诱惑侦查之法律分析——刑事法治视域下的评析与构建

王希胜律师

【摘要】民众饱尝国家权力滥用之苦的历史警示我们：特殊侦查手段纳入立法应慎行，进行法律制度体系内全方位的分析以及体系外的社会反思是必需的。作为特殊侦查手段之一的诱惑侦查分为“犯意诱发型”与“机会提供型”两类，前者为非法侦查，将导致实体与程序两方面的法律后果，包括产生被诱惑者之合法辩护权；后者是法律所允许的。这已成为许多国家在诱惑侦查方面的通则。我国司法实践中诱惑侦查时有运用，而立法上却没有任何规定。鉴于此，讨论诱惑侦查的合法化以及诱惑侦查之辩护事由问题乃时势所需。其中，判断诱惑侦查是否超过法律限度的核心标准是犯罪嫌疑人事先有无犯意，这在美国基本交由法官自由裁量，但此种运作方式并不适合我们，为了有效保障诱惑侦查不脱理性之轨，我国立法上应对犯意之有无设置可操作的证明规则，因此，笔者尝试提出这样的证明框架——犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图，转化为是否有犯意表示或犯罪预备行为来证明。本文的论述主线是努力构建系统的诱惑侦查之辩护事由。诱惑侦查必须适用于一定限度之内，否则就是非法行为，将有系列矫正性的法律后果附随其后。诱惑侦查之辩护事由的功能不仅使被诱惑者享有减免刑罚的辩护权，它还能保障侦查权的良性运作、避免司法的纯洁品性受辱太深。其功能的司法实现，也是诱惑侦查合法化的前提。
【摘要】【关键词】诱惑侦查；诱惑侦查之合法抗辩事由；犯意
一个自由社会应在何种程度上允许其法律执行官采取诱罪的方式去查证和惩罚犯罪人？
引言：实践超越了立法的界碑
近年来，日趋隐蔽化（如金融领域的犯罪）、智能化（如计算机犯罪）、组织化（如有组织犯罪）的刑事犯罪，以及社会危害性严重的无被害人犯罪、被害人同意的犯罪，给侦查机关提出了严峻挑战，使他们陷于两难境地：运用常规侦查手段及惯常侦查逻辑，上述案件难以侦破，这将因不能有效控制犯罪而引致公众的谴责；若运用当下许多国家已经使用的特殊侦查手段如诱惑侦查可能比较便捷地破获犯罪，但需要直视的问题是：第一，在西方国家，诱惑侦查在学理上争论纷纭，司法困境也充斥实践之中；第二，我国目前对此没有明确法律规定，只是最高人民法院在2000年出台的《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（法[2000]42号）中有所提及。司法实践中一旦出现诱惑侦查的情形，侦查方难免担忧自己侦查行为是否因违反程序法而被认定为“非法侦查”，同时，辩护方想以此作为抗辩事由却找不到有力的法律根据。这显然与现今程序权利日渐倡扬的趋向有所悖逆。
所以，学界必须思考：立法（而不是法院的通知或其他内部文件）能否引入诱惑侦查这一项侦查手段？如果诱惑侦查合法化，其中所带来的系列问题如何解决，比如，如何有效防止犯意引诱、数量引诱；特情获取的证据如何进行质证；犯罪嫌疑人犯意之有无如何证明；对被诱惑者仅仅减轻刑罚的救济就充分了吗？如何处置警方的超过引诱限度行为？等等，这些都需要认真的对待。
上述问题的解决，绕不开西方国家诱惑侦查相关理论与累积的司法经验，毕竟，他们发展了半个多世纪。明晰其间颇具成效的制度以及隐含的司法困境，可以为我们未来立法提供知识资源并避免“同样错误再次发生”。
一、基本范畴之界定
诱惑侦查，又称陷阱侦查、警察圈套，在英美刑事诉讼中用“entrapment”或“decoy”指称。虽然我国学者对诱惑侦查理论引介已为数不少，但存在的问题是，诱惑侦查是作为侦查措施还是抗辩事由，在语境上不无混乱，1或有人对此作了界分，但界限的模糊使其丧失了实践操作性。鉴于此，笔者不揣浅陋，对相关基本范畴定名正身，这是诱惑侦查得以运作的基石。
诱惑侦查本质上是一种特殊的侦查措施
最早对诱惑侦查进行评介的著述，据笔者掌握的资料，是储槐植先生的著作《美国刑法》。但书中译为警察圈套，是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为。2后有学者作了不少别样的表述，但基本上大同小异。3另外值得注意的是，最高院的《通知》以及司法实务部门一般称为“特情引诱”。
笔者在术语上之所以选择诱惑侦查而不取警察圈套，并不是为了标新立异，而是觉得警察圈套是社会大众化用语，特情引诱略带有“军事”色彩，都不如诱惑侦查更具规范性内质。
诱惑侦查在本质上是一种侦查措施，这是首先需要明确的。笔者认为，把握诱惑侦查的内涵需要从五个方面入手：适用主体、目的、诉讼阶段、可供选择的手段以及案件的适用范围。通过具体分析，还可以与我们耳熟能详的“陷害教唆”、“派遣卧底”、“诱捕”以及“诱供”等相关概念加以区分。
1适用主体
