劳动法律关系中的竞业限制问题

王希胜律师

劳动法律关系中的竞业限制问题─程国滨

　 　随着市场竞争的激烈化，商业秘密的重要性越来越为众多用人单位所认识，用人单位为了防止商业秘密随着人员的流动而泄露，纷纷求助于法律，于是竞业限制合同开始为人们所关注。近日，有关竞业限制合同纠纷的案例时见报端，各大媒体上的讨论如火如荼，那么究竟什么是竞业限制合同，又应如何正确签订竞业限制合同呢？本文将对竞业限制合同加以简要的介绍和分析，以供借鉴。

一、竞业限制合同的概念

　　竞业限制（Non-Competition），又称竞业避止、竞业禁止，是源于英美法系的一项重要的法律制度，是指公司的职员（尤其是高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动，因此，竞业限制是现代企业在一定领域和行业对企业商业秘密的保护措施。订立竞业限制合同的原因是用人单位的职员，尤其是高级管理人员和技术人员的竞争通常决定着用人单位的生死存亡，他们往往是用人单位商业秘密的掌握者和使用者，若在其任职期间或离职后利用其所掌握的商业秘密从事与用人单位相竞争的业务，对用人单位利益的损害无疑是巨大的，竞争对手看中的也是这一点，才会不惜代价地想挖走这些人才。用人单位为了防止商业秘密随着人员的流动而泄露，必须采取有效的防范措施，竞业限制合同应运而生。

（一）竞业限制合同的适用对象

　　竞业限制合同的适用对象往往不是用人单位的全体职员，特别是不包括临时工、普通工人。原因之一是这些普通人员一般不应该接触用人单位的重要商业秘密或保密信息；原因之二是这些人员离职后在就业市场上处于较为劣势的地位，若对其限制易被认为不公平而认定该合同无效。

竞业限制合同往往适用于下列人员，是适用于其中的某一类还是均要签订竞业限制合同，要依用人单位的具体情况而定。这些人员包括：

1．高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员。这类人被竞争单位特别注意，因为他们往往掌握用人单位的核心商业秘密；

2．一般技术人员和关键岗位的技术工人。因工作需要，他们可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解可能不全面，但也不排除泄露秘密的危险性；

3．市场计划和销售人员。这些人往往掌握经营秘密，也是竞争单位注意的重点；

4．财会人员。这类人员常常被用人单位忽视，事实上用人单位财务状况包含有大量保密信息；

5．秘书人员。其职责是进行会议记录，管理和传发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的；

6．保安人员。这类人待遇虽然不高。但也有可能接触商业秘密，例如在下班后或公休日、节假日别人休息时，研究、拍摄、复制有关的保密设备或文件。

（二）竞业限制合同的限制内容主要包括以下几点：

1．在职期间不得在有竞争关系的单位兼职甚至任职；

2．在职期间不得自行投资入股组织公司与用人单位竞争；

3．离职之后不得抢夺用人单位客户，但如果能证明客户是自动转移业务，劳动者可不负责任；

4．不得引诱其他劳动者离职；

5．离职后的特定时间或在特定的地区内，离职者不得开展与原用人单位竞争的业务或受雇于竞争公司；

二、我国有关竞业限制的规定

　　我国关于竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。

　　《公司法》第6l条规定：“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。”第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”

　　《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙用人单位相竞争的业务。除合伙协议另有约定或经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙用人单位进行交易。”

《个人独资企业法》第20条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资用人单位事务的人员“未经投资人同意不得从事与本用人单位相竞争的业务。”

　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。”

　　劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的补偿。”

　　国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条规定：“承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。” 深圳经济特区和珠海市也先后出台了《企业技术秘密保护条例》，规定了竞业限制问题。

三．竞业限制合同的生效要件

根据我国现有法律法规，一个有效的竞业限制合同应当具备以下几个条件：

1、竞业限制合同必须采用书面的形式，在协议中明确约定竞业限制义务的时间、地域、领域的范围以及补偿数额。

2．用人单位要确实拥有特定的商业秘密，且在合同中明确商业秘密的范围，不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密。

