关于自由心证原则历史和现状的比较法研究（上）

王希胜律师

——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题
前言
诉讼的基础在于案件真相的究明或真实的发现。这一命题在当代可以说已经获得了超越各种法文化体系的一般意义。但是，如何查明真相、发现真实?如何才能更好地保证诉讼制度、尤其是证据法制度在究明真相上的可靠性，以及人们对这种制度在发现真实方面的信赖性呢?与历史上力图解决这一问题的长期尝试和反复实践紧密相关，在当代许多国家的刑事与民事诉讼中确立了的一项证据法原则就是自由心证主义。近年以来，在这些国家自由心证原则逐渐受到了较多的批评，但其地位却未遭致根本动摇。可以说，在能够预测的将来，自由心证原则仍然不会成为一项即将消亡的、从而将仅仅作为法制史的研究对象残留在人们记忆之中的法原理。
鉴于自由心证原则与诉讼中发现真实这一重大课题的关系（这一课题也是我国诉讼法学界至为重视的研究对象之一），尽管我国诉讼制度不采取自由心证原则，了解该原则的历史由来及发展、其具在的法律含义和实际功能，以及存在的问题点等等，对于深化我国诉讼法学尤其是证据法的研究将会是有益的。本文拟主要利用日文的参考文献，以刑事诉讼为中心来较深入地探讨自由心证原则在大陆法系的历史由来和发展，并把日本的现行法制度作为该原则的具体例子考察其内容、界限和问题点，力图尽可能忠实地描画出关于该原则的完整图像。
第一章词源和定义
“自由心证原则”或“自由心证主义”（德语PrinzipderfreienBeweiswiiedigung法语syst6mdepreuvesoudel’intimeconviction）作为一项实定的法原理及法制度，主要源于并存在于大陆法系的传统；作为法学用语，也主要是在大陆法系的学术圈中使用。英美法系的学术圈似乎并不使用这一术语。”（查牛津法律大辞典及）汉字的“自由心证”一词，最早为明治维新时期的日本法学者从法语的“intimeconviction”译出。该术语导入我国当为清末修订法律、编纂刑事民事诉讼法典之后。
自由心证原则一般被认为是关于证据评价的诉讼法原则，诉讼中法官对证据的评价涉及两方面的问题。一个方面的问题是面对种种不同的证据资料，如何判断其各自具有多少关连性、信用性和证明力，且根据现有的证据能否确定犯罪事实的有无。这是证据评价内容方面的问题；另一方面的问题则是法官在对证据作出以上判断时，是否必须按照法律事先定下的一般规则来作出结论，即关于证据价值的判断是否要受法定规则的直接约束。这可称之为证据评价形式方面的问题。这两方面尽管有内在的紧密联系，但仍可加以区分。自由心证主义就是关于后一方面，即证据评价的形式方面的法原则。其最基本的定义是：法官在根据证据资料从事事实认定时，能够不受法律上的拘束而进行自由的判断。（《新法律辞典》，第三版，有斐阁，1989年，671页。）这里所谓的“自由”仅仅是指法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断。自由心证原则的这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式或原理——法定证据原则而言的。法定证据原则一般意味着在法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，法官必须按照这种规定来评价证据。同时，这一原则还要求法律在关于有罪无罪的判断（事实有无的认定）上也设定严格的要件，最终判决必须在符合这种法定要件的前提下才能做出。作为一种法制度的自由心证原则正是通过对法定证据原则的克服和取而代之这一历史过程而逐渐生成和展开的。
法官在审查、评价证据时要否受法定的规则拘束之所以成为诉讼法中的一个重大问题，是由以下的问题意识而来的：法官所进行的事实认定如何才能更准确地发现真实、究明真相?同时，在事实认定这种以人的认识作为中介的过程中，怎样才能更有效地抑制认定主体主观上的随意性和片面性呢?人们在诉讼实践中认识到，两个问题的解决不仅有一致的一面，同时也经常发生矛盾冲突。自由心证原则被认为就是发现真实与抑制随意性这两种要求之间的妥协在近代诉讼制度中的体现。而自由心证原则克服和取代法定证据原则的历史过程也正是人们在谋求解决上述两个问题的实践中不断深化认识和改善诉讼制度的过程。为了尽可能完整、准确地了解自由心证原则的内容和界限，下面对其历史的由来作一个大致的考察。
