论非法证据排除规则及其具体应用

王希胜律师

证据应当具备合法性是刑事诉讼法对证据的基本要求之一。司法实践中，审查证据首先就要审查证据是否具备合法性，即要审查取证的主体是否符合刑事诉讼法的要求，取证的方法、手段是否符合刑事诉讼法的要求，证据的形式是否：符合刑事诉讼法的要求等等。如果在取证的主体、取证的方法、手段、证据的形式等方面不能满足证据合法性的要求，那么，该证据就是非法证据。非法证据是否一律予以排除，如何进行排除，这就是非法证据排除规则所要解决的问题。这一问题是否妥善解决，涉及的问题很多，我们认为，其关键是国家刑罚权的正当行使以及与人权保障如何协调和平衡的问题。本文将对非法证据排除规则的基本内涵进行分析和研究，进而探讨司法实践中与之相关的具体应用问题。
一、非法证据排除规则的基本内涵
由于通过非法手段获取的口供、物证及在非法获得的证据的基础上进一步获得的证据对人权侵犯程度及在刑事诉讼中可否替代等因素各不相同，各国在这三者应否排除的制度安排上有很大差异，下面分而述之，进而探讨在我国刑事诉讼中的适用问题。
（一）非法口供的排除规则
1．外国的理论及立法
在英美法系国家，非法口供的排除规则又被称为自白法则或自白任意性法则。自白法则是英美证据法的一项传统规则，其理论根据经历了一个发展演变的过程。在早期，普通法是基于非任意性而排除的，目的是为了排除虚假自白，确保实体的真实性。随着人权保障及程序正义观念的发展，许多国家对自白的排除都开始由非任意性转向违法性，即只要是违反法定程序获得的口供就必须予以排除，而不论其本身是否真实，目的重在强调对人权的保障和对正当程序的维护。
根据英国现行立法的规定，对口供的排除有“自动排除”及“自由裁量的排除”两项原则。所谓自动排除，是指对于一些严重违反法定程序的口供，法官必须自动排除。如1984年《警察与刑事证据法》第76条第（2）款规定：“在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述是或可能是通过以下方式取得的：（a）由对被告人采取压迫的手段；或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行动的结果，那么法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据。”所谓自由裁量的排除，是指被告人供述的取得方式违反了“警察与刑事证据法典”及其实践法典的其他规定，导致供述的取得方式对于诉讼的公正性产生了不利的影响，因而法庭可以运用自由裁量权，对该供述加以排除。但这种排除不是无条件和自动进行的，法官要根据案件本身以及警察违法的具体情况以及对诉讼公正性的影响程度，结合其他各方面的情况作出判定。这种自由裁量的排除通常是因为警察在进行逮捕、羁押及讯问过程中，被告人的诉讼权利受到了法律限制。
美国在20世纪40年代以前，自白的排除是采取任意性标准。40年代以后，自白的排除是以程序是否违法为标准，如果自白为联邦官员在延长被告人拘禁期内所取得，或侵犯了其律师帮助权，或未遵守沉默权告知的规定，不论该自白的可信性与自愿性如何，在联邦法院的审判中均不得采用。自1964年开始，上述反对强迫性自白归罪的特权由联邦扩大到各州。1984年，联邦最高法院在纽约州诉夸尔斯一案中，基于保护警察和一般公众安全的考虑，对上述规则确立了“公共安全”例外，认为无论警察的个人动机如何，“我们不相信米兰达规则的教义基础要求其一或不变地适用于警察出于对公共安全的合理考虑而提问的情况”。据此，尽管违反米兰达规则，警察出于对公共安全的合理考虑而讯问时，被告人的自白仍可采纳。
《德国刑事诉讼法典》第136条第3款规定：“第1、2款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对于违反这些规定所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”而第1款是这样规定的：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许由虚待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”第2款则是这样规定的：“有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。”
日本法律也规定，采用非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人口供不得作为认定案件事实的根据。《日本宪法》第38条第2款规定：“以强迫拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》也在第139条“自白的证据能力和证明力”第l项中作了相同的规定。