3．竞业限制的义务主体不宜过宽，应当限制在接触、了解或掌握用人单位商业秘密人员及其高级管理人员的范围内，以达到保护用人单位核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业限制合同原则上无效。用人单位应当避免不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到用人单位商业秘密，一律签订竞业限制合同的现象。

4．用人单位必须给予劳动者合理的经济补偿。这是离职竞业限制条款生效的基本要件。由于竞业限制合同是以牺牲劳动者的部分生存权和择业自由权为代价的一种对劳动者与用人单位利益的调整方式，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低，若劳动者不能因此得到相应的合理补偿，那么，一部分社会利益将会受到损害，竞业限制合同赖以存在的社会利益基础将会失去平衡，失去其存在的合理性。

5．竞业限制的期限最长不得超过三年。目前，各国对于竞业限制的最长期限有着各自不同的标准。例如，奥地利规定的最长期限为一年，瑞士为三年。我国涉及竞业限制的相关规章文件中通常将最长期限规定为三年。

6．竞业限制合同应明确竞业限制的范围。该范围一般指用人单位的业务影响区域及行业，不能超出合理的范围而任意扩大。

　　另外，竞业限制条款的有效性还应当考虑到竞业限制义务承担者的离职原因，通常我们认为，除满足上述六个条件外，只有在义务人自愿辞职、因过错被辞退和劳动合同因期限届满自然终止的情况下竞业限制条款方能生效。

三、存在的问题

（一）我国关于竞业限制的规定，散见于法律、法规、行政规章、地方性法规中，没有形成一个完整的体系，具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点，并且不宜操作。

（二）竞业限制补偿费过低

　　竞业限制并不是劳动者的法定义务，必须由用人单位与劳动者约定。用人单位规定劳动者在职期间负有保密义务，同时基于权利义务对等的原则用人单位应向劳动者支付一定数量的保密费或补偿费，但是关于保密费或补偿费的支付标准却没有一个比较明确的规定。实践中很多用人单位与劳动者签订竞业限制条款时，将补偿费约定得很低，严重损害了劳动者的利益。用人单位规定劳动者离职后的竞业限制，实际上是限制了劳动者的择业自由。掌握用人单位商业秘密的人一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强、就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些人很可能失业。用人单位的商业秘密需要得到保护，维护用人单位的合法权益，那么劳动者的工作和生存的权利同样也要得到保护。我国相关法规都原则性地规定了用人单位需要支付给劳动者一定的费用作为对劳动者竞业限制的补偿，但是大多数规定过于原则，既不利于保护用人单位的商业利益，也不利于保护劳动者的合法权益。只有少数地方性法规对补偿费作了较为具体的规定，如：

　　《深圳经济特区用人单位技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制条款约定的补偿费按年计算不得少于该劳动者离开用人单位前最后一个年度从该用人单位获得的报酬总额的2/3。竞业限制条款没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”

　　《珠海市用人单位技术秘密保护条例》第22条规定：“用人单位与劳动者约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向劳动者支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该劳动者离职前一年从该用人单位获得的年报酬的1/2。”

　　北京市《中关村科技园条例》第44条的规定，即：“用人单位应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的劳动者按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该劳动者在用人单位最后一年年收入的二分之一”。
　　为维护社会整体利益的均衡，寻求一个用人单位和劳动者利益的平衡点，确定一个合理的补偿标准是非常必要的。综合多方因素并参照已有规定，笔者认为用人单位向劳动者支付的补偿费应为该劳动者离职前一年从该用人单位获得的年工资总额的50％－60％比较合适。这里笔者主张用“工资总额”而不用“报酬”作为计算基数，原因是“报酬”含义是不确定的，“工资”是法律概念，在劳动法上有明确的组成部分。同时，考虑到我国目前国有用人单位较多，要注意防止借竞业限制为名大量侵吞国有资产。

