共犯口供运用中的若干问题

王希胜律师

同案审理的共犯口供、非同案审理的共犯口供以及不追究刑事责任的共犯口供属于被告人供述，还是证人证言，以及运用这些证据定案是否属于我国《刑事诉讼法》第46条规定的情形，这些问题在我国相关法律中没有明确规定，理论界众说纷纭，司法实践中的做法也不尽一致。这些问题不仅关系到如何运用共犯口供的问题，也关系到法律的适用是否一致，具有很强的实践意义。本文试图从理论上对其加以分析和阐释，澄清目前理论界和实务界存在的混乱认识，以期对立法和司法实践有所裨益。
一、共犯被告人和同案被告人的区分
目前，不少人混淆了共犯被告人和同案被告人的概念，这也是导致相关问题争论的原因之一。事实上，共犯被告人和同案被告人是两个不同的概念。因此，要想深入地研究这些问题，必须先把这两个概念区分清楚。
共犯是共同犯罪人的简称，是实体法上的概念，指二人以上有着共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的人；同案被告人是诉讼法上的概念，是在同一程序中被司法机关共同追诉的人。从诉讼实践上看，绝大多数同案被告人都是由共犯构成的，但是，同案被告人并不以有共犯关系为必要条件，基于其他关系，司法机关认为可以同案追诉时，也可以成为同案被告人。因此，同案被告人有两类：一类是有实体法上的联系的同案被告人；一类是没有实体法上的联系，仅有诉讼法上的联系的同案被告人。具体说来，同案被告人有以下三种情形：一是有共同犯罪关系的同案被告人；二是有牵连关系的同案被告人，虽无共犯关系，但罪行相连，如基于共同过失犯罪的同案被告，事前没有通谋的窝藏犯、包庇犯、窝赃犯、销赃犯以及行贿犯和受贿犯等同案被告人；三是无牵连关系的同案被告人，即在罪行和罪责上无任何关系，司法机关为了办理案件的需要而合并在同一诉讼程序中加以追诉的人。如甲、乙、丙三个同案被告人，甲与乙共同犯盗窃罪，乙与丙共同犯抢劫罪，两案合并审理。在这一诉讼程序中甲与丙既无共犯关系，又无其他牵连关系，这就属于无牵连关系的同案被告人。无牵连关系的同案被告人之间可以互为证人，对此应当没有争议。至于有牵连关系的同案被告人，本文认为，在相互之间有利害关系这一点上，他们与有共同犯罪关系的同案被告人并无太大区别，只不过后者相互之间的利害关系比前者更为直接、更为明显而已，因此，在运用有牵连关系的同案被告人的口供时，完全可以比照运用有共同犯罪关系的同案被告人口供的规则。基于上述原因，本文下面仅探讨有共犯关系的同案被告人口供即共犯口供。
二、关于同案审理的共犯口供的几个问题
（一）同案审理的共犯能否作为本案的证人
对于这个问题，我国目前存在两种观点：一是认为凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，而共犯被告人最了解案件情况，其口供相对于其他共犯来讲就是证人证言，至于共犯被告人之间因为有利害关系可能作虚假陈述的问题，这只是此种证人证言的证明力大小的问题，并不影响该证人证言的属性；另一种观点认为，在刑事诉讼中，有关人员就案件事实向司法机关所作的陈述属于哪种形式的证据，主要取决于他们在诉讼中的地位。被害人所作的陈述，为被害人陈述；被告人所作的陈述，为被告人供述和辩解；与案件处理结果无直接利害关系的公民所作的陈述则为证人证言。另外，如果认为同案处理的共犯可以作为本案的证人，会使某些司法人员规避我国《刑事诉讼法》关于只有被告人的供述不能定案的规定，而仅仅根据同案共犯被告人的口供予以定案，容易造成冤假错案，不利于保护被告人的合法权益。
对于同案审理的共犯能否作为本案证人的问题，英美法系和大陆法系国家的做法截然相反。从英美法系国家的规定来看，同案审理的共犯可以作为本案的证人，例如，根据英国1898年证据法的规定，同案审理的共犯可以作为证人提供有利于同案其他共犯的证言，但原则上同案审理的共犯不得充当起诉方的证人提供不利于同案其他共犯的证据，不过此项规定有例外，例如在扰乱公共秩序案件的审理中，为了保护公共利益，同案被告人有资格也有义务为起诉方作证。在美国联邦证据规则中，有一个排除传闻规则的例外，其中就包括同谋者所作的承认，如在某一共同犯罪案件中，污点证人（共同犯罪人之一）在交叉询问时作证说：“主犯甲说，你为什么不和我们一起去贩卖毒品呀?乙都参与了。”那么该证言虽然转述了主犯甲的话，但由于是共同犯罪谋划期间所说，而且也不利于污点证人自己，就不是传闻，具有可采性，该证言不仅可以接受为针对甲的证据，也可以接受为针对乙的证据。