非任意性口供排除法则不仅得到了各国立法和实践的一致肯定，许多国际人权公约也将其作为一项重要的刑事司法人权予以规定。联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何程序中，不得援引业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
2．我国法律对非法口供排除规则的确立
在1996年刑事诉讼法修改前，我国基于对实体真实和控制犯罪的追求，虽然《刑事诉讼法》第43条已明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但对非法获得的口供到底如何处理，刑事诉讼法及相关司法解释均未作规定。司法实践中，即使是对非法获得的口供，只要经查证与客观事实相符，仍可用作认定案件事实的根据，从而导致严禁刑讯逼供以及以其他非法方法收集证据的规定几乎形同虚设。司法实践中非法取证，甚至刑讯逼供一直屡禁不止与此不无关系。
虽然1996年修正的刑事诉讼法典未对非法证据排除规则作出规定，但是随着我国刑事立法及司法实践中人权保障意识及程序价值理念的强化，最高人民检察院《刑事诉讼规则》第256条明确规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第61条也明确规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。以上规定无疑标志着非法证据排除规则在我国的正式确立。这一规则的真正贯彻实施对于我国刑事诉讼程序的法治化和文明化将具有非常重要的意义。
（二）非法物证的排除规则
1．外国的理论及立法
非法物证的排除并非普通法上的证据规则，它最早产生于美国。《美国联邦宪法》第四修正案规定：“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证”。不过，该修正案并非自动产生非法物证排除规则。为了遏止警察违法搜查和扣押，1914年在威克斯诉合众国一案的判决中，联邦最高法院认为，如果不排除违法搜查或扣押的证据，那么宪法第四修正案将毫无价值可言，从而确立了现代意义上的非法物证排除规则。但是，威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统，非法搜查、扣押的证据在各州法院仍可以作为证据使用。而且各州警察违法取得的证据，由于联邦官员并未参与非法的搜查、扣押，依据所谓的“银盘理论”，联邦法院也可以采用。1961年，在马普诉俄亥俄州一案中，联邦最高法院明确宣布，排除规则亦适用于各州法院系统。至此，在非法物证的证据能力上，为了维护正当程序利益而严格排除非法获得的证据在美国达到了极点。进入20世纪80年代以来，随着犯罪率的急剧上升，联邦最高法院于1984年对非法物证的排除作了限制，增加了“最终或必然发现的例外”、“善意例外”等几项例外规则，在一定程度上限制了非法物证排除规则的适用范围。
在英国，依普通法传统做法，是否采纳非法搜查、扣押所获得的物证由法官自由裁量即由法官根据案件的具体情况，通过对证据证明价值与其对诉讼公正性所产生的不利影响予以权衡，确定是否排除该证据。1984年《警察与刑事证据法》肯定了普通法上的传统做法，该法第78条规定：“（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响”。
在德国，对于非法获得的物证应否采用，法律规定由法官根据利益权衡原则进行处理，即严重侵犯人的尊严和人格自由所得到的证据应予禁止，但对于重大犯罪，前者应当让步。
日本战后受美国法制的影响，学说上主张排除非法搜查扣押的物证，但是，日本最高法院对此却持慎重态度。直到1978年，日本最高法院的判例才宣布，如果在物证的扣押程序上存在忘却《日本宪法》第35条及《日本刑事诉讼法》第218条第l项规定的重大违法，从抑制将来的违法侦查角度看将该物证采纳不适当时，应当否定该物证的证据能力。从而确立了有条件的非法物证排除规则。
从以上考察来看，各国在非法物证的排除上基本上都是坚持有限制的排除原则，即一方面，对于那些严重违反法定程序、侵犯诉讼参与人合法权利所获得的物证各国都规定必须予以排除；而对那些违法程度较轻，对当事人权利损害不大的行为获取的证据则不予排除。并且，在何种情况下应予排除，何种情况下不予排除，大多数国家规定法官通过权衡原则予以决定。
2．我国应否确立非法物证排除规则
对于非法获得的物证应否排除，我国立法及司法解释均未作出规定。我国理论界对此也一直争论不休，大体有三种观点：有的学者主张原则上不应排除，只有程序严重违法的才应当排除；有的学者认为，原则上应当予以排除，但要确立一些例外情况；还有的学者主张，对一切形式的非法证据都应当排除，并且没有例外。