在作这样的考察之前，为了避免误解，有必要整理和区分“自由心证原则、法定证据原则”等用语的两种使用方法。首先，这些术语是用来把握、指称抽象的诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述性概念。在这种用法下，“自由心证、法定证据”等概念可以用来描述不同时代、不同地域的某个特定的诉讼制度，只要该制度中证据评价方式的实际形态存在某种相应的特点。在这种情况下，被描述的诉讼制度是否把自由心证或法定证据当作一种法原则、法制度看待，是否存在这样的术语、是否有这样的意识，都不被当作问题。例如，尽管英美法中并不把自由心证主义作为一项实定的法制度、法原则，也不存在这一学术用语，但这并不妨碍大陆法系国家中研究英美法的学者将其证据评价方式描述为“自由心证主义”的。这一用语法的区分对于研究历史极为重要。其次，自由心证等用语还可作为法解释学上的原理性概念，被用来指在特定的诉讼法体系下存在的实定法原理及法制度。与第一种用语法是抽象的一般标准相区别，这样用语法总是特定的、具体的。例如，在这后一种意义上，恐怕就不能说英美法系的国家存在着“自由心证”的原则和制度。这种用语法在探讨自由心证原则具体的法律含义和内容范围时非常有用。
第二章自由心证原则的历史由来
第一节形式证据制度
为了究明事件真相而搜集和提出证据，对这些证据进行审查、评价，根据证据作出案件真实存在与否的判断并据此解决诉讼——这样的裁判方式，并不是一个超越时间和空间的普遍事实。相反，根据证据的裁判方式仅仅是人类社会在一定的历史发展阶段上才产生的现象。法制史的研究者们认为，分布于世界各个地域的不同民族或不同社会中，在其早期的发展阶段上，都曾经普遍地存在过以神判为代表的形式主义裁判方式。在西欧法制史上可以看到其典型。一些学者将这种裁判方式称为“形式证据制度”，以区别于根据证据的裁判方式——“实质证据制度”。但是，称为“证据制度’’仅仅是一个为了方便的命名。在形式主义的裁判方式下，实质上证据是既没有地位，也没有意义的。所谓“形式证据制度”，就是让诉讼当事人履行一套既成的形式或仪式，例如宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来判断是非曲直、解决诉讼。而这些形式与特定诉讼中作为问题的犯罪或侵权行为并无逻辑上或现实上的联系，同时也完全脱离生活中认识事实的方法。这种以当今的眼光看来不可思议的制度，在当时却自有其存立的现实基础和社会条件。首先，由于生产水平的低下和活动交往范围的狭小，当时的人们往往囿于某种低层次的、却也是牢固的宗教信念。在这类宗教观里，犯罪或侵权行为不外是对神的冒渎或对神的秩序之破坏，惩罚也就是为了缓和神的震怒。与这种观念相联系是责任观念的不发达，其结果就是在解决纷争的诉讼中缺乏发现真实、究明真相的明显动机。既然发现真实不能作为诉讼的主要目的被明确地意识到，作为其手段的证据在这种诉讼样式下不能获得地位和意义也是可以理解的了。其次，以当时人们所拥有的技术能力和知识水平，无论认识、搜集证据还是审查、评价证据都是困难的。与这种现实条件相应的就是对人本身力量的怀疑和对全能的神的信仰。因此，决定诉讼结果——是否应该有惩罚，谁应该受惩罚的判断也必须仰神的旨意而定。体现神旨的神判方式所显示的结果被认为是完全应该信赖的。
就形式主义的裁判方式能够获得初民们主观』：的信赖这一点而言，它具有历史的合理性。同时，这种诉讼制度缺乏客观上的可靠性这一缺陷，从今天来看也是显而易见的。随着社会生产力的提高和交往的扩大，形式证据制度必然地发生了向实质证据制度的过渡。在大陆法的主要渊源之一——日耳曼蛮族法中，形式证据制度长期占有统治的地位。当时，民刑事尚未分化的诉讼采取的是被害者或其亲属指明嫌疑者，由部族民组成民众集会来实施审判的弹劾方式。案件的证明则主要通过被告人的雪冤宣誓及辅助者的宣誓（可视为神判的一个变种）来进行，同时辅以水审、火审或决斗。由于审判的主体并不搜集也不审查证据，且案件的结论是根据履行一定的形式而出现的可见结果自动形成的，因而也不发生对审判者可能出现的恣意性进行抑制的问题。到了法兰克王国后期（8、9世纪左右），随国家权力的集中和强大，由国王的官吏所主宰的纠问式审判也开始进入诉讼。在维持作为君主权力一环的社会治安秩序的要求下，通过诉讼发现真实的意识也逐渐得到明确化，从而开始了搜集证据、审查证据，在证据基础上究明事件真相的努力。
