从功能视角看证据的属性

王希胜律师

一、关于证据概念及其属性的争议
我国刑事诉讼法第四十二条对证据的概念从三个层面作了规定：第一，证据是证明案件真实情况的事实；第二，证据存在七种表现形式；第三，证据必须查证属实才能作为定案依据。但立法的规定并没有消除对证据概念及其属性的争议。因为，立法的缺陷显而易见：刑事诉讼法第四十二条第一款规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，第三款又规定证据必须“经过查证属实，才能作为定案的根据”。证据既然是真实的，又何必查证属实呢?这说明证据的定义自相矛盾，概念使用前后不一。笔者认为，恰恰是真实性的标签，造成证据一词在概念和使用中的混乱，真实性并非证据的属性。
如果证据必须是真实的，那么在审判之初，恐怕没有一份材料能被称为证据，因为它们的真实性还没有得到审查和确认，法官也不知面对的材料是否真实。只有经过法定证据调查程序后，法官认为是真实的材料，才被赋予证据资格，从而成为定案根据。对庭审之前这些材料，不少学者将其称为证据材料，而将经过法庭认可的材料称为证据。这样，就会落入另一个不合理的怪圈。一份进入诉讼程序的资料，经过庭审，当法官认为其真实时，它是证据，否则就不是证据。案件在二审或再审中，情况可能发生根本逆转。原本被认定为真实的证据可能被推翻，而不是证据的材料升格为证据。一个案件如果经过两次、三次或更多次的审理，一份用作证明的材料就可能两次、三次或更多次地改变“身份”。同样的东西，就可能一会儿是证据，一会儿又不是证据。
有学者对于证据是事实的论断，即证据的真实性属性提出明确反对，指出证据一词本为中性，并无真假之分，它可真可假，也可能半真半假，但事实却是客观和真实的。立法改变了证据的中立属性，使证据偏离了中立的轨道，并由此造成法律条款的自相矛盾。无论从司法实践还是认识论的角度来看，“不属实者非证据的观点无法成立”。
学界关于证据概念和属性的争议说明，以传统的视角定义证据的研究方法已走到了尽头，有必要换一个角度审视证据。
二、功能视角中的证据概念
在给某一事物下定义的时候，有几种常见的定义方法，如属加种差定义、发生定义、功用定义、关系定义等。其中功用定义是指以事物的特殊功用作为种差定义。如“物理探矿仪器就是用来测量磁性、导电性、重力及地震波传播速度等以寻找潜伏矿物的工具”。证据的概念最适合以此种方法来定义。笔者认为，证据就是用来推理、判断或证明未知事项的资料（或材料）。除此之外，任何一种表述都会歧义纷呈。
以证据的功能来界定证据的概念，问题就变得简单多了。大干世界中的任何一件资料，只要它被提炼出来，只要是被用于推理、证明、判断一个未知的事项，证明一个事物的存在或不存在，那么，它就是证据，否则就不是证据。至于它的真假虚实、是否具有诉讼主体所期待的证明能力以及是否可能成为定案根据等一系列问题，均有待在法庭审理中进一步审查。比如，一个出现在作案现场的罪犯指纹，当其被发现、收集并用于支持控诉主张时，它显然是一份能够起到证明作用的证据。当然由于证据的复杂性，这份证据必须经过法庭调查，确认其真实且具有证明作用时才能发挥证据的作用。而当它没有被发现、收集或用于证明时，即使它具有再高的证据价值，也没有丝毫作用。相反，当一份具有表面关联性的、被杜撰的材料也被用于支持一方的诉讼主张提出时，法官同样要对其进行证据调查，在确认其为假，不具有证明力时才予以排除。在此之前，谁能不经法定调查程序而直接排除其作为证据的可能呢?因此，诉讼中的证据是一个广义的概念，只要诉讼主体将其作为证明根据，都可以被纳入诉讼轨道，进入庭前或庭审证据调查的范围。
虽然证据一般由举证主体收集并提交法庭，但这并不意味着举证主体可以不加选择地或随意地收集、提交证据。为避免无用之功，诉讼主体运用证据时都会以待证事实为轴心进行证据的收集审核活动。某一项材料固然可因举证主体的证明用途而成为证据，但其能否达到证明目的，被法庭最终采纳为定案根据，则有赖于该证据是否具备一定的品性，即满足作为定案根据的条件。
三、定案证据及其审查条件