（三）竞业限制期限过长

　　我国现有规定对竞业限制的期限一般要求不超过三年，一些用人单位为最大限度的保护自身利益通常规定三年的竞业限制期限甚至更长，笔者认为有些行业无需过长的限制期限，用人单位这样规定剥夺了劳动者的劳动权，有失公平。根据实际情况，笔者建议限制期限分三种情况处理：
1．不超过三年。国外竞业限制年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识。笔者以为，该期限是比较合理的。
2．在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业限制限制期限不宜过长，一些时效性特别强的技术限制期限甚至几天或几个月即可，以避免用人单位规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，防止用人单位限制劳动者参与正当的市场竞争。
3．在特殊情况下，竞业限制可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业限制合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业限制期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。

（四）义务主体范围过宽。

　　用人单位竞业限制的义务主体范围不宜过宽，只有接触并掌握用人单位花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等重要资讯的劳动者，才是竞业限制的义务主体。目前，从竞业限制纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者的岗位、文化程度及其是否接触到用人单位商业秘密，一律签订竞业限制条款的现象。这种做法使得用人单位对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业限制补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。这主要由于法律对竞业限制规定不明确及其用人单位对其认识模糊造成的。笔者以为，用人单位应选择接触、了解或掌握用人单位商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业限制合同，达到保护用人单位核心秘密和经营利益的目的。由于用人单位的竞业限制要求造成普通劳动者生活不恰当的困难且又无合理的竞业限制理由的，亦当认定竞业限制合同无效，如限制对象系残疾人或文化程度较低的人，除其熟悉的工作外，难以找到其它合适的工作。就是说，用人单位不能对劳动者竞业限制做出合理解释的，竞业限制合同无效。

（五）限制从业范围过大

　　一些用人单位笼统的规定，劳动者离职后不得在任何与其从事相同或相近业务的单位就职，这严重限制了劳动者自由择业的权利。笔者认为，用人单位对劳动者离职后的从业范围的限制不能过大，必须是与用人单位存在实际竞争的行业及单位，才可以列入限制从业范围中。而且，用人单位所限制的地域范围业不得超过其业务所及的地域。

四、完善竞业限制制度的建议

　　竞业限制制度并不是保护企业商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等的最佳途径，但其在现阶段仍有不可替代的作用。为了进一步完善竞业限制制度，更好地维护良好的社会秩序及各方当事人的合法权益，笔者在此提出几点实践操作中应注意的问题，以期竞业限制制度能得到更好的应用和发展。

（一）在竞业限制合同纠纷中应着重审查的问题

1．用人单位是否具有可保利益，即是否有需要保护的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条、《刑法》第219条对“商业秘密”做出了定义，即：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。竞业限制纠纷中必须明确用人单位具有可保利益，且用人单位是为了保护本单位的商业秘密而不是出于限制竞争、保持垄断、限制劳动者自由择业的目的而订立合同，否则该合同是无效的。但是，审查竞业限制合同的可保护利益并不说明竞业限制合同与保密条款是一回事。竞业限制合同除可以起到保护用人单位商业秘密目的外，还可达到保护用人单位经营利益等目的，劳动者违反竞业限制合同承担的主要是合同约定的违约责任；而保密条款说明用人单位采取了保密措施，是构成侵犯商业秘密的要件之一，劳动者一旦违反了保密条款，承担的则是侵犯他人商业秘密的侵权责任。

2．竞业限制补偿费的认定。实践中，要注意两种情况：（1）名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。（2）补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业限制补偿费。这种支付方式涉及劳动者能否实际领到补偿费，或实际领到的补偿费是否充分的问题。有些劳动者在签订竞业限制合同后从未领到过补偿费，还有一些劳动者在签订竞业限制合同后不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。笔者以为，单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实在获得的累计补偿额判断。如果劳动者未领到补偿费或领到的补偿费过少，应当认定竞业限制合同无效。