在大陆法的另一主要渊源罗马法的历史上，实质证据制度很早就取代了形式证据制度。在罗马共和期（公元前2世纪——公元1世纪）称为“查问所程序”（quaestionesperpetuae）的弹劾式诉讼制度下，起诉者有搜集和提出证据的责任，审判人团则审查证据及作出有罪无罪的判断。当时对证据的评价并不存在任何法定规则的制约，从这个意义上说，自由心证主义的萌芽在古罗马时期即已出现。但查问所程序由于限定在罗马公民的上流阶层，政争的色彩极浓，案件的判断实际上往往不依据证据而依据当时极为流行的辩论术作出，因而有很大的随意性。随共和制向帝制的过渡，纠问的诉讼方式逐渐取代弹劾方式，证据制度也逐渐向法定证据的方向转化。
第二节法定证据制度的形成及其内容
在西欧历史上，法定证据制度的发生与王权的逐渐强大和诉讼的职权方式——纠问程序的形成有直接的联系。随生产水平的提高和交往活动范围的扩大，部族社会通用的弹劾程序由于把追诉犯罪者的任务完全委于被害者或其部族成员，且决定惩罚与否的程序过于形式化而脱离实际生活等特点，已不能有效地达成维持社会秩序的目的。在这种情况下，逐渐强大集中起来并与社会秩序的维持有切身利害关系的公共权力——王权，就越来越多地负起追诉罪犯、解决纷争的责任。国王的官吏可以不待被害者提起诉讼就指明被告，独立发动职权来发现犯罪和犯罪者，并搜集、审查证据，作出被告是否应受惩罚的判断。这一些特点便构成了纠问程序的主要内容。在纠问程序逐渐形成的同时，随责任观念的发达和维持社会秩序方面的经验积累，追求事实真相的思想——惩罚的决定只能根据犯罪是否真正发生以及谁实际上从事了犯罪的事实认定来作出——也逐渐获得了明确化。而达到究明事实真相这一目的的手段，已不可能再依靠诉诸神意而脱离人们日常认识方法的一系列仪式。与当时的认识水平相适应，一定范围的痕迹和物品、与案件有关的人们的陈述，以及被告本人的陈述等开始被作为认定犯罪是否发生、谁从事了犯罪的根据。这就是西欧大陆上实质证据制度的开端。
随官吏发动职权以追诉犯罪的纠问程序和实质证据制度的出现，刑事诉讼迎来了摆脱蒙昧主义进入合理主义发展阶段的新局面。同时也产生了一个新的重大课题。即，如何保障证据搜集和审查的合理性，以及在此基础上形成的事实认定的准确性呢?在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、五条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。从纠问官吏的事实认定可以不受包括法规定在内的外在制约而言，纠问程序发展初期的证据评价方式也被一些学者称为“早期的自由心证”。对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。
在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已经有法定证据原则的因素出现。但随五世纪西罗马帝国的崩溃，日耳曼蛮族法的形式证据制度又在西欧大陆占据了统治地位。法兰克时代开始出现的纠问程序中，形式证据制度的因素与实质证据制度的因素并存，决定证据原则并未得到发展。同时，通过意大利注释法学派从12世纪开始的发掘和阐释罗马法的努力，法定证据原则逐渐在意大利半岛城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从13世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并在这些国家的诉讼制度中得到普及和发展。法国从13世纪导人的法定证据原则，经过几百年的经验积累和发展，到16世纪基本达到完成、确立的地步。1670年路易十六的刑事裁判王令是其代表性的法典。在德国，法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会一意大利法的结果。1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得的统治地位。
法定证据原则自罗马帝制时期萌芽，中经意大利注释法学派的阐释和系统化，再通过在西欧大陆各封建国家诉讼制度中的普及和发展，终于形成一套庞大而又复杂、精致的证据法体系。同为采取法定证据原则的诉讼制度，在不同国家、不同历史时期，证据被法定的范围、程度、内容却多种多样。从成熟期的法定证据制度来看（以1670年法国刑事裁判王令和1532年德国卡洛林纳法典为例），法定证据原则最主要的特征是以下三个方面。