诱惑侦查的主体有特别要求，即司法人员或他们的代理人。不是任何一个人放出诱饵就构成诱惑侦查，如果是一般公民，那就构成“陷害教唆”，是教唆犯的一种。在此，有必要作进一步的澄清。陷害教唆是指出于陷害他人目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人实行犯罪之际，报告警方将其抓获的行为。但诱惑侦查的施用者不构成陷害教唆的教唆犯，因为他没有教唆的犯罪故意，其目的在于强化犯罪嫌疑人的犯罪意图或通过提供犯罪机会进而获取足够犯罪指控证据，没有共同犯罪故意，所以，也就不能成为教唆犯。1
2适用的目的
诱惑侦查的目的是为了获取控诉证据。由此，就可以和诱捕区分开来：诱捕是侦查主体利用包括欺诈手段在内的策略诱使隐匿的犯罪嫌疑人“浮出水面”进而抓捕。可以说，诱捕本质上只是抓捕犯罪嫌疑人的一种措施。还需要补充的是，诱捕对象是侦查方已经获得了比较充分的指控证据、但畏罪潜逃的犯罪嫌疑人。而诱惑侦查针对的对象是那些“正在实施犯罪或有犯罪意图的人”，并且必需的前提——侦查主体依靠一般侦查方法难以获取有效指控证据。
3适用的诉讼阶段
诱惑侦查始于立案、止于犯罪嫌疑人被逮捕。侦查主体通过卧底、“线人”获取了情报，先要立案，然后才能采取诱惑侦查。因为它毕竟是一种侦查方法，必须启动诉讼程序之后才可运用，同时这也是接受诉讼制度约束的需要。抓获了犯罪嫌疑人，诱惑侦查也就因使命实现而告终结。以此作为与“派遣卧底”、“诱供”的区分标准：派遣卧底主要发生在诉讼程序启动之前，部分情况下，可能延至诉讼发生之后。当然，立案之后也可以派遣卧底。由此，它们之间可以说是一种交叉而互不包容的关系。2
“诱供”是指侦控方为了获取证据而诱骗犯罪嫌疑人作有罪供述。它一般发生在犯罪嫌疑人被逮捕后处于羁押状态的阶段，在我国，主要集中于警方预审阶段。可见，在诉讼进程上，诱惑侦查发生在它前面。
4可供选择的手段
美国法中的警察陷阱，其核心词汇entrapment（陷阱）的动词是entrap，根据《最新牛津现代高级英汉双解词典》的解释，有两种含义：catchsb\sth（as）inatrap；trickordeceivesb，分别译作：使人落入陷阱；（用计谋或欺诈手段）诱使。1981年美国司法部制定了《关于秘密侦查的准则》的J项“违法行为的机会设定之许可”中规定，所谓圈套，是指诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段。综上，陷阱侦查可使用的手段主要有两类——欺诈与利诱。笔者使用的诱惑侦查的核心词汇“诱惑”，《现代汉语词典》（1965年版）的解释：使用手段，使人认识模糊而做坏事；吸引，招引。通过比较可以发现，陷阱与诱惑的含义基本相同。因此，诱惑侦查可供选择的手段也应限于欺诈与利诱，那些诸如劝说、恐吓、强迫等方法应被排除在外，同时，这种选择也切合“诱惑侦查”的字面含义，不至于名义与实体内容相矛盾。当然，手段的运用应在一定限度之内，否则就是非法侦查。
5案件的适用范围
诱惑侦查只适用于靠一般的侦查方法难以获得指控证据而社会危害性又比较大的犯罪，而不是所有刑事案件，同时，这些犯罪也仅限于蓄意且隐蔽性强的直接故意犯罪。这也是保障人权及侦查必要性原则的要求。在具体犯罪类型方面，一般限于“行为可能连续实施”的犯罪为妥，比如连续的抢劫案件、职业犯罪以及习惯性犯罪等，1也就是说，那些一次性的犯罪没有诱惑侦查的可能或意义不大。
在此，有必要澄清如下貌似适用了诱惑侦查的情形：
1侦查机关明确知道犯罪事实已经发生，涉嫌犯罪人也被基本“锁定”，只是犯罪嫌疑人逃逸而不能被抓获，这时，让知情人提供情报引诱其出现以便抓获。此处涉及的不是诱惑侦查，而是诱捕，争执焦点实为“证人作证豁免权”问题。该类案件的“知情人”往往是犯罪嫌疑人家属、亲友以及其他利害关系人，他们应该享有不作证的特权。
2侦查机关明确知道犯罪事实已经发生，在没有获取足够证据的情形下就抓捕了犯罪嫌疑人。在羁押期间，警方派出探员或其它“代理人”，隐瞒身份诱其认罪，进而获取控诉证据。这实质为诱供，是明确为法律所禁止的。
综上，诱惑侦查是指有法定侦查权的机关或部门，对于采取一般侦查措施难以取得刑事指控证据的直接故意犯罪案件，依法诱使特定的可能行为人实施犯罪，再予以拘捕的侦查方式。
二、美国法对诱惑侦查的法律控制
诱惑侦查的核心问题是如何进行法律控制。这方面的理论发展与司法践行美国并不是一支独秀，但笔者还是选择了美国为分析蓝本，大体基于如下原因：一是美国法对此关注比较早2，实践中具有代表性的判例也不胜枚举，相关理论也比较成熟、系统，虽然德国、日本都有相关的规定，3但远不及美国具有代表性；二是笔者受语言上的障碍，无法获取更翔实的资料，但在评述中笔者会尽可能利用二手资料提及其他国家的相关规定，以期读者有基本的比较。
（一）几个经典判例
在美国，诱惑侦查乃司法判例累积的产物。4另需指出，有关诱惑侦查的判例揭示给我们的结论是，诱惑侦查获取法律承认与诱惑侦查之辩护事由的成立相并行，更恰当的说，判例往往关注诱惑侦查之辩护事由，但不可否认，这同时也是诱惑侦查措施“入律”的历史进程。