　　如果劳动者在职期间补偿不够的，用人单位可以在劳动者离开单位时一次性追加补偿费。如该追加的补偿费加上原支付的数额达到合理对价的，则应认定竞业限制合同有效。

3．劳动关系或事实劳动关系的认定。由于劳动者明知自己与原用人单位签订有竞业限制合同，所以，劳动者再就业时往往采取谨慎的态度。即便劳动者离职后从事了竞业限制行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据。尤其是如果新用人单位明知劳动者签订有竞业限制条款，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳“三金”等。鉴于这种客观情况，确定劳动者是否与新用人单位建立了劳动关系或事实劳动关系。一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原用人单位提供了一定证据后，要合理分配举证责任。

4．新用人单位的责任。在竞业限制纠纷案件中，新用人单位的责任应按两种不同情况分别对待：（1）劳动者仅违反竞业限制约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业限制合同的，新用人单位因无过错不应承担责任。同时，按照合同通常理论，合同只能约束合同的相对方。第三方在没有参与合同制定情况下，要求第三方承担合同责任没有依据。即使原用人单位与劳动者在竞业限制合同中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。（2）劳动者仅违反竞业限制约定，新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业限制合同而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业限制的连带责任。尤其是故意引诱他人违约的用人单位如果完全不负责任，不利于规范劳动用工制度，不利于建立健康的市场秩序。

（二）用人单位注意事项

　　为了确保竞业限制合同的有效性，充分保护用人单位的合法权益，用人单位在制定竞业限制合同时应注意以下事项：
1．义务主体范围应明确。只有实际接触、了解或掌握用人单位商业秘密或独特经营模式、生产方法的人员及高级管理人员才应被确定为竞业限制义务主体；
2．应在合同中写明商业秘密的具体范围，且不得将该行业的一般知识、技能或劳动者因工作而累积的专业技能都归入商业秘密的范围，尤其对劳动者创造并享有的知识产权，不能单纯作为单位的商业秘密，而应双方协商，确定归属，不具有可保利益而签订的竞业限制合同无效；
3．限制从事的竞争性行业或单位及限制从业的地域必须确定应在合同中列出，限制从业的范围越窄，竞业限制条款越容易被法院认定为有效；
4．合同中不仅必须约定竞业限制补偿费，还应该明确补偿费的数额或计算方式、支付方式等内容，并且补偿费应实际支付，否则，竞业限制合同无效；
5．聘用新的劳动者工作时，应在聘用协议中明确规定：劳动者没有违反与原用人单位签订的竞业限制合同的规定的行为，不在新用人单位中使用原用人单位的商业秘密、独特经营模式、生产方法等，且劳动者的近亲属没有在竞争行业或单位中任职等情况，否则，由此产生的法律后果由劳动者自行承担。以此来避免因无法对劳动者进行资信调查，而被动地卷入不必要的商业纠纷中。

（三）劳动者的注意事项

　　劳动者在用人单位关系中通常处于弱势的地位，有时为了能在用人单位任职而不得已接受用人单位的竞业限制合同，在这种情况下，劳动者更应学会在被动的情况下保护自身的合法权益，主要有以下几点：
1．要求用人单位明确自己是否属于应限制主体，并在合同中注明；
2．要求明确限制从业的时间、行业或单位、地域范围等，对用人单位不合理的要求有权拒绝；
3．要求明确补偿费的数额及支付方式，并在合同中注明，用人单位不按时足额支付补偿费的，竞业限制合同自动失效；
4．自身权益收到侵害时，要敢于应诉，敢于对用人单位不合理的要求提出抗辩，请求法院保护自己的合法权益。

（四）我市应尽快建立竞业限制的相关法规

　　为促进我市“大大连”建设，健全我市的法制体系，保持良好的社会秩序，维护各方当事人的合法权益，我市应尽快建立竞业限制的相关法规，并注意以下问题：
1．有选择性地吸收借鉴国内外已有规定，尤其是北京、深圳、珠海等市关于竞业限制规定的成熟经验及相关判例；
2．结合我市实际情况，制定切实可行的地方性法规；
3．大力宣传竞业限制合同的重要性，提高用人单位及劳动者的法律意识，树立经济领域契约至上的理念，通过合法契约规范市场竞争秩序，维护各方合法权益。
　

daxiong7906

这个可以参考一下，谢谢。