我们认为，对非法物证应否排除应采取利益权衡原则，即：排除该证据利大于弊的就应予以排除，因为非法搜查、扣押侵犯了公民的人身、住宅不受侵犯等基本权利，不排除违法获得的证据难以有效遏制非法搜查、扣押等行为；另一方面，对排除后实际利益不大的证据则可予以保留，因为非法获取的物证同非法获取的口供不一样，非法获取物证的行为通常不会影响物证本身的真实性，且非法获取物证的行为给公民造成的损害通常比非法获取口供给公民权利造成的损害小。
在决定非法获取的物证应否排除时，我们认为，通常应考虑以下因素：一是该行为本身的违法程度。对于根本性违法，如没有获得法定的机关批准而搜查、扣押获得的证据应予排除，而对于一般性的程序违法，如只是搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入而获取的证据则可不予排除。二是对公民权利的损害程度。对公民权利损害较大，如导致公民重伤、死亡或其他恶劣影响的应予排除，对公民权利损害不大，如虽实施了非法搜查、扣押，但未造成任何人身或财产损害的可予以保留。三是所诉控犯罪本身的危害程度。对于一般性刑事犯罪采用了非法手段的，所取得的物证通常应予排除，而对于严重刑事犯罪，如危害国家安全罪、黑社会性质犯罪等则可予以保留，等等。总之，要综合非法取证行为所涉及的各种权利和利益，权衡排除与保留该证据的利与弊及各自的分量，从而最终决定是否应予以排除。
（三）关于毒树之果理论
1．国外的理论及立法
毒树之果理论是与非法证据排除规则紧密相关的一个问题。“毒树”是指通过非法手段获取的证据，“毒树之果”是指以非法证据为手段进一步获取的证据。毒树之果理论与非法证据排除规则既有相同之处，又有不同之处。相同之处在于都是关于以非法手段获取的证据能否作为认定案件事实的根据。不同之于在于：非法证据排除规则重在探讨以非法手段获取的证据本身能否作为认定案件事实的根据，而毒树之果理论则是关于以非法证据为媒介进一步获取的派生证据能否作为认定案件事实的根据。
美国是确立毒树之果理论的典型国家。在1920年的西尔弗索思、伦巴公司诉合众国案件中，美国联邦最高法院坚决反对使用非法证据获得的材料，认为“禁止以某种方式取得证据的实质，并非指该项证据不得为本院采用，而且是根本上就不得加以利用”。在1939年的纳多思诉合众国案件中，“毒树之果”得以正式定名。美国最高法院在采纳“毒树之果”理论的同时，也注意到其对刑事程序实理控制犯罪任务所可能产生的重大影响，即若无条件地适用这一理论，势必会使许多犯罪分子逃脱法律制裁，不利于维护社会治安。因此，最高法院在上述两个案件中明确了所谓“独立来源”及“稀释”两项例外。前者是指虽然第一手证据是非法获得的，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的，因而可予采纳；后者是指最初证据与衍生证据之间的因果关系已经由于其他因素的介入而稀释，毒树对果实的污染已基本排除，因而可予采纳。其后，为适应同犯罪做斗争的需要，美国又对毒树之果规则增加了若干条例外规定。
英国传统土不采“毒树之果”理论，那些听来的事实或沿着非自愿供认而发现的情况，是可以采证的，尽管供认本身不能采证。
2．我国应否采纳毒树之果理论
对毒树之果应否排除，我国立法未作规定。我国理论界对毒树之果理论有两种不同的观点：一种是“砍树弃果论”，另一种是“砍树食果论”。
我们认为，毒树之果应否排除同样涉及控制犯罪与保护人权、程序正当与实体真实等相互冲突的利益之间的冲突与平衡。在我国现有条件下，如果将证据排除的范围扩大到毒树之果，虽然有利于保护诉讼参与人的合法权利，但可能使诉讼中必须排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度及刑事诉讼的顺利进行。因而，我们认为，我国立法目前不宜吸收毒树之果理论。
二、非法证据排除规则的举证责任
如前所述，我国已经确立一定范围的非法证据排规则，但从司法实践来看，非法证据排除规则在我国的落实非常不尽人意。出现这种情况的原因是多方面的，这里固然有传统重打击轻保护的思想从中作祟的结果，固然有证据合法与非法的界限难以掌握的困难，但不可否认的是，非法证据排除规则举证责任制度的缺位是一个最为关键的原因。
由于法律对非法证据排除规则的举证责任没有作出明确的规定，我国侦查机关和检察机关都不愿对此承担举证责任。司法实践中，当被告方提出控方证据系以非法手段取得并要求予以排除的时候，法院要么自行调查，要么责令被告方承担证明责任。无论法院采用哪一种方式，结果肯定都是一样的：被告方的主张不容易得到证明，非法证据只要经查证属实，依然可以在诉讼中发挥定罪量刑的作用。出现这种结果的原因很简单：被告方缺少必要的取证能力，难以获得证明控方侦查行为非法的证据，法院调查也会因取证时机已过而难以有所作为。因此，正确分配非法证据排除规则的举证责任对于非法证据排除规则的实施具有极其重要的意义。