从大陆法系国家的规定看，同案审理的共犯不能作为本案的证人。如法国刑事诉讼法第105条规定，“凡是有重要迹象或疑点足以怀疑其曾参加预审法官所受理的犯罪行为的人，不得充当证人。”
比较上述国家关于同案审理的共犯能否作为本案证人这一问题的不同规定，可以发现，根源在于两大法系关于被告人能否作为本案证人这一问题的不同态度。在英美法系国家，被告人有沉默权，他可以保持沉默，也可以放弃沉默权而作为本案的证人回答问题，也就是说，被告人可以自由地选择是否作为本案的证人，因此，同案审理的共犯被告人可以选择作为本案的证人。而在大陆法系国家，被告人是与案件结果有直接利害关系的当事人，证人是与案件结果无直接利害关系的除了当事人以外的第三人，一个人不可能同时拥有被告人和证人两种身份，因此，被告人不得作为本案的证人，同案审理的共犯被告人也不例外。
从两大法系的比较看，前述两种观点中的否定说更符合我国的传统和立法现状。我国实行法定证据种类的立法体例，即法律根据证据表现形式的不同而将证据分为不同的类型，例如，被告人提供的言词证据属于被告人供述和辩解，而证人提供的言词证据属于证人证言。在这种法定证据种类的立法体例下，由于被告人和证人两种身份不可能重合，因此，同案审理的共犯被告人提供的言词证据只能作为被告人供述和辩解，而不能作为证人证言。也就是说，同案审理的共犯被告人不能作为本案的证人。
（二）运用同案审理的共犯被告人口供来定案是否属于《刑事诉讼法》第46条规定的情形
对此，我国理论界存在三种观点。第一种观点认为，《刑事诉讼法》第46条仅凭口供不能定案的规定仅适用于单个被告人的情形，不适用于同案审理多个共犯被告人的情形，共犯之间互为证人关系，只要可以相互印证，就可以对被告人定罪量刑，不受第46条的限制；第二种观点认为，鉴于口供的特点和共犯之间存在的利害关系，即使共犯口供一致，可以相互印证，也不能据此定案；第三种观点认为，对待共犯口供原则上应遵循《刑事诉讼法》第46条的规定，但是，当确实无法取得其他证据的情况下，如果同时具备下列条件，可以在非常谨慎的前提下以共犯口供作为定案的根据：（1）各被告人分别关押，能够排除串供的可能；（2）各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；（3）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；（4）共犯只有2人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为3人以上时，才可慎重行事。
在英美法系国家，虽然同案审理的共犯被告人可以作为其他共犯的证人，但其立法对于仅凭共犯证言定案的情形规定了特殊的程序要求。例如，在美国，根据某一共犯的证言给另一共犯定罪时，如果没有佐证，依惯例法官应当向陪审团说明这样做的危险，如果法官没有按照这一规则提醒陪审团，对另二共犯的定罪将是无效的；在英国，根据1994年刑事审判与公共秩序法的规定，当同谋犯作为控方的证人时，法官要考虑是否进行补强警告，然后根据自己的自由裁量权决定作出补强警告或不进行补强警告。