美国联邦法院意识到并确认诱惑侦查之辩护具有正当性的最早案例应是1915年WooWaiv.Unitedstates（WooWaiv.Unitedstates，223F.412（C.A.91915）.）案，而最高法院首先把诱惑侦查之辩护事由作为联邦法律问题予以采纳的判例当推1932年索里尔斯案（Sorrellsv.US）。下面，就诱惑侦查发展的几个里程碑式判例作概略梳理：
1索里尔斯案（Sorrellsv.US）
索里尔斯案发生于美国禁酒法时期。当时假扮旅行者的警察借着服役时的友情，多次纠缠索里尔斯为其提供威斯基酒。当索里尔斯提供威斯基酒时被捕。1当时，一、二审法院均对索里尔斯做出了有罪判决（违反禁酒法）。最后诉至最高法院，主审法官Hughes代表法院认为，被告是因为禁酒监视官员的引诱而贩卖禁酒，他本人并没有“实行犯罪的事前犯罪意图”。虽然在犯罪侦查技术上有提供机会（opportunities）或便利（facilities）的必要，但如果犯罪意图是由政府机关所引诱、灌输给本无此意图的人，以达到起诉该人的目的，这时就产生了诱惑侦查超过限度的问题。作为法律的解释（statutoryconstruction），诱惑侦查之的辩护事由适用于该被告人。换种表述，该辩护禁止执法官员挑动那些原本无辜的人（otherwiseinnocent）去犯罪，而目的仅仅是诱导他们去犯罪然后再惩罚他们。因此，该辩护的主旨是要聚焦于被控诉者的犯罪意图之有无。这也是索里尔斯案多数派的观点。2其中，有法官虽然同意赋予被告人该辩护权，但判定的标准不同，如法官Roberts认为，认定合法辩护是否形成，主要应侧重于考察犯罪是否为政府的行为所引起，要聚焦于政府代理人的行为。并且主张，法院应拒绝受理由政府代理人自己制造的犯罪案件，法院所应为的职责应是守护本身的任务，维持本身圣域的纯洁（purityofitsowntemple）。3尽管存有争议，但赋予被告人诱惑侦查之辩护权方面达成了共识，并最终以判例形式首次确定了下来。
2谢尔曼案（Shermanv.U.S.）
在1958年谢尔曼案（Shermanv.U.S.）中，4最高法院再次考虑了诱惑侦查的辩护理论并且明确表达了支持索里尔斯案多数派观点。主审法官Warren代表法院指出，在断定诱惑侦查辩护事由成立与否时，必须在坠入“圈套”轻率的无辜者（unwaryinnocent）与轻率的犯罪者（unwarycriminal）之间划一界线。5这在判定诱惑侦查之辩护事由成立标准方面又前进了一步，更加明确化。但本案中，有法官不同意上述观点，如法官Frankfurter相信索里尔斯案中法官Roberts的论述更可取，因为它可能更易形成判定辩护成立与否的标准，他进而提出了“通常的引诱标准”（ordinarytemptationtest），可归结为：以警察行为在特殊案件中是否超出了政府权力恰当行使的界限为标准。6
3拉塞尔案（U.S.v.Russell）
1973年拉塞尔案（U.S.v.Russell）中，警察为了破获制造毒品的犯罪组织，向拉塞尔等人提供制毒原料及器材，待其制造出毒品后将其逮捕。关于本案美国联邦地方法院陪审团认为，虽然联邦麻药侦查官员提供制造毒品的原料，但Russell与其伙伴有犯罪意图，因此不适用诱惑侦查之辩护事由，不得不作出了有罪判决。Russell针对该判决，强调政府以提供制造毒品原料而设下陷阱的不法性，因此提起上诉。美国第九巡回区上诉法庭认为，针对刑事指控的辩护，作为法律事物，可以建立在政府参与犯罪已达到无法容忍的程度之上，也即，政府参与犯罪计划的程度已超过被容许限度就可成立诱惑侦查之辩护事由。法庭裁决，本案中，政府代理人为受控物品的制造提供稀缺原料的行为构成了合法辩护。这一辩护有如下互为补充的理论基础作为支撑：一是，政府无论什么时候提供给被指控者违禁品，法庭都可以不考虑被控诉者犯罪意图之有无，就可以裁决合法辩护成立；二是，政府调查人员过于积极地参与到犯罪活动中，以致于对被控诉者起诉不能和美国刑事司法体系相兼容。这两个理论构成了相同的辩护，它们之间的区别不过是标签性质的。他们都以正当程序的基本观念为基础，并且表明了司法不愿意支持政府过于激情的执法。因此，撤销了有罪判决。1
联邦政府不服上诉法院的判决而向联邦最高法院提起上诉。最高法院认为，虽然联邦侦查官员对正在进行的犯罪事业提供制造毒品的原料，但执行机关的行为尚没有违反宪法第五修正案体现基本公正观念的正当程序条款。诱惑侦查之辩护事由主要要素是被告人不具有犯罪意图且抗辩不是宪法层次的问题，被告在政府侦查官员介入之前及退出之后，均是积极地参加犯罪事业，难以认定政府活动是违反正当程序的侦查活动，并且，陪审团、被告等也承认具有事前意图，因此本案不得认为构成诱惑侦查之辩护事由。2
4汉普顿案（Hamptonv.U.S.）