第一，以法定规则的形式在不同证据的信用性与证明力上设定等级，事先规定不同证据所具有的不同价值，以及根据不同证据价值而来的法律效果。法官必须严格按照这种规则来评价证据并分别采取相应的诉讼行为或进行事实认定。例如，1670年法国刑事裁判王令下的法定证据制度将所有的证据按其不同的价值分为三个等级：完全证据（preuvepleineoumani"ste）、半证据（demi-preuveoupreuvesemi-pleine）、不完全证据（preuveimparfm"）。完全证据是可以单独据此认定足以判处死刑的重罪的证据。其范围限定在两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言，以及被告人的自白（需要适当补充证据）。半证据则包括一名目击证人关于犯罪主要事实的单独证言，或两名证人关于间接事实的证言等。根据半证据只能对被告适用刑讯拷问来强制自白，却不能单独据此认定死罪，只是某些涉及罚金或体罚刑的轻罪可以据此认定。不完全证据则范围极广，包括从风闻到被告的可疑表情、态度等一切嫌疑或间接证据。但据此只能对被告进行召唤讯问，在这种证据达到一定量的情况下可以拘禁被告并开始真正的侦查。在刑罚的判决或刑讯拷问的适用上则严禁以这种证据作根据。在决定证据的等级价值上，关于犯罪的直接事实与间接事实的区别及证人人数的考虑有极重要的意义。在中世纪的科学技术条件下，物证一般还不司能成为认定罪责的主要手段，感知犯罪或其迹象的人所作陈述具有压倒性的重大意义。对这种陈述的证明力来说，是直接目击犯罪事实还是仅仅感知了关于犯罪的间接事实在实际上往往是有决定作用的。从这一经验就发展出法定证据主义的一大原则，即单凭间接证据决不能认定罪责（至少是重大犯罪的罪责）。然而另一方面，一般人在日常生活中直接目击犯罪并不是经常发生的现象，因此作为犯罪过程可能的体验者，被告人的自白口供就获得了极重要的地位。这就是产生“自白是证据之王”这一法谚的事实背景。在证据的信用性上，证人的人数有重要意义。“二人以上证人的一致证言’’这一规则最早产生于教会法，其渊源则在于圣经。这一规则也是贯穿各个时代不同国家法定证据制度的一项普遍原则。
第二，对最终的事实认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。卡洛林纳法典规定，能够认定有罪并科以刑罚的只能根据以下三种情况：1．两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言。2．经过合法程序获得的被告自白。3．现行犯在实行犯罪的过程中被当场捕获并持有凶器或赃物，且经过刑讯仍不自白。
在最终的事实认定上，法定证据原则又可以分为积极的与消极的两种。积极的法定证据原则意味着不达到类似于上述卡洛林纳法典所示的证据要件，则法官即使确信被告有罪也不得认定罪责并科刑；反过来看，如果达到了法定的要件，即使法官对被告的罪责还存在疑问也不得不依法宣告其有罪并科以所定的刑罚。消极的法定证据原则在证据达不到法律规定的标准时对法官的要求与积极的法定证据原则一样，但在证据达到法定要件时却允许法官保留怀疑的态度，进一步搜集证据乃至对被告作其他处分。一般而言，积极的法定证据原则在法定证据制度发展的初期占有重要的地位，在其发展后期较有弹性的消极法定证据原则逐渐获得了优势。法国1670年王令和卡洛林纳法典都接近于消极的法定证据原则。尤其在达到获得被告自白的要件后，卡洛林纳法典仍允许法官继续调查取证。法国1670年王令则更进一步要求自白必须要有半证据加以补充才能作为认定罪责的根据。但是，无论采取积极的还是消极的法定证据原则，实际的诉讼中达到认定罪责所必需的严格要件都不是易事。这一事实一方面导致了为了强制被告供述而广泛适用刑讯拷问；另一方面，在无论如何取不到必要的证据而被告嫌疑又浓厚的情况下，逐渐发生了嫌疑刑（罪疑从轻）和暂时释放的制度，即有罪推定的原则，从而为近代刑事诉讼中无罪推定原则的生成准备了前提。
第三，对采证方式、证据能力（作为证据使用的法律上资格）也规定了严格的程序和要件。由于被告的口供——自白在法定证据制度中的重要地位，获得自白就成了侦查取证的一项主要任务。当时强制取得自白的法定方法就是刑讯拷问（由于古代刑罚体系中占主要地位的是死刑和身体刑，拷问被认为是一种可以忍受的必要恶）。为了在采取这一重大的诉讼行为上抑制纠问官吏的恣意，法定证据制度一般在拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式上都作了详细的规定。例如法国1670年王令下的法定证据制度规定，拷问必须在满足：①可判死刑的重罪案件、②犯罪本身确实发生、③存在达到半证据程度的重要证据这三项要件时才能进行。卡洛林纳法典更进一步规定了作为拷问要件的各种嫌疑情况。对拷问的程度，法国1670年王令根据被告的人格及犯罪的重大性规定了通常与特别两种拷问。关于拷问时在场的官员和人数、讯问方法及口供的记录方式等程序，两法典都有详细规定。如果违反上述规定，则发生两方面的法律效果，一是取得的口供失去证据能力，不能作为证据认定罪责；另一是担任拷问的法官被迫究行政乃至刑事责任。