证据作为一个广义的概念，在诉讼过程中由诉讼主体依其主观理解收集、审查和判断并提交法庭，因而出现在法庭上的证据呈现出真假虚实、证明力强弱与来源是否合法等诸多不同的品质。而作为定案的根据，却有其内在要求，必须符合逻辑规则和法律规定。也正是这样的规律，使得诉讼主体可以按照一定的原则有目的地收集、运用证据，而不会迷失方向。就是说，对于证据，法律无法给其预先设定条件，诉讼主体将其用于证明，就叫证据，而作为定案的根据，法律则有严格的条件限制。法庭审查证据的标准有两条：一是关联性；二是合法性。
1．关联性。案件是发生在过去的事情，不可能完全重现，人们只能依靠与案件有联系的事实来判断案情真相，而案件事实是与案件有关的各种信息资料，在被发现与被收集的过程中，有些资料不可避免地会被遗漏或未被发现，而一些杂什物件也会因某种原因而被当作证据收集起来。那么负有举证责任的诉讼主体依据什么规律搜寻证据呢?其依据就是证据的本质即“关联性”。
证据的关联性，是指证据与待证事实之间必须具有某种联系，依据这种联系，可以推理或判断出待证事项的存在与否。美国学者柴尔曾用两句话对证据的关联性作了经典性的描述：第一，禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能够作证明的东西；第二，一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳。关联性的本质在于其对待证事项所具有的证明价值。没有关联性的证据就没有证明价值。证据与待证事项之间的联系各有强弱，联系越紧密，证明价值就越高，反之，证明价值就越低。因此，证据与待证事项之间的联系或证明力必须达到一个最低限度，以使证据满足证明价值与诉讼效率的需要。我国学者所强调的证据的客观真实性，那是天然依附于关联性的，因为虚假的东西显然没有实质的关联性，没有任何证明作用，无需刻意强调。证据只要具有表面的关联性即有可能进入诉讼轨道，纳人证据调查的范围。
关联性是证据的本质属性，是证据与定案根据中必须被首先考虑的基础性因素，理由有三：第一，它是一条无形的线，贯穿诉讼的始终，引导着诉讼主体对证据的收集、审查和判断，是筛选证据的最重要的指标；第二，它是客观存在的，不因人的意志而被选择、设定或取消，不因国家、地域而不同，不随时间年代的变迁而发生变化，也不随政策而改变；第三，也是最重要的一点，它具有证实案件真实情况的功能。追查案件真相，是诉讼责无旁贷的责任。诉讼的重要目的是发现案件真实，在真实的基础上才能更好地实现诉讼定分止争的功能。证据关联性的本质功能就在于它的证明价值，案件事实就是在证据拼图的作用下呈现出来的。
2．合法性。合法性是指证据的收集和运用要符合法律的规定。这包括两方面的含义：一是指诉讼主体对证据的收集必须符合法律的规定，禁止以不正当的方式获取证据。为防止国家权力滥用，很多国家均立法禁止使用暴力、胁迫、欺诈、药物、精神折磨等残酷和不人道的方法收集证据，我国法律也明文禁止刑讯逼供。二是指法官在运用证据定案时要遵循法律的规定或法律的精神。作为定案的证据，必须经过法庭调查程序，经过双方的质证，使不利方的当事人有辩解和反驳的机会。
随着时代的进步，诉讼文明的发展，世界各国对人权保障愈加重视。以文明的方法取得证据，以公平正义的方式调查证据，排斥以不择手段的方法去查明真相，是现代诉讼的精神。合法性既具有保障证据真实性的作用，更有维护程序公正及保障人权的功能。但合法性并非证据与生俱来的属性，合法性是为保证证据的品质以及法律诸多价值的实现而存在的。合法性的非本质属性表现在：其一，合法性是立法者为完成一定的目标设立的。封建纠问式诉讼制度下，刑讯逼供合法化，刑讯逼供获取的证据是合法的证据。在现代诉讼制度中，刑讯逼供被明文禁止，被多数国家作为排除不合法证据的理由。其二，由于国情、历史传统、诉讼理念等诸多原因，各国对合法性的设定有所不同。在一个国家是合法的证据，到另一国家就可能不合法。证据的合法性并非是不以人的意志为转移的客观属性，而是人为因素的产物，渗透着立法者的价值选择，是为实现国家一定的法律或政策目的而存在的。
具备关联性与合法性的证据，只表明证据具备了可以作为定案根据的资格，是否被采纳为定案依据，还要由法官根据案件的具体情况选择判定。
王晶张弘
《人民检察》第21期（总第464集）