1976年的汉普顿案（Hamptonv.U.S.）中，汉普顿在不知毒品供方和买方均为警察的情况下，从供方获取毒品后转卖给买方而被捕。一审法院认为被告有罪，上诉法院认为，Russell案件中，美国联邦最高法院是要我们相信，不允许考虑犯罪意图以外的任何理论，因此，本案中仍应判定被告人Hampton有罪。Hampton对上诉法院维持原判的判决不服而向最高法院提起上诉。最高法院的Rehnquist、Burger、White等三位法官认为，在判断是否构成诱惑侦查之辩护事由时应采用“确认犯罪嫌疑人犯罪意图的Sorrells、Sherman原则”，对已经确认犯罪嫌疑人有犯罪意图的案件而言，应排除指摘政府不适当的行为构成诱惑侦查之辩护事由的主张。Rehnquist还指出了本案与Russell案的区别仅仅是“程度上的”，而不是本质上的。他认为，被告人承认有犯罪意图，那么，他将不享有合法辩护权。而宪法第五修正案正当程序条款的限制，仅仅当政府有争议的行为侵犯了被告人受保护的权利时才能发挥作用。本案中，警察作为政府线人和被告人只是相互合作而已。3
Brennan、Stewart、Marshall等三位法官反对法庭作出有罪判决，他们认为，法院拒绝对被施以陷阱侦查的被告作出有罪判决，乃是因为纵然认为被告是有罪的情况下，也不得承认政府罗织被告人入罪的诱惑侦查方法的合法性。就供给禁止品及被告犯罪活动内容而言，在Russell案件中，不论政府方面参与之前或参与之后，被告均独自为犯罪活动及独自供给毒品，然而在本案中，被告犯罪行为与政府参与行为是属于同一轨道，因此本案中警察活动已经超过被容许的界限，即使被告具有犯罪意图，也无法将制造犯罪的政府活动正当化，所以应适用诱惑侦查之辩护。4
法官Brennan还认为，本案中政府角色已经超过了公众忍耐的极限，政府所作的不过是通过一个中介人买卖自己的违禁品，然后再把这个中介人投入监狱而已。鼓励这样的行为，几乎没有任何执法利益（lawenforcementinterest）。而且，这样的行为是故意引诱别人犯罪，而被指控有犯罪意图的人也无法证明政府行为是故意引诱犯罪。因此，对这种由政府提供违禁品的非法交易，应该取消犯罪指控。
5特维格案（UnitedStatesv.Twigg）
本案中，毒品管制委员会（DrugEnforcementAdministration）的调查人员要求一名被判有罪的重罪犯Kubica与当局合作，并允诺以减轻惩罚作为合作的回报。Kubica在当局的要求下联系上了老友Neville，并向后者建议建立一家工厂生产毒品。Neville表示很感兴趣，又向Kubica介绍了Twigg，而Twigg为了偿还对Neville的债务同意参与此事。当局向Kubica提供了制造毒品用的器皿和一种极难找到的而又不可缺少的制毒原料，还安排了一些化学原料供应处以便他们便利地购买到其他原料。并且，当局还提供了一处偏僻的农场房子作为建立加工厂的地点。在整个生产过程中，Kubica负责了所有生产技术并主导了全局，而不具有化学知识的两被告在制造过程中，仅依Kubica的指示而居于帮助的角色，不久持有毒品的Neville和Twigg因Kubica的通报被侦查官员逮捕。被告不服地方法院的有罪判决而向联邦上诉法院提起上诉，上诉法院认为，在本案的犯罪活动中，官方参与的行为达到了“明显不合理的程度”，按照正当程序无法对被告人进行起诉，最终撤销了有罪判决。1
从中我们可以得出如下结论：
（1）上述判例基本上描绘出了诱惑侦查在美国的发展脉络。从中还可以发现，最高院法官们在确认诱惑侦查合法化的路程上非常谨小慎微，2这主要表现为诱惑侦查辩护理由扎实的成型过程。大体上说，在美国，诱惑侦查是否合法的判定标准主要有两个：犯罪嫌疑人是否事先有犯罪意图以及政府官员行为是否超出了法律、伦理等所容忍的限度。虽然争议充斥其间，但主线是明显的，即如何更加完善地保护被告人——掉入陷阱者的正当权益，如何警惕性地看管好国家权力。
（2）这些判例还勾勒出了美国对诱惑侦查进行法律控制的框架——司法与非司法的法律控制体系。虽然诱惑侦查涉及到合宪性刑事诉讼（constitutionalcriminalprocedure）所关注的基本问题——国家权威与公民个体公正处遇的关系，但是，它的出现却不是来源于宪法规定，美国宪法（包括修正案）与权利法案（BillofRights）都没有涉及到该主题。索里尔斯案与谢尔曼案即可证明诱惑侦查之辩护事由是通过最高院判例确立的，它表达了法院对那些不道德、假借维护国家安全与维持社会治安之名、可憎的警察行为的强烈司法谴责。3这些法官们凭借对宪法第五、十四修正案“正当法律程序”之精神的解释，对警察刑事侦查进行司法审查。但这仅仅是事后通过法庭审理的审查，诱惑侦查并不适用事前“司法令状”原则，事先法律控制由专门机关（1978年FBI成立的秘密侦查审查委员会）来实施，这是非司法性的。司法与非司法控制并行机制也反映了法官在监督过于秘密的警察行为方面的无能为力。