法定证据制度关于拷问的严格规定是在侦查、起诉、审判机能合一（尽管不一定从头至尾由同一官员担任）的纠问程序构造这一背景下，出于抑制法官恣意的要求而产生的。这些证据法的规定事实上赋予了侦查、取证以一定的形式性，为大陆法系中预审和裁判的机能分离以及证据能力制度的形成开辟了方向。
第三节法定证据原则的历史意义及其内在的缺陷
一、法定证据原则的历史意义
法定证据原则的历史意义可以从两个方面来考虑。
首先，给不同证据设定不同等级的证明力，并据此规定对事实的认定及其法律效果。这是法定证据原则的一大特征。但是在种种关于证据证明力的规则后面，有着几个世纪以来人们在诉讼实践中的经验积累。也可以说，这些规则反映了当时所能达到的科学和认识水平，有着合理的内核。
例如关于直接证据和间接证据的区别。尤其后者，尽管被认为不能单独作为认定罪责的根据，在大量的犯罪实际上只存在间接证据的情况下，整理了诉讼实践中关于间接证据（日语一征凭、德语一indizien、法语一indices）的经验，形成了一套有关规则和理论，正是法定证据原则的历史功绩。如卡洛林纳法典，从第18条到44条都是关于间接证据的一般规则或个别的具体罪名所特有的间接证据的规定。这些规定可以看作对审判经验的一种总结及明确表述，在其对法官认定事实的指导中确实存在着合理的、科学的因素。从这一点来说，法定证据规则是人类长期以来在诉讼中摸索和尝试根据证据去发现真实的一种经验的结晶。当然，这并不否认在各个时代的法定证据制度中存在着不少反映了宗教神秘主义及阶级偏见的不合理规定。
其次，法定证据原则作为对无形式无原则、充满了法官恣意裁量的早期纠问程序的反省，标志着纠问程序在强化法的形式性以制约个人主观随意性上的一个较成熟的发展阶段。在强调一切为了发现真实的情况下，任何法的形式都可能被视为对效率的束缚。但没有法的制约，法官个人的自由裁量很容易滑向独断专行乃至恣意妄为。这种情况不仅为被置于纠问客体地位的人民大众无法忍受，对于统治者也是危险的。法定证据原则给在什么条件下可以认定罪责科以刑罚赋予了一个可视的客观的形式，对拷问等取证程序一般也一一作了详细规定，从而适应了在诉讼中抑制法官个人主观随意性的历史要求。也可以说，法定证据原则正是欧洲中世纪历史条件下的诉讼中发现真实和抑制法官恣意这两种理念相结合的产物。
值得注意的是，在刑事诉讼采用纠问程序的发展阶段上，法定证据主义是一个超越不同法文化体系的历史现象。在我国古代的诉讼中，也发展了一套类似于欧洲的法定证据规则。其最精致的表现恐怕就在于唐律之中。例如断狱篇规定了认定被告罪责的法定证据要件：①—?般被告依口供（自白）定罪；②法定不能刑讯拷问者，依“众证”定罪。“称众者，三人以上明证其事，始合定罪”，即需要三人以上的证人明证才能定罪；③现行犯得依一般证据定罪。此外，关于取证禁止或证据能力（“其于律得容隐，即年80岁以上、10岁以下及笃疾，皆不得令其为证”），关于拷问的要件、程度、数量及程序等，均有详细规定。这一事实也说明法定证据原则确实有着人类在诉讼活动中积累的一般经验作为基础。
二、法定证据原则的缺陷
法定证据原则尽管有其历史的合理性和存在意义，但其自身却包含着内在的、根本的缺陷。这些缺陷随历史条件的变化而日益显著，最后导致了法定证据制度的崩溃和向自由心证原则的转换。
法定证据原则最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化，强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价。本来，不同种类的证据具有强弱不等的信用性和证明力，这是一个经验的事实。例如直接证据的价值一般而言就比间接证据高。但是，这只是一般的、相对的情况。具体的案件事实与出现的证据状况千差万别，诉讼实践中出现类似间接证据价值高于直接证据那样的情况也完全是可能的。在证据价值上事先设定固定的等级，就意味着企图把千变万化的具体情况纳入一个凝固的绝对化了的框架中。法定证据规则的内容尽管有着经验的基础，但法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用，使证据评价及事实认定成为一种消极、呆板的三段论式的演绎过程。在这个意义上，法定证据原则往往是牺牲发现真实的诉讼目的来保障抑制法官主观随意性的理念，换言之，是在某种程度上以牺牲诉讼的可靠性来确保诉讼的可信赖性。