（一）各国对非法证据排除规则举证责任的规定
在美国，虽然被告方在主张自己患有精神病、存在合法授权、正当理由、激于义愤、出于自卫等特殊辩护理由时必须负举证责任，但对于证据是否合法的争议，举证责任则由控方承担。辩方只要提出控方的证据系以非法手段获得的，控方就必须证明本方的证据是以合法手段取得，并达到排除合理怀疑的程度，否则法官就会作出排除该证据的裁定。理论认为，举证责任既是一个技术问题，也是一个政策问题，举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。刑事诉讼中，控方的举证能力远远大于辩方，追诉犯罪的证据又是由控方获取和收集的，因此，美国联邦和各州判例一直坚持，控方举证时负有证明其证据来源合法的义务。
英国在非法证据排除规则举证责任的分配上与美国采取了相同的政策。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定：“……（2）在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述可能是通过以下方式取得的：（a）由对被告人采取压迫的手段；或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果，那么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方向法庭证明该供述(尽管它可能是真实可靠的)没有采取上述手段取得，这种证明要达到排除合理怀疑的程度。（3）在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非采取本条（2）所提及的手段而取得的，并以此作为采纳该供述的条件。”由此可见，在英国，当控方计划将被告人供述作为本方证据提出时，控方有责任证明该供述是以合法手段取得的。这种要求既可由被告方提出，也可由法院主动提出。此外，按照法律规定，控方的这种证明还必须达到排除合理怀疑的程度，否则，法官就会自动排除被告人的口供。
日本对非法证据的举证责任问题作了更为明确的规定。日本法律规定，原则上，控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实同样负有举证责任。但对于非法获得的实物证据和非法获得的被告人的口供的证明责任问题，法律的规定又略有不同。对于实物证据，法律规定，一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方。对于自白的任意性，虽然法律规定，在被告人方面提出异议时，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志，但检察官对自白的任意性并非总要举证，被告人和辩护人对自白的任意性没有异议时自不待言，即使被告方有异议，如果法庭依职权就自白的任意性进行调查，检察官也不必举证。
我国台湾地区对被告人口供的证据能力的举证责任的规定更为详尽具体。其规定，自白之任意性及其举证责任通常由检察官负担，但并非任何自白只有在检察官就其任意性进行证明后才能作为证据使用。通常，法官只有在以下两种情况下才需要就自白的任意性进行调查：其一是被告入主张自白是在违背其意志的情况下所作的；其二是法院有客观的事实或证据认为被告人的自白是因外界环境因素或者内在心理压迫下所作的。但是，如果被告方在第一审时没有主张其自白非出于自由意志所作，而到第二审时才提出这种主张，那么对于自由的任意性问题就需要由被告方负举证责任。法律还规定，在法院调查自白的任意性时，如果负举证责任的一方未能履行举证责任，当举证责任在控诉一方时，就推定该自白并非出于自由意志，当举证责任在被告一方时，就推定该自由是在自由状态下作出的。
（二）非法证据排除规则的举证责任由控方承担的理论基础
虽然因于历史传统、诉讼价值取向等因素的差异，不同国家和地区在非法证据排除规则举证责任的制度设计上存在很大不同，如在非法证据调查程序的启动方面，美国和日本法律规定只有在被告人一方提出异议时法院才进行调查，而英国法律及我国台湾地区有关规定则是法院基于合理的理由也可主动对证据的合法性进行调查；在举证责任的分配方面，美国法律规定完全由控诉方承担，英国、日本法律及我国台湾地区有关规定是法院和被告方在一些特殊的情况下也承担证明证据是否合法的责任，但有一点是共同的，即证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且，控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法而被排除。