（3）上述判例不约而同表明了确定犯罪嫌疑人事先有无犯罪意图最为关键。它基本上决定了诱惑侦查运作合法与否以及被告人是否享有合法辩护权。在确定犯罪意图之有无方面，美国法不断细化认定规则以增强其司法可操作性。但笔者看来，截至现今也没有形成令人满意的标准——过于模糊与弹性的软规则让人如坠云雾之中。况且，在认定诱惑侦查合法与否、合法辩护权何时产生一直存在不同的判定标准，如索里尔斯案与谢尔曼案多数派采纳主观说，而少数派却持客观说。又鉴于诱惑侦查问题不是宪法性问题（它只是最高院法律解释的结果），所以各州无论采纳什么认定标准都不存在违宪问题以致出现各行其是的局面也就不足为奇了。
通过上述粗略的梳理，再次证明了“愿望与现实总有距离”这一司法规律：美国法官们在对诱惑侦查进行法律控制方面竭尽其能事，但现实的差强人意让人或多或少有点惋惜。美国“花样繁多”的判例一方面揭示了没有统一、刚性的适用规则与压倒多数的理论是其主要症结，同时也说明了诱惑侦查问题的天然复杂性。我们在构建自己的制度时不可忽视这些问题。
（二）诱惑侦查合法化问题
我们可以从不同的角度解析社会。从利益角度看，整个社会可谓是由利益编织而成。任何一个社会制度可以说都是利益间相互妥协的产物（细心的公众都会发现，社会角角落落充满着妥协，社会的形成本来就是利益妥协的结果。），特别是法律制度的确认，更是法益间相互妥协以期共存的结果。而这妥协的过程，就是不同利益代表进行“利益阵地争夺的过程”，也就必然充满着指责和非难，特别是诱惑侦查这一本身就岐见纷呈的方法纳入合法侦查措施体系更是难避争论。目前，美国学界对此有代表性的观点主要有肯定说、否定说及折衷说，在此予以评介：
1肯定说
该说认为，许多不道德的罪行（vicecrimes），如卖淫、贩卖毒品、贿赂、赌博等，运用常规手段难以破获，因为这些或者是无被害人犯罪（victimlesscrime）或是被害人同意（willingvictim）的犯罪，警方难以获取有效的指控证据。传统的反应型（reactivemodel）侦查逻辑是：侦查机关先获取犯罪线索，然后顺藤摸瓜——或者有人发现了犯罪结果，如发现了被害者的尸体而去侦查机关报案；或者受害者愤而控告以及侦查机关自己获得犯罪线索，如巡逻警察发现犯罪现场而获得线索。而上述犯罪，一般而言表面上平静如水，侦查机关不主动出击就难以获得蛛丝马迹。以毒品犯罪为例，这种犯罪并不是偶发、孤立的事件，往往披着合法外衣——拥有合法注册企业，拥有部分正当商业行为，而暗中却在进行着诸如制造、贩卖毒品等非法交易。传统侦查逻辑在此失灵，不用特殊侦查手段难以获取他们的犯罪指控证据。还需提及的是有组织犯罪（organizedcrime），他们作案往往经过精巧安排，并具有相当强的反侦查能力。因此，政府基于维护社会正常社会秩序、控制犯罪的职责需要，对某些犯罪使用特殊侦查手段是必需的。
另外，从社会防卫的角度讲，如果对这类犯罪不采取特殊侦查措施，任其自我蔓延，最终受害的是社会公众，这同样不公正，国家同样是失职的。也就是说，国家宁可冒侵犯犯罪嫌疑人权益的风险，也要采取保护社会整体利益的措施，这也符合“追求最大多数人幸福”的功利思想。
2否定说
该说认为，诱惑侦查是非常危险的侦查工具，它无异于“用火灭火”（fightingfirewithfire）1。该说主要从司法的道德性、政府职责等方面进行了论证：
首先，司法运作应该有其道德底线，而诱惑侦查的不诚实性玷污了司法纯洁品格，而由此造成的不利后果往往是难以弥补的灾难——将波及社会各个层面。基于此，政府不应利用陷阱进行侦查。正如一学者所言：我们国家的正直品行最近几年正在走下坡路，我们真的不需要联邦调查局使用“ABSCAM”去油污我们的社会刹车装置。2
也就是说，政府以及司法一旦不诚实了，整个社会将难以维持一种基本秩序。社会需要刹车装置，对诸多的越轨行为需要不同的刹车装置——如道德约束、社会调解、司法救济等，让社会这辆火车重新纳入正轨，其中，司法是最终解决手段，所起的作用在一个法治国家举足轻重。若公众因为司法不诚实的原因而对之丧失信心，那么，这个社会的整个刹车装置将要面临崩溃危机。
司法应该具有诚实品格，这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守；如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局，就可能对本国司法丧失信心，漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。由此造成的损失在短期内将难以弥补。所以，一国司法体系应该是令人尊重并讲究信用的（respectedandbelieved）。如果司法能发挥什么作用的话，它必须的前提是令人尊重并值得信赖。1并且，公众对这样司法信念的必需保留就一国法治而言至关重要。正如有学者所说，公众对公平与正直司法运作的信心是法治赖以存在的基础，而且往往在胜败悠关（atstake）之际具有超越性价值（transcendingvalue）。2其次，从政府职能角度讲，政府不可以刺激或制造犯罪然后再惩罚该罪犯，否则，恰如禽兽（it`screature）。3一个政府代理人极端、重复、富有情感的请求，可能会导致一个本来是守法、没有任何特殊犯罪意图的人犯了罪。也即，政府扮演了“制造犯罪”的角色，这违背了宪政的基本精神。