在一定的历史条件下，上述的牺牲或妥协也许是必要的，但是法定证据制度另一个弊病就是与刑讯拷问的内在联系。由于法定证据原则不承认单凭间接证据可以认定罪责、科处刑罚（这在当时的科技和认识水平下是可以理解的），而能够决定有罪的二人以上目击证人的证言又不可能经常存在，因此通过刑讯拷问以获得被告自白的口供就成为达到有罪判决的最主要方法。尽管法定证据制度一般都有关于拷问的要件、程序、程度等一系列详细的规定，但既然自白被视为具有最高价值的证据方法，为了查明真相，拷问也就成为最重要、有时是惟——的可靠手段。然而不仅拷问本身带来的常常不是真实的发现，而是无辜的冤屈，而且认为口供是接近真实的最佳途径这种观念也几乎不可避免地导致法定证据制度关于取证的规则被规避或无视，刑讯逼供的滥用成为法定证据制度下的常态。事实上在法定证据原则确立后的欧洲历史上，经常发生无限制乃至达到惨无人道程度的刑讯拷问。其中最为著名的就是16世纪到17世纪之间的魔女裁判和法国绝对君主制后期的刑事裁判。此外，关于认定有罪的严格要件还与有罪推定原则的产生有密切的关系。这也应该作为法定证据原则的内在缺陷之一。
再者，上文已经提及，法定证据原则的产生与纠问程序的发展密不可分。一方面，可以说法定证据原则的出现赋予了纠问程序以形式的制约，促进了纠问程序的合理化和成熟；但另一方面，法定证据原则既然作为纠问程序的一种方式而存在，它必然与纠问程序本身的弊病有内在的紧密联系，或者说必然具有与纠问程序共同的缺陷。纠问程序最大的特点也即其内在的缺陷包括：侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造、被告人几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位、秘密原则、书面审理方式等。法定证据制度不仅在关于证据价值和认定罪责的规定（尤其是关于被告自白的规定）上反映了纠问程序的这种构造和理念，而且以关于拷问、被告口供及证人证言的记录方式等采证、审查程序上的一系列规定使秘密原则、书面审理原则等在技术上得到了具体化。纠问程序在发现真实上的基本假定就是对国家官吏发动职权来追究真相的信任。这种假定认为法官在证明被告有罪和无罪的证据搜集和审查上能够作出同等的努力，而被告方面的诉讼活动一般说来只能妨碍真实的发现。因此对官吏职权行为的制约只是来自君主驾驭和控制官吏的要求。法定证据制度就满足了这样的要求。可见法定证据原则是封建专制统治意识形态的一种体现。随市民阶层新的意识形态发生，纠问程序连同法定证据制度就成为挑战的对象。
第四节法定证据原则向自由心证原则的转换
一、转换的历史条件
大陆法系国家从18世纪末开始在诉讼法领域中进行放弃法定证据原则、采取自由心证原则的尝试。到19世纪下半叶，自由心证原则已在大陆法系各主要国家得到普遍承认。自由心证原则作为一项实定法原则在各国诉讼制度中的确立被认为是西方法制度近代化的标志之一。这是因为法定证据制度的崩溃和自由心证原则的出现有着相应的历史条件和深刻的时代背景。
首先，18、19世纪是西方产业革命和科学技术飞跃发展的时代。科技发展和人类认识水平的提高给诉讼制度带来的影响之一就是所谓“证据法的革命”。物理学、化学、医学、生物学的发达带动了法医学、弹道学等等与证据的科学鉴定直接关联的学科进步，在中世纪并不十分重要的物证一跃成为诉讼中发现真相的最有力武器之一。在这种情况下，传统的法定证据制度中区别证据价值高低的标准失去了意义：间接证据的证明力未必比直接证据低；而复数证人的证言也不一定比单个证人的证言可靠……，诸如此类新的经验在诉讼实践中日益为人们所认识。将不同证据的价值加以绝对化并设定统一的基准，以法律规则的方式强制法官执行的法定证据原则开始丧失其存立的基础。人们认识到：证据价值只能在具体的案件中根据个别的情况去确定。如果说存在客观的法则，这种法则的数量是无尽的，只能在实际存在的各个案件中去作分别探求。离开了具体情况具体分析就很难达到发现真实的诉讼目的。自由心证原则关于任何证据的价值在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理，就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的“证据法革命”可以说正是法定证据原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。