证明控诉证据是否合法的责任由控方承担是现代法治国家原则的基本要求。法治最基本的含义就是要求一国法律效力范围内的所有主体，无论是单位还是个人，无论是国家机关还是普通公民都必须严格遵守法律，特别是国家机关在实现其公务职能时必须严格遵守法定的规则和要求。潘恩认为：“在自由国家中，法律便应该成为国王。”卢梭进一步指出：“在民主共和国的政治体制下，国家的治理必须依据法律，这是宪政体制的必然要求，不然就是共和国的变态。”在刑事诉讼中，警察和检察机关是代表国家行使犯罪追诉权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求，当其行为的合法性受到质疑时，当然应由其承担证明其行为合法性的责任。
由控诉方证明控诉证据的合法性还是程序公正理念的基本要求。举证责任的分配从形式上看是一个程序和证据问题，但在实质上却是一个实体权利的合理配置及司法正义的实现问题。司法正义对诉讼程序的一项基本要求就是控辩（原被告）平等。为了实现这种平等，立法者在程序设计时不仅要注意控辩（原被告）双方权利分配在数量上和形式上的对等，而且要兼顾控辩（原被告）双方自身取证能力的差异，从而在权利义务的配置时适当偏向弱者，抑制强者，最终实现控辩（原被告）双方诉讼力量在实质上的均衡。在刑事诉讼中，作为国家机关代表的追诉机关无论是在法定的诉讼手段上，还是在现实诉讼资源的拥有上都远远优于作为公民个人的辩方，因此，立法者在进行程序设计时理应对控方科以更多的诉讼义务，而给辩方赋予更多的诉讼权利，从而最大限度地实现控辩双方力量的平衡。
由控方对证据的合法性承担证明责任还是举证责任理论的基本要求。虽然西方学者对举证责任的分配提出过各种各样的理论，如消极事实说、推定事实说、基础事实说，等等。但无可否认的是，古罗马的“谁主张、谁举证”的传统规则一直是举证责任分配的基础性原则。根据这一原则，提出积极主张的一方承担举证责任，否定的一方是不需要承担举证责任的。现代英国主流证据理论也认为，在任何名符其实的司法制度中，作为一项毋庸置疑的基本要求，在诉讼中作出任何肯定主张的人，都必须将其主张的真实性证明到令法庭满意的程度。在刑事诉讼中，控诉方提出了“被告人有罪”的积极主张，控诉方就应对这一主张承担证明责任。控方不仅要运用证据证明其实体主张是成立的，还必须运用证据证明其获取证据的程序也是合法的，这是证明责任分配规则的必然要求。
此外，在刑事诉讼中由控方负责证明控诉证据的合法性还是由刑事程序自身的特殊性决定的。虽然现代刑事诉讼中的法庭审判原则上已经公开，侦查和起诉程序的公开性和透明度也越来越高。但无可否认的是，侦查和起诉活动原则上仍是秘密进行的。如法国1992年12月16日第92—1336号法律明确规定：“除法律另有规定的以外，侦查和预审程序一律秘密进行，并不得损害犯罪嫌疑人的权利。一切参与上述程序的人员，均应依照刑法典第226条和226条所规定的条件，保守职业秘密，违者按上述两条处刑。司法实践中，侦查机关的绝大多数取证活动犯罪嫌疑人都是不能参与的，辩护方缺少必要的对控方的取证行为进行监控的法律条件，将证明控方证据合法性的举证责任分配给辩方，岂不是强人所难么?相反，刑事侦查活动是由控方发动并展开的，控诉证据由控方负责收集，因此，法律规定由控方负责证明控诉证据的合法性是符合刑事程序的运作特点的。
（三）我国应作出的选择及对策
通过对不同国家和地区非法证据排除规则举证责任的立法考察及原因分析来看，刑事程序中控诉证据法律性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。我们认为，我国在立法时也应明确规定，控诉证据合法性的举证责任主要应由控方承担。
在我国，由控方而不是辩方承担控诉证据合法性的举证责任比在其他国家更为必要。在西方许多国家，虽然绝大多数侦查活动辩护方无权参与，但随着刑事程序公开性的加强，已有相当一部分侦查取证活动被告人或辩护律师是有权参与的，如讯问犯罪嫌疑人、勘验现场等，并且西方许多国家立法还普遍赋予了被追诉者，特别是其辩护律师比较广泛的调查权，而在我国，控方几乎所有的侦查活动辩方都无权参与，被追诉者本人无权调查取证，被追诉者的辩护律师的调查取证权也受到了重重限制，被诉方几乎没有任何手段来获悉控方的取证行为是否合法，因此在我国要求由辩护方承担证明控诉证据合法性的责任是缺少立法基础的。
事实上，我国现行立法的有关规定已体现了应由作为国家机关的控方承担非法证据排除规则的举证责任这一规则的基本要求。如我国行政诉讼法明确规定，证明行政行为是否合法的责任由作为被告方的行政机关承担，如果被告方不能证明其行政行为是合法的，法庭就会推定其行政行为是非法的而予以撤销或变更。立法机关及学术界解释这样规定的理由是：国家机关在行使职权时必须遵循以事实为依据，以法律为准绳，“先取证后裁决”的原则。应该说，这一精神也是适用于刑事侦查活动的。此外，我国刑事诉讼法还规定，侦查机关在实施所有侦查活动时都必须制作笔录，在进行有些侦查活动，如搜查、扣押时还必须邀请见证人到场，一个重要的目的就是为了证明其取证行为的合法性，因此，由控诉方证明侦查行为的合法性是符合我国现行立法的基本精神的。