再次，通过执法利益的衡量可以发现，诱惑侦查是一项收效甚微乃至负值的司法资源耗费活动。法官Brennan在汉普顿案中就诱惑侦查执法利益作了初步分析（详见汉普顿案）。在U.S.v.Kaminski案中，波斯纳法官对政府在制造犯罪（这些犯罪本来将不会发生）方面资源消耗的不协调性（thedisutilityofexpenditure）作了经济分析。如果警察诱使一个若没有他们哄诱就不会去犯罪的人去犯罪，并进而逮捕、控诉、进行刑事惩罚，在如下角度讲是一种资源浪费：那些本来能够而且应该用来降低国家高犯罪率的资源，却用在几乎没有任何社会效果的先诱导犯罪接着进行惩罚的活动中。4该说主张，无论是犯罪还是侦破犯罪行为，都是社会生活的一部分，与社会利益有着千丝万缕的联系。因此，考虑一项侦查措施合法化与否，进行整个社会利益的分析才算全面。而通过陷阱破获犯罪造成的损失要大于从中获取得的利益，也即执法利益为负值。所以，在司法资源本已稀缺的情况下，实施诱惑侦查实属浪费。
最后，司法实践方面的考虑。尽管赞同诱惑侦查的学者提出了许多修正方案，对警察诱导行为设置系列控制规则——仅限于提供机会，排除诱导、制造犯罪的行为。但问题是这在实务判断上存在很大困难，如怎样判明哪些行为是提供机会而其余的就是诱导犯罪？难以提供明确标准。
综上，政府不可以使用极具欺骗性和危险性的陷阱进行犯罪侦查。
3折衷说
该说认为，肯定说主要从犯罪侦查学的角度加以论述，面对严重的犯罪压力，它自有其生存道理；否定说主要从宪政与法治建设、社会整体利益分析入手，认为诱惑侦查将会造成日后难以弥补的损失，虽然其弊端如今是潜在的，但应该摒弃这种只顾眼前利益的短视做法。这两种观点都各有道理，都不能说服对方。既然这样，与其争下去，不如现实点，折衷一下，回避争点，不要用“圈套”（entrapment）这本身就易引起争议的名字，可以用诸如“合理怀疑”等名称代替，然后综合考虑两者的合理之处。1
4简评
（1）从目前司法实践与学者的观点中可以发现，肯定说成了主流观点，主要争执点现在已经转移到诱惑侦查司法运作中的具体问题，这也算是功利思想在美国司法中获胜的反映。但更恰当的说法应是，面临强势犯罪，虽然人人都反对警察权暴涨的“警察国”，但同时也没有人愿意接受犯罪失控的“黑帮政治”，所以，诱惑侦查实属不得已的选择。（2）出于警惕民主国滑向“警察国”，美国最高院以及很多州高等法庭都是“有条件”的承认诱惑侦查的合法性，即不得违背正当法律程序，要接受法院事后严格的司法审查。因为他们意识到，诱惑侦查恰如徘徊于“合法与非法之模糊边缘”并跨在“制造犯罪与控制犯罪的脆弱界碑”之上，只有严加防范，才能固守国家威信的道德底线，也才能避免公众陷入“人人自危”的恐慌局面。
（三）诱惑侦查之辩护事由
1、诱惑侦查之辩护事由的理论基础
如前所述，假定一个普通公民（也没有接受政府任何委托）诱使他人犯罪，被诱使者不能以“陷阱”为理由进行合法辩护，因为这构成了共同犯罪。但是，为什么警察和司法人员及其他政府代理人诱使他人犯罪就会产生免罪或减免刑罚的辩护呢?这种“特权”的理论基础何在？
对此解释主要有两种观点：“当然例外”理论与“社会政策”理论。1932年美国最高法院多数法官的观点是：落进陷阱的被告人之所以没有罪责，因为他是刑事法规不言而喻的例外。这就是“当然例外”理论。少数法官的观点是：落进警察陷阱的被告人有罪责但不定罪，因为如果被告人落进了普通公民设计的陷阱就可能构成共同犯罪，所以不能由于陷阱设计者不同而改变被告人的犯罪心态。为了阻止司法官员这种受谴责的行为，使落进陷阱的被告人免受刑事惩罚是必要的，这应当作为一种政策。这就是所谓的“社会政策”理论。美国多数法院采取当然例外观点，但一些学者认为社会政策观点在理论上更有说服力。这是因为，根据公正审判的理念，警察设陷阱同美国宪法规定的“正当程序”原则相悖谬。以非法手段取得的证据一般不能作为定案根据，诱惑侦查之辩护事由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。揭漏犯罪、同犯罪作斗争是侦控官员的义务，但他们没有挑起（诱使）犯罪的权利。2
2、辩护事由的成立要件分析