在大陆法系国家或地区，对于能否仅凭共犯口供定案，有不同做法。有的国家或地区规定须有补强证据，如意大利刑事诉讼法第192条第3款规定：“同一犯罪案件的共同被告人或者根据第12条有牵连关系的诉讼案件的被告人的陈述应当同其他可证明该陈述可信性的证据材料结合起来加以判断。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第2款规定：“被告之自白，不得作为有罪判决之惟一证据。”“台湾最新六法全书”对此作了如下注解：“共同被告所为不利于己之供述，固得采为其他共同被告犯罪之证据，惟此项不利之供述，依‘刑事诉讼法’第270条第2款之规定，仍应调查其他必要之证据以察其是否与事实相符，自难专凭此项供述为其他共同被告犯罪事实之认定。”日本对于运用同案审理的共犯口供来定案是否需要补强证据这一问题，存在三种学说：积极说、消极说和折衷说。积极说认为，具有同案犯罪嫌疑的甲乙二人，甲承认了与乙的共同犯罪，在乙否认的情况下，因为法律赋予了乙针对甲进行反对询问的机会，所以将甲的供述作为认定乙有罪的惟一依据并无不妥；消极说认为，补强原则的旨趣在于防止强迫自白和避免错判，在这一点上共犯者的自白与被告人的自白并无差异，因此，不能仅凭共犯者的自白来定案；折衷说认为，对共犯者的自白是否需要补强这一问题应根据庭上自白和庭外自白两种情况区别对待，对共犯人在法庭上所作的自白，可以通过反对质询进行考察，因而不需要补强证据，但共犯人在法庭外所作的供述与普通的自白一样，大多是侦查机关对犯罪嫌疑人进行侦讯的结果，因此，需要提供补强证据证明其真实性。日本早期的判例采取积极说，稍后转向消极说，再后来又转回到积极说直到现在，但在理论界积极说和消极说仍处于势均力敌的状态。
由以上可见，并非所有国家或地区都规定须有补强证据才能依据共犯口供定案。笔者认为，刑事诉讼的目的在于打击犯罪与保障人权，不能仅凭共犯口供定案，主要是考虑到保障人权的需要，防止出现过于依赖口供的情形。但是，刑事诉讼中，需要在保障人权和打击犯罪之间达到平衡，不能为了打击犯罪而侵犯人权，也不能为了保障人权而过度影响打击犯罪的力度，危及社会的稳定秩序，实践中，不少严重刑事犯罪案件，经常是仅有共犯口供而没有其他证据，如果一律不予定罪处罚，则与人民群众的期望不符。因此，仅有共犯口供，原则上不能对被告人定罪处罚，但是，如果完全符合上述观点三所列的条件，在非常谨慎的前提下，可以对被告人定罪处罚。当然，这是一种不得已而为之的做法，司法实践中，应当尽量收集其他证据，与共犯口供相互印证。
三、关于另案审理的共犯口供以及不追究刑事责任的共犯口供的证据种类问题
在有些国家，另案审理的共犯以及不追究刑事责任的共犯可以以证人身份在其他共犯的案件中作证。如在日本，判例认为，共犯被告人如果没有分离审判程序的，不得互为证人，但如果分开审判的，则可以互为证人。而在传统英美法系国家，被告人可以作为证人，另案审理的共犯以及不追究刑事责任的共犯则更可以作为证人了。
在我国，对于另案审理的共犯以及不追究刑事责任的共犯提供的言词证据属于证人证言还是其他，有学者认为，“另案共犯，不论是未审结者还是已审结者（尤其是已决犯），其陈述从形式上看具有证人证言的特征，但从实质上看仍然具有口供的性质”；还有学者认为，“无论从形式上看，还是从本质上理解，将另案处理的共犯的口供解释为被告人的供述是比较恰当的”，“不被追诉的作案人的口供具有被告人口供的性质，将其理解为证人证言显属不当”。
笔者不完全同意这些观点，而认为，另案处理的共犯以及不追究刑事责任的共犯提供的言词证据应届于证人证言。原因有二：（1）从我国的证人概念看，证人是当事人外的第三人，而共犯在另案处理以及不追究刑事责任的情况下，并不是其所作证的程序中的当事人，因此，其诉讼地位只能是证人；（2）从其参与诉讼的身份来看，也是以证人的名义参加的。前述两种反对这两类共犯以证人身份作证的观念，其理由均为这两类共犯提供的证言虚假的可能性比较大。笔者认为，此种理由并不能支持其观点，因为，证言虚假可能性的大小只是其证明力的问题，这并不影响其作为证人证言的证据资格；再者，证人证言这种证据形式本身并不能说明其可信性，否则就没有必要在庭审中对其进行质证，而被告人供述这种证据形式本身也并不表明其具有固有的不可信性，我们不能把那些可能虚假的言词证据全都归人被告人供述。
因此，另案处理的共犯以及不追究刑事责任的共犯提供的言词证据应届于证人证言。
刘玫刘中欣
《刑事司法指南》2005年第1集（总第21集）