另一方面，在新的历史条件下，法定证据制度中得到公开承认，并作为这种制度一部分的刑讯拷问成为众矢之的。由于拷问作为封建专制权力工具的作用和滥用的恶果，也由于刑罚人道化（刑罚体系从生命刑、身体刑向以自由刑为中心转化）的时代潮流，拷问的残忍性、非人道性已显得十分突出，因而刑讯逼供成为启蒙思想家（伏尔泰、孟德斯鸠、贝卡利亚等）猛烈攻击的对象。这种攻击也必然地大大动摇了法定证据原则的基础。同时，科技进步带来的“证据法革命”的结果，使得完全依靠间接证据来认定罪责成为可能，从而为了达到有罪判决不得不依靠拷问来获取自白的必要也大大减少。在这样的历史背景下，拷问制度的废止成为不可抗拒的时代潮流。刑讯拷问作为制度的不存在意味着法定证据原则失去了支持其存立的一部分重要支柱。尽管拷问制度的废止不一定是法定证据原则崩溃的直接原因（作为历史事实，在法、德等大陆法主要国家实现从法定证据主义向自由心证主义转换的相当一段时间以前，已正式宣布废止刑讯拷问制度），但毫无疑问，启蒙思想家关于废止刑讯拷问的要求是促进法定证据原则衰亡、自由心证原则产生的最重要契机之一（如贝卡利亚就明确提出以自由心证原则代替法定证据制度）。
但是，导致从法定证据原则向自由心证原则转换最主要的内在原因则是诉讼构造和样式的根本改变。在封建时期，与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系，并在侦查、起诉、审判机能合一、被告的纠问客体地位、秘密原则、书面审理原则等一系列具体的制度中体现出来。在18、19世纪的资产阶级革命时期，纠问程序作为封建君主专制的统治工具理所当然地受到了冲击。在人民主权等新兴资产阶级关于权力关系的新构想下，与纠问程序的特点针锋相对，侦查、起诉与审判的功能分离（弹劾程序）、被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位（当事者原则）、公开原则、口头辩论原则等一系列新的诉讼原则被提出来。尤其是其中诉讼功能分离——弹劾程序的设想，在法国大革命时期直接与人民主权原则结合，导致了陪审制（人民直接行使审判权）的立法努力。
在新的诉讼构造下，搜集充分和确实的证据并在公开的法庭上展示出来，进行关于被告有罪的证明的是警察和检察官的任务。被告及其辩护人则对这种证明活动加以质疑、反驳或提出关于被告无罪或罪轻的证据。陌审团作为具有中立、公正立场的第三者，通过双方当事者的当庭辩论，逐渐形成关于被告是否有罪的内心确信，并据此作出有法律效力的事实认定。
显然，由纠问官单方面搜集证据，并按照严格的法定方式作成书面，最后根据法定规则来审查这些书面证据，作出事实认定判断的法定证据制度是无法适应这种诉讼方式的。因为陪审员只是在公开的法庭上才接触证据，这些证据很多通过当庭口头辩论现出而不一定表现为划一的书面方式，且陪审员不是法律的专门家，没有受过关于法定证据规则的训练，他们只能以自己在日常生活中的经验，凭良心和理性来审查证据认定事实。而这就意味着自由心证原则对法定证据原则的取而代之。
二、自由心证原则的特点
对应于诉讼程序的根本性构造变动，自由心证原则相对于法定证据原则，形成了其最基本的特点。
第一，与法定证据原则贯穿侦查、起诉、审判三位一体的诉讼构造，指导从搜集证据到审查评价证据乃至形成最终判断不同，自由心证原则只是适用于诉讼的最终和决定性的阶段——公开裁判阶段（庭审阶段）的证据评价原则。而且，两者尽管同为关于证据审查评价的原则，其功能却恰成对照：法定证据原则实际上是在缺少程序性形式性制约的纠问式诉讼构造中发挥这种制约作用的最主要方式，而与此相对，自由心证原则的功能则是在加强和发展了种种程序性形式性制约的近代司法制度中为法官的裁量保留一定的合理空间。自由心证原则的作用限定于庭审阶段这一特点直接根源于诉讼功能分离与庭审中心的诉讼法原则，显示了将司法与行政明确分离开来的近代诉讼构造的特征。
第二，与法定证据原则在证据价值上事先设定具有法律效力的不同等戮相区别，自由心证主义原则上视各种证据的价值在法律上平等，具体的址琚价值高低由审判主体进行能动的自由判断。这一特点在诉讼样式上勺秘密、书面审理等原则的废止和公开、口头辩论等原则的导入紧密相关，开源于在新的历史条件下以这种方法更有可能发现真实的认识。