极具实践意义也是很有争议的问题是诱惑侦查之辩护事由何种条件下方能成立？根据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个案例，作为诱惑侦查之辩护事由的构成要件大致包括：（1）诱使者的身份。必须是警察或者其他司法人员，或者他们派出的“耳目”，一般公民不能作为诱使者——陷阱的设计人。如果一个普通公民诱使他人犯罪，被诱使者不能以诱惑侦查之辩护事由进行合法辩护，因为这构成了共同犯罪。（2）诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供犯罪机会，还必须以积极的行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成诱惑侦查之辩护事由的客观条件。（3）被告人的心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头因司法人员的引诱而萌发，并不是先前就有。这是构成诱惑侦查之辩护事由的主观要件。3根据美国法院的践行与学者的争论，判定合法辩护是否成立大致有三种标准：主观说、客观说与综合说（后文详谈）。所以，笔者认为，上述要件仅仅是一种宏观界定，根据不同的认定标准，合法辩护成立要件也彼此不同，目前在美国也没有形成一种压倒多数的界说。
3、诱惑侦查之辩护事由成立的判定标准
在具体判定辩护事由时，政府代理人行为和被控诉方心理状态是一并考虑还是有所侧重？由此而形成了三种不同的学说和实践作法：侧重考察被控诉者心理状态，即如果被控诉者在被引诱时，就已经存在犯罪意图就不会形成合法辩护，反之则成立。这被称为“主观标准说”（subjectiveentrapmenttest）。这种观点被美国联邦法院和多数州法院采纳；在判定时如果侧重考察陷阱设计者的行为，认为诱惑侦查之辩护事由成立与否主要不取决于被告人主观心态，而是在于陷阱设计者行为是否足以引起一个没有犯罪意图的人去实施犯罪。这被称之为“客观标准说”（hypotheticalpersonorobjectivetest）。在这种情形下，警察只能给准备去实施犯罪的人提供机会，若超出这个限度，他们的行为就算制造了犯意，这时，不管被控诉者性格特征如何以及犯罪意图之有无，合法辩护就已经成立。少数法院与多数学者采纳该观点，还有很多法典采纳该学说，如1971年提议的新联邦刑法典（ProposedNewFederalCriminalCode（1971））、国家委任的联邦刑法修正案最后稿（FinalReportoftheNationalCommissiononReformofFederalCriminalLaws702）、1962年美国法学会模范刑法典（TheAmericanLawInstitute’sModePenalCode??2.13（ProposedOfficialDraft，1962））；还有些州采用“综合说”，诱惑侦查之辩护事由的成立必须同时具备两个条件：警察行为超出了允许限度以及被指控者没有犯罪倾向。1但上述这三种学说，都不同程度地遭到来自不同方面的批评。下面，详加评介：
（1）主观标准说之不足
法官Rehnquist在Russell案中的论述比较详尽地谈到了主观标准说的不足与缺陷。他说到，在我看来，只有合法辩护的客观说才与辩护的基本理论相一致。接着对之提出了批评，主要可以归结为两方面：一是当一个普通公民是陷阱的设置者时，合法辩护是不可获得的，这显然是一异常现象；二是在确认被控诉者的犯罪意图方面存在诸多实践困难。他最后断定，主观说打破了执法的必需性与对未授权的诱导行为的关注之间的恰当平衡。2比较详细的分析如下：
a说一个被告人“否则是清白的”或“没有犯罪意图”，这至多只会让人产生误解。他违法犯罪的事实已经结论性地表明他不是该犯罪的清白者（这似有以果推因之嫌，笔者按）；他可能根本就没有精确的计划或细节考虑，但从他有犯罪意图的角度而言，他已被确证极有可能去实施犯罪。他被警察引诱、刺激而去犯罪，和他被普通个人诱导这么做相比（当然，这将不会赋予他“大喊大叫”的权利），其不能证明他更清白或更少犯罪意图。因为这两者的区别仅在于诱导者身份不同而已，所以，聚焦于警察行为而不是被控诉者的主观意图是十分必需的。
b主观说考察合法辩护成立将依赖于被告人是否有所要求的主观犯罪意图，其证明必然要引入传闻证据（hearsay）、怀疑（suspicion）、谣传（rumor）等作为证据，而这些在其他情形中将不得被用作证据。它还允许控诉方把被告人的坏名声（badreputation）或过去的犯罪行为用作指控证据。正如传闻证据规则所意识到的，这类证据不仅不可靠，而且极易引起司法偏见。
c确认警察行为是否应被允许将取决于特定被控诉者过去的犯罪纪录和主观犯意，这不仅对警察行为的约束丧失了硬性、可操作的规则，而且还容易导致司法之不公正，正如法官Frankfurter所担心的：被授权的警察行为不可随着特定被控诉人而变化，如果两个犯罪嫌疑人同时且以同样方式被诱导，一个人不应该仅因为他以前被定过罪就被认定有犯罪意图而投入监狱。
