对确立刑事非法证据排除规则的一点认识

王希胜律师

摘要：在我国刑事非法证据是否可采，设立怎样的证据排除规则，是司法界和诉讼法学界争论的一个热门问题。笔者想对此问题作一探讨，发表一点粗浅的认识。
关键词：刑事非法证据；排除规则
一、刑事非法证据内涵的界定
如何界定“非法证据”，已在我国诉讼法学界争议多年，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。众说纷纭，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。
《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”；中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目，释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，这两种解释包含了“非法获得证据”，也包含了证据形式不合法的情形，但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据，存有片面性，没有全面阐述非法证据的概念及内涵。笔者认为，要确切地界定“非法证据”的内涵，必先对与之相对应的合法证据有一个的认识。我国刑事诉讼法第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”该规定揭示了证据的本质属性，表明了证据的内容。第42条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式，即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。刑事诉讼法第91条至第98条规定在讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员的法定人数（第91条）；讯问的场所、手续、传唤、拘传的时间限制（第92条）；讯问笔录的制作（第95条）；犯罪嫌疑人的律师协助权（第96条）等等，对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了明确规定。第109条至第118条规定在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证（第111条），搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行（第112条）；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第113条、第115条）；不得扣押与案件无关的物品（第114条）；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准（第116条）等，对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定。刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条对司法机关收集证据的主体及方法明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。自诉案件中，自诉是提供证据的主体。辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑事诉讼法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体，等等。由此可见，合法证据应是证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段方面都合乎法律规定的证据材料。故此笔者认为，广义说对非法证据的涵义界定较为科学全面。
二、对确立刑事非法证据排除规则的思考
对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当，控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲实的权衡和刑事诉讼目的的实现。因此，世界各国原则上均禁止非法取证。
无论是大陆法系还是英美法系国家，对非法获得的言词证据均在国家司法程序中明确规定一律不能进入诉讼程序，不得作为定案根据。如美国宪法修正案第4条规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。1914年的威克斯（Weeksv.V.S）案，1961年的马普（Mappov.ohio）案进一步完善了该规则。在法国，对刑讯逼供和欺骗等其他以非法手段取得的口供，立法与判例均持否定态度。在德国，其刑事诉讼法典第136条第3款规定，违背该条1、2款的规定，对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，既使被告人同意，也不得采用。在英国，1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除（automaticexclusion）原则。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。联合国有关文书也已确立了对非法言词证据的排除规则。可见，国际社会对非法获取的被告人的口供予以排除较为一致。对于非法获得的物证材料是否可采，由于各国法律文化传统等不同及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，在不同国家具体作法上，笔者认为有所不同。在英国，对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官，而对违法的警察官员由受害人另行提出控告。在美国，基于宪法第4条修正案关于“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，通过一系列判例确定了严格的排除规则，于1961年将该规则适用于各州的刑事程序，并将其视为阻止警察违宪行为的最有效的方法。对于间接违反诉讼程序所得的证据，即“毒树之果”（Fruitsofthepoisonoustree）也在排除之列。虽然近年来由于犯罪率上升，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”以及“善意例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围，但严格排除非法证据的基本立场依然未变。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下获得的实物证据，不得加以使用。德国的非法证据排除规则是以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的规定逐步确立起来的，在适用时，对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对重大犯罪，前者应当让步。法国与德国的作法接近，也是由法官根据权衡原则自由裁量决定。日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，对排除设定了较为苛刻的规则，只有当“重大违法”时才予以排除。从上述国家在关于非法实物证据排除规则的适用范围看，尽管有差异，但总体上呈现出适用范围扩大的趋势。我国已于1988年9月批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。在我国现行的宪法、刑法、刑事诉讼法以及有关的司法解释中，对非法取证行为均持彻底否定态度，但仍存在有明显的不足。有学者认为这些不足表现在：第一，刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确；第二，对非法取得的物证、非法证据的衍生证据是否可采均无明确规定；第三，对刑事非法言词证据的排除规则没有与其他证据规则配套，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事证据规则体系。
鉴于刑事诉讼活动应具有惩罚犯罪和维护正当程序以保障人权的双重目的，建立适合我国国情的非法证据排除规则，“对制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯”等是非常有益的。在构建我国的非法证据排除规则上，我国诉讼法理论界的学者们借鉴各国的作法，并结合我国国情提出了许多设想，有学者认为，可以采取“折衷说”中的“排除加例外”的观点，兼顾案件性质和危害程度及司法官员违法程度这两方面的因素，设定具体的、详细的例外情形；也有学者构想，根据非法证据的不同表现形式，如内容不合法，形式不合法，收集或提供的主体不合法，收集或提供的程序、方法、手段不合法，涉及危害国家安全或重大社会公共利益等五个方面区别对待，视情况定出不同的非法证据排除规则；还有学者主张，在对非法证据的证明能力作出合理的价值选择的基础上，结合我国立法和司法现状，构建非法获得的口供排除法则和非法搜查、扣押获得的实物证据排除法则。
笔者认为，无论采取何种形式确立我国的刑事非法证据排除规则，都必须坚持利益权衡原则，使得大于失，既确保社会秩序的稳定，又保障公民的合法权益，以实现刑事诉讼的真正目的。
（作者单位：张向争洛阳铁路运输法院）
来源：中国法院网