第三，自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件，直接以审判主体（陪审或法官）的内心确信为认定罪责有无的根据。相对于法定证据原则的背景是封建专制体制下君主和人民两方对法官裁量的不放心和不信“目由心证原则的背景则是资产阶级革命初期在人民主权的意识形态下对陪审作为人民直接行使司法权的代表而在理念上产生的信赖和安心感。在由职业法官作为自由心证主体的情况下，自由心证原则的这一内容仍以司法的独立、法官的资格限制、身分保障等一系列体现近代司法特殊性质的制度作为前提。
由上可见，自由心证原则在大陆法系这一特殊的法文化体系中的形成或许可以说是新的时代背景下诉讼制度中可靠性与信赖性两种要求之间的一种新的妥协方式。自由心证主义作为实定法原则出现是有其历史必然性的。
三、自由心证原则在大陆法系的展开
在“证据法革命”和废除刑讯拷问制度等历史条件下，以诉讼样式的结构性变动为直接动因，自由心证原则在法国大革命期间的1791年罪刑法典中得到了最初的确立。但这只是该原则在大陆法系取得实定法原则的地位和从制度上理论上得到长足发展的一个开端。在诉讼制度的根本构造上以比较温和的方式经历了与法国大革命期间大致同样变动的德国，经过学术上的激烈争论和立法上的反复尝试，比法国晚将近半个世纪，也终于在1846年的普鲁土刑事诉讼法典中导人自由心证原则。德意志各邦统一后的1879年帝国刑诉法典同样继受了这一原则，从而标志着自由心证原则在大陆各主要国家获得了支配的地位。
从18世纪末作为实定法原则最初出现以来一直到今天，自由心证原则在大陆法系各国的普及和确立是一个发展变动的过程。这种发展的内在动因可以从两方面来考虑：一方面，自由心证原则在其理想状态上是对诉讼制度的可靠性和信赖性的一种保障方式。但是，理论或逻辑上的合理性如果没有落实到制度层次以及法律的技术细节上也是空虚的。自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障理念原则的体现与发挥的问题解决过程。在解决这个问题的过程中，必然会出现种种不同的法技术构成以至对理念的修改。另一方面，大陆法系各国在不同时期导人自由心证原则的尝试必然根据各自的特色而形成种种微妙区别的制度。这些尝试及其制度化的结晶都可以视为对该原则发展的贡献。尽管不同时期不同国家的自由心证原则有不同的表现形式，但纵观该原则在大陆法系的发展，可以看到以下较明显的趋势。
首先，非法律家的陪审的自由心证逐渐向法律职业专门家——法官的自由心证转化。法、德等国最初都导人过陪审制，并把自由心证原则与此视为一体。但后来陪审制大多转化为职业法官与一般市民的代表——参审员共同进行事实认定和法律适用的参审制，自由心证主义也变形为主要是法官评价证据的原则。这一变化并不意味着作为自由心证原则基础的诉讼功能分离、当事者原则、公开原则、口头辩论原则的放弃，可以看作大陆法系特有的历史传统下自由心证原则的一种技术构成。但是这一变化使如何解决抑制法官随意性的问题重新成为该原则的焦点。
其次，与上述问题相关，自由心证原则成立初期的“内心确信”这一侧重于主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评和反省，并导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。到今天，关于自由心证原则内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。
日本是在明治维新后作为继受西欧法制度的一环，以废止刑讯拷问制度为契机，于明治九年（1876年）开始导人自由心证原则的。日本法关于自由心证原则的规定最初以法国的法制度为蓝本，以后又受到德国证据法制度和法理论的强烈影响，第二次世界大战后更吸收了英美法的一部分证据法制度。通过这样一连串对外国法的继受和消化，日本刑事诉讼制度在自己的立法与司法实践中逐渐形成了既基本反映大陆法传统同时又有英美法影响，当然也显示了本国特色的自由心证原则。以下，想以日本现行刑事制度为例来说明白由心证原则在今天的一个具体存在形态。通过介绍和分析特定的实定法制度来考察自由心证原则的具体范围、内容及其制约条件，相信有助于进一步理解这一原则的意义和问题所在。
王亚新
来源：《比较法研究》