基于以上分析，我们认为，在具体司法运作时应当做到：（1）当被告人或法院基于合理的怀疑或理由对控诉方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。对此有两点需要说明：首先，控方证据的合法性只有受到了被告方或法院的质疑时，才需要举证证明，否则应推定为合法，这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求；其次，控方只需对本方提出的证据的法律性承担证明责任，辩方提出的证据的法律性如果受到质疑，则应由辩方承担。（2）当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未达到法定标准时，法院就应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证的行为责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。
以上规则的确立将对我国的刑事诉讼活动产生深刻的影响。它将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量，而且要注意收集的证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护以及对相对人诉讼权利和实体权利的保障，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏制作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。
但无可否认的是，这一规则的确立也会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度。公安机关和人民检察院在侦控犯罪时不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据，而且要注意制作和收集证明侦查和起诉的程序活动合法的证据。否则，就有可能导致控诉方所提出的证据即使是合法的，也会由于没有必要的证据来证明而被排除。为此，我们必须注意相关的制度设计。参考国外的成功做法，可以考虑设立或完善以下制度：
一是扩大辩护律师对侦查程序的参与范围。可考虑由法律明确规定，只要律师的参与不会给犯罪侦查带来过于不利的影响，绝大多数侦查活动，如讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押，鉴定等，辩护律师都有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动没有异议，就应当在侦查笔录上签名，以便在法庭审判时作为证明控方侦查行为合法的证据。
二是强化对侦查过程的记录和保全。主要方法是扩大录音录像等现代科技手段在侦查过程中的应用。可考虑由法律作出明确规定，对于一些重要的侦查活动，特别是对那些关键性证据的收集过程，必须用录音录像等科技手段加以记录和保全，以作为日后证明侦查行为合法性的依据。如英国法律即规定，警察在讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带、两盘录像带，以证明警察侦查行为的合法性。
三是建立司法人身检查制度。即侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人或询问被害人、证人后，应依职权或应犯罪嫌疑人、被害人或证人的要求对其进行人身检查，以作为证明讯问或询问过程中是否合法的依据。
四是扩大见证人的使用范围。由法律明确规定，只要不会给侦查活动带来过于不利的影响，侦查机关在进行调查取证时就必须邀请见证人到场，这样既可以监督侦查活动依法进行，又可以作为开庭审判时证明证据合法的依据。
三、与非法证据排除规则有关的几个问题
（一）秘密侦查手段获得的证据
秘密侦查手段获得的证据的可采性问题，是一个与非法证据排除规则有关的问题。在侦查中使用秘密侦查手段是世界各国普遍使用的侦查策略之一，但很多国家都是在刑事诉讼法中明确规定秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的签发权限等进行规定，以防警察任意采用秘密侦查手段侵犯公民的隐私权。我国刑事诉讼法对秘密侦查手段没有进行规定，国家安全法也只是简单提及，法律上缺少对秘密侦查手段获得的证据的可采性的具体规定。在司法实践中，公安机关、国家安全机关和人民检察院的侦查人员在侦查过程中，都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，更迅速、更准确地侦破案件。显而易见，如果秘密侦查手段不能受到一定的制约，其对公民权利侵犯的程度要远远大于普通的搜查和扣押，因为秘密侦查手段往往是采用一定的技术手段进行的，对公民权利侵犯的强度更深。因此，我们认为：
