实与否，都不具有证据能力，应当一概予以排除。真实肯定说认为即使违法取得的证据材料，经查证属实、具有证据能力，也可以作为定案的证据。区别对待说主张因证据类型的不同而区别对待，即非法取得的供述无效，而对于物证，可以承认其证据效力。其理由是采用非法手获取言词证据潜在的虚假性和违法性远远大于通过相同方式获得的实物证据的虚假性。原则排除加例外说认为非法证据原则上不具有法律效力，但又存在若干例外，非法证据有法律效力。这些例外主要考虑到以下两方面因素，“一是案件的危害程度，二是司法人员的违法程度。”
在我国重刑轻民的法文化背景以及目前犯罪率高涨不
下的现实情况下，在建构非法证据排除规则时，必须对保障人权、程序正义等价值进行适当的平衡，必须将非法证据排除规则对程序公正的追求以及对当事人权利的保护限制在一定范围之内。况且通过对欧美国家非法证据排除规则发展规律的考察，我们不难发现，美国严格的非法证据排除规则有其深厚的法文化背景，而且美国的司法实践也充分证明了绝对非法证据排除规则存在一些放纵犯罪、刑事诉讼拖延的弊端，其适用上如今也出现了“例外不断扩大”的趋势，而相对的非法证据排除规则则显示了极大的优越性和旺盛的生命力，逐渐成为英国、德国、法国、日本等世界上许多国家设置非法证据排除规则的追求目标，也成为世界非法证据排除规则发展通例。其实质是对非法证据在不严重危及人身权底线的情况下采取一种相对灵活的态度。因此，我国的非法证据排除规则宜选择排除加例外的模式，即采取相对的非法证据排除规则。也就是说，从将来非法证据排除的趋势来看，除符合法律规定的例外情况，原则上非法取得之言辞、实物证据应一律排除。当然就我国实际情况，目前排除的范围不宜过大，笔者认为应将强迫方法非法取得的言辞证据绝对排除，而将非法取得的物证的效力交由法官裁量。
（二）从现行法律制度设计方面，应修改、完善现行刑事诉讼法律制度。笔者认为，我国的非法证据排除规则的构建和完善应当从以下几方面考虑：第一，应当废除针对非法言词证据重新取证的规定。如果允许侦查机关或检察机关针对非法证据重新取证，其实就是间接地利用了非法证据，这也就违背了设立非法证据排除规则的初衷。第二，对检察机关移送证据的运行机制要精密设计，废除检察机关在法庭审判过程中移交证据目录以外的证据的做法，但是有利于被告人的证据除外。第三，对于补充侦查的证据，应当经过证据展示，赋予被告人、辩护人异议权。按照我国刑事诉讼法的规定，在审判阶段，公诉机关可以要求两次补充侦查，而且针对检察机关的补充侦查的申请，法院应当同意。笔者认为，对于补充侦查收集到的证据，检察机关应当向辩护人展示，而且在展示的过程中，辩护人同样有针对证据可采性提出异议的权利。如果检察机关不接受异议，还可以将其提交法院，由法院作出最后的裁决。只有这样，才能保证非法证据排除规则得到真正实现。最后，各部门立法时相互之间还应当加强衔接，以保障适用时审查标准的统一。
（三）建立职权机关有效的非法证据排除操作程序。职权机关由于自身职权有国家强制力作保障，在证据的收集、审查、运用、排除中处于强势地位，因此，要有效遏制非法证据，应当在职权机关之内或之间通过职权的行使限制与预防或排除非法证据。
在侦查阶段对非法证据的排除侦查机关应通过自身三个层级的职权运行来完成：侦查人员依规则收集、固定证据，并且自觉地排除或杜绝非法方法与手段，以防止非法证据的形成与固定；侦查主管人员对非法收集的证据的方法与手段进行判定，及对非法证据进行识别与剔除；侦查机关法定代表人对非法证据进行强有力的校正。而这三个层面非法证据排除权能的行使，应具有一套严密的组织程序与运行机制相配套。此阶段非法证据排除的重点在于防止与校正非法证据的形成、固定及其运用。在法律监督阶段对非法证据的排除主要通过相关衔接的侦查活动监督、审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、刑事抗诉职权的行使，建立起对非法证据进行识别、审查与排除的“五道防线”，以防止与校正侦查权、审判权滥用，防止非法证据在侦查阶段形成、固定并被运用；或避免非法证据在审判阶段被重复采信与运用，并且通过内部层级权能制衡的载体，办案主体识别提出纠正意见，层级检察或检委会决定采纳校正意见，以有效排除非法证据。并且，其权能的行使需有配套的程序规则作保障。此阶段法律监督机关非法证据排除的重点，在于对侦查、审判机关滥用权力进行有效监督。而面对我国目前法律监督职权日益彰显的强势地位而抗辩力量却又相对弱化的现状，为了防止法律监督机关自身对非法证据排除权能滥用，法律监督机关还应依程序接受侦查、审判机关的职权主动规制监督、诉讼当事人的异议请求权、抗辩权的主动规制监督以及人民监督员启动社会监督权的外部监督等等。在审判阶段法官对非法证据的排除则表现为启动合议庭、审判委员会，上诉审、审判监督审等层级职权权能，对非法证据进行识别、审查与剔除，或者接受法律监督机关的监督意见，采纳诉讼当事人的异议请求权、抗辩权，对非法证据不予采信或裁定排除。其排除职能的行使同样需要一套制度规则及其运行机制作保障。
另外，非法证据排除规则在我国的建立和健全必须辅之以配套制度和相应程序的建设和完善。如完善逮捕、搜查和扣押程序，建立令状制度，建立、完善非法证据证明责任、证明标准体系，确立讯问时律师在场权，建立证据庭前开示制度等。
徐汉明王于红
《人民检察》2006年第17期（总第485期）