第一，应当把秘密侦查手段的种类、决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入刑事诉讼法中来。目前，我国的刑事诉讼法没有规定秘密侦查手段的种类，实践中存在的有窃听、电话窃听、秘密录音录像、邮件检查（检）秘密情报员(特情)等等。这些种类应当由刑事诉讼法明确规定，以防止其滥用而侵犯公民个人的权利。对于其实施方法，法律应当加以一般性地规定，以规范秘密侦查手段的进行。对于秘密侦查手段的适用范围，我们认为，因为这种侦查手段对公民的宪法权利侵犯十分严重，应当只限于特定的案件，如危害国家安全案件、毒品案件、黑社会犯罪、恐怖案件等。
第二，应当确立由检察官签发许可证进行秘密侦查的制度。如果秘密侦查手段事先没有得到检察官的决定，则该秘密侦查手段获得的证据不具有可采性。
第三，某些完全违背宪法和法律的秘密侦查手段应当予以禁止，如果侦查人员实施了这种侦查行为，获得的证据不具有可采性。
（二）私人不正当获得的证据的可采性
我国刑事诉讼法对私人不正当获取的证据的可采性问题没有作出规定。对此有不同的看法，一种观点认为，公民私自录制的视听资料必须具有合法性，即只有经过合法收集才能进入诉讼程序并作为证据使用。未经对方同意，一方私自录音、录像的，不能作为证据使用。其理由主要是，证据是由法律加以调整的，私录视听资料必须纳入诉讼程序中，《刑事诉讼法》第43条和最高法院的司法解释对此都作了规定；私录视听资料如作为证据使用，必须纳入诉讼程序，并适用对司法人员取得视听资料的一般性规定，否则便是非法取得，当然无效。另一种观点认为，私录视听资料不必具有合法性，即能够作为诉讼证据。其理由是，一方面，私录视听资料是客观存在的；另一方面，未经对方同意，一方当事人以不正当手段私自录音、录像，这种个人取证的方法并不为法律所禁止，我国现有法律并未对此作出任何规定，因此公民私录视听资料不能认为是非法取得的。
我们认为，尽管排除私录视听资料，会导致诉讼中可以运用的证据大大减少，有时排除的可能是惟一的、关键性的证据，至少是证明力很强的证据，不利于诉讼的进行和案件事实的查明。首先，当事人之间录制的资料能否作为证据，应该注意这样一个基本事实。一个人愿意把自己的思想或情况与对方交流，对方可以用头脑去记忆，可以拿笔在纸上记录，当然也可以用录音机录制。一方愿意与另一方交谈，就要允许对方记忆，事实上对方也一直用大脑在记忆。如果当时没有录制现场的情况，事后可以通过回忆交谈的情况制作笔录，法律规定这是可以作为证据使用的。既然写出的证言可以作为证据，那么用录音机、摄像机录制的现场情况，应该和头脑进行事后回忆的法律效果是一样的，也可以作为证据。其次，从价值取向上看，没有经过对方当事人同意秘密地录制了某些谈话，可能是对方某些见不得人的谈话。在这种情况下，录制的内容就不是个人隐私，也不是个人之间的恩怨，而是危害社会的活动。刑事犯罪最终都会危害国家利益、社会利益，记录这一内容，是使得一些违反国家刑事法律的人最终得到处理，受到追究，使公共利益得到保护。第三，从实际的需要来看，目前涉及秘密录制的案件，发生在“一对一”范围内的行、受贿案件比较多。现在犯罪分子越来越狡猾，检察机关在侦查贿赂犯罪的时候，往往取得的是“一对一”的证据，一方称送钱了，另一方讲没有收钱。如果某一方有录音或录像，对侦破案件会起很大作用。因此，要把秘密取得的证据都排除掉，从侦破犯罪的角度看效果也不好。第四，从社会效果看，如果每个受贿人都怕别人录音录像而不敢收受财物，也有利于促进廉政建设。行、受贿都是见不得人的事，如果自身光明正大，没什么危害国家、社会、人民利益的行为，也不会害怕录音录像。当然，秘密录音录像会涉及个人隐私，我们不主张偷拍个人隐私，但如果一个人的隐私危害了公众利益，那这一隐私就不再单纯是个人的隐私。在这个意义上，应该允许秘密录制视听资料，这些资料可以作为证据在法庭上使用，不能因为当时未经对方同意就否定该资料的可采性。我国的法律不鼓励公民经常秘密录制他人行为，因为这可能扰乱社会正常秩序，但录得的涉及犯罪的内容，可以作为证据。从根本上讲，这是一个价值权衡的问题。从法律上讲，采用秘密录音录像的方式，侵犯了公民的隐私权，侵犯了他人的民主权利，是一种违法行为。但是，如果行为人在进行违法窥探、录制过程中，恰恰发生了一起罪案，只要行为人提供的情况是真实可靠的，就可以作为证据使用。当然，对行为人违法行为本身可以追究相应的行政责任，这与将其取得的材料作为证据使用并不矛盾。
（三）行政执法机关、纪检机关的调查材料在刑事诉讼中的使用问题
行政执法机关、纪检机关收集的材料，包括其收缴、冻结的物品能否直接作为证据在法庭上使用?关于这个问题，实践中争议较大。一种观点认为，因为这些证据材料是由行政执法机关、纪检机关获取的，没有经过司法部门认定，其证据形式不合法，所以不能质证。只有经过侦查或起诉人员重新转换，重新调取，才能认可。还有一种观点认为可以直接作为证据。因为行政执法机关、纪检机关也是依法获得的材料，有法律依据，只是这种法律依据和刑事诉讼程序的法律根据不同，但其结果是相同的。
实践中，行政执法机关、纪检机关调集的材料主要有四类。第一类是原始的物证、书证；第二类是调查笔录，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解，这些证据都可以用调查笔录的方式取得；第三类是证人、被害人或犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写的材料；第四类是视听资料。由于鉴定结论和勘验、检查笔录必须由专门机关和专门人员制作，一般不会由行政执法机关、纪检机关提取。
我们认为，第一，应该承认行政执法机关、纪检机关收集的有关材料和扣押的物品，包括书证、物证都是合法的。第二，必须承认行政执法机关、纪检机关收集的这些材料和刑事诉讼所要求的证据合法性还有区别。因此应从不同角度确定如下原则：第一，如果行政执法机关、纪检机关在办理案件过程中，犯罪嫌疑人或证人写出了亲笔供词＼亲笔证词，后来这些材料移交给刑事侦查部门，那么侦查人员在有条件的情况下，应该向犯罪嫌疑人或证人进行核实。如果犯罪嫌疑人或证人承认在行政执法机关、纪检机关调查期间，所写的亲笔供词、亲笔证词是真实的，自己确认了，这就既符合证据形式的合法性，又符合客观真实性，可以在法庭上作为证据材料使用。第二，行政执法机关、纪检机关所扣押、冻结的物品或书证有一定特殊性，既然已经扣押了就不可能恢复到原来的状态，再由刑事侦查部门去扣押一次。既然行政执法机关、纪检机关扣押物品有法律依据，那么只要司法机关在物品扣押机关办理了调取手续，这些物品就可以在法庭上作为证据使用。但还要注意，行政执法机关、纪检机关在扣押或冻结物品时，法律手续一定要完备。比如扣押物品应该有物品保管人或是所有人的签字，如果不签字也应作出说明。也就是说，行政执法机关、纪检机关一定要依法扣押，把法律手续作全，再经过侦查机关的调取，可以作为证据使用。第三，行政执法机关、纪检机关所作的犯罪嫌疑人供述的笔录及证人证言笔录，原则上不能由司法机关作为证据使用。因为刑事案件所导致的刑罚处罚，要比行政处罚严厉得多。根据刑事诉讼法的规定，必须对有关当事人告知必要的权利，如果行政执法机关、纪检机关在讯问期间没有告知权利，那么从一般意义上讲，犯罪嫌疑人原来所承认的或者其他证人所证实的内容，在证据形式的合法性上有一定的欠缺。所以，由行政执法机关、纪检机关作的笔录不宜直接在法庭上举证，应该由侦查机关重新制作笔录。但也有例外，比如，有的证人突然去世，但其证言又很重要，确实能够证实案件的重要情节，但由司法机关重新取证已不可能。在这种情况下，可以将此证言拿到法庭质证，经过双方质证能认可的，这个证据就可以采信；如果双方质证后有争议，这是采信与否的问题，但并不影响此证言作为证据使用。总之，司法机关在有条件的情况下应尽量重新提取证言，无法重新取证时，也不能把行政执法机关、纪检机关取得的证言全部推翻，可以直接拿到法庭上质证，质证后由审判长来决定这些证据能否作为定案的依据。
总之，我们认为，第一，行政执法部门收集的言词以外的材料，可以作为证据材料提交法庭，即行政执法机关、纪检机关取得的物证、书证和视听资料，经过合法转换以后可以作为证据使用，当然要由侦查机关进行核实，证明其来源的合法性和真实性。不能以这些材料是行政执法机关、纪检机关收集的作为抗辩或质证的理由。第二，行政执法机关、纪检机关制作的调查笔录，则不能在法庭上使用，而应由侦查机关重新制作和提取。这是因为行政执法机关、纪检机关没有侦查权，不能保证取得这些证据的合法性与真实性，也无法对此承担责任。当然，行政执法机关、纪检机关取得的言词证据，如果司法机关征得有关人员的确认，如证人确认以前的证词是真实的，可以作为证据提交法庭。第三，亲笔证词、亲笔供词，经过核实、确认后，可以在法庭上使用。第四，一切证据材料，都要经过法庭质证，由合议庭合议。最终成为认定案件根据的材料才可以作为证据。没有认定的，不是证据，是证据材料。第五，对证据材料的来源，不要苛求，重点是在质证中就其形式、内容，由控辩双方提供一些理由，为合议庭最终认定证据提供各自的观点。
陈永生黄河
《刑事司法指南》2003年第1辑（总第13辑）