d根据主观说判定不能实现该辩护的目的。诱惑侦查之辩护事由设置的目的是保护那些原本清白的人。主要途径就是禁止警察非法诱导犯罪的行为。主观说难以完成此使命。正如法官Brandeis在Caseyv.U.S.案中谈到，该案指控应该被禁止，不是因为Casey的权利被剥夺，而是为了保护政府免遭自己官员非法行为的侵蚀，维护法庭的纯洁性。如果是那样的话，特定被控诉者有犯罪意图或是清白的都无关紧要了，重要的问题变为政府诱导犯罪的行为是否超出了司法承受限度（judicialtoleration）。1
另外，主观标准说的实际运作靠两个主要支撑点——“犯罪意图”与“原本清白”（或原本是守法公民）。对此，有学者批评到，犯罪意图到底是什么？因为它是用来描述一种品行或性格，所以就贴上了“主观”标签，那么，超出它的字面含义，它对法庭意味着什么？“原本是清白的人”有什么特征吗？2难以有说服力地回应上述批评，使得主观标准说的司法实践意义大打折扣。
（2）客观标准说之缺陷
持客观标准说的学者虽然向主观标准说发起了强烈攻击，但这并不能掩盖它自身的缺陷。客观标准说仅聚焦于警察行为是不现实的，因为警察行为不可能在真空中完成。在判定诱惑侦查之辩护事由是否成立时，仍需要考虑守法公民的反应等情形。有很多情形与判定目的相关，如事先的警察交易行为、被控诉者对诱导行为的反映、犯罪的严重性以及侦查此案的难度等。所以法官Richardson说，在真空下判断警察行为，相当于从事了一项无效果、没有意义的语义学上的锻炼活动（exerciseinsemantics）。
客观说还有两个主要缺陷：a聚焦于警察行为，这会促使法院去扮演对政府执法部门的监督角色（asupervisoryrole），而不是去确认在执法过程中是否有违法或违宪行为，这里的问题是，执法技术是否应受谴责？判断该问题就要求法庭对侦查技术和执法措施进行事后的评断（second-guess）或事前的预言，很明显，法官在这方面不是专家，可以说是“外行监督内行”。这里涉及到司法控制局限性的问题。b如果那些有十足犯罪意图的人侥幸地被法律禁止的措施诱捕，他们可能将因此而规避法律制裁。3显然，就整个社会而言这是不公平的。
3混合标准（theHybridApproach）
鉴于两种标准与践行都有其不足之处，有些学者提出了混合标准，新泽西与佛罗里达州就采用该标准，具体而言，如果一个无辜的人被引诱犯罪，他将有权提出辩护，同时政府不得不向陪审团以“合理怀疑”的程度证明被告人事先有犯罪意图；另外，如果政府行为异乎寻常，如提供毒品，诱惑侦查之合法辩护事由将适用于被告人，而不管他事先有无犯意。新泽西州的Statev.Rockholt案与佛罗里达州的Cruzv.State案就是运用此标准的典型。1也许是混合标准能够取两者之长避两者之短，目前对它的批评还不多见。
4简评
上述争论可以发现，主观说与客观说都有着不可回避的缺陷，笔者认为混合标准较为合理，因为它实质上提供了双重标准——从被告人有无犯意与警察行为过激与否进行综合考察，其优势在于更能为刑事被告人提供法律上的救济，同时也把警察行为纳入独立的司法审查之列，最大程度的防范了警察规避法律的可能。但美国法的不足之处在于，认定被告人有无事先犯意以及何为“异乎寻常”、“过于激情”的警察行为方面，没能提供出可操作的刚性规则。这在高素养法官众多并且“自由心证”制度盛行的美国并不会造成根本性司法阻碍，但放在司法情形近乎相反的当下中国将会产生诸多适用困难，因此，为了避免刑事被告人司法救济法律规则“软支持”局面加剧以及警察权的肆行，提供诱惑侦查之辩护事由的刚性规则是我们构建制度之根本。
（四）诱惑侦查的法律控制
美国最高院意识到，实际的执法往往蜕变为一种“肮脏交易”（dirtybusiness），尤其诱惑侦查更不容忽视其危险性，对其进行法律控制将十分必需，但具体方式选择上却存有如下争论：完全依靠法院的司法审查（包括事先的颁发司法令状以及事后的法庭审理）就可以了，还是另需其他非司法控制方法？
有学者主张，建立更广泛的诱惑侦查约束规则，或者政府动用诱惑侦查措施的前提是有如下合理怀疑：目标人物现今已卷入正在进行或初始的犯罪行为之中，或者这样的犯罪行为在预定地域正连续发生。而是否达到这样的合理怀疑由中立与超然的治安法官来裁决。这样的路径扩展了司法许可令状的适用范围。
但有人对此批评到，该方式在确保诱惑侦查过程中避免出现过激侦查行为方面固然有其优势，但它让法官在领会警察事业的独到智慧方面负担过重，因为法官们对侦查领域固有知识的把握比较欠缺，结果可能是，法官在对不明智诱惑侦查行为的法律控制方面充当着“橡皮图章”的角色。在很多情况下，过于认真的法官还可能给警察具有创造力的侦查行为带来不必要的阻隔。这可能会出现“法官抢购”（judgeshopping）现象，2大量的“禁止令状”将会送到警察手里，而过多的禁令将使警察侦查行为不能连贯运作。并且一定类型的警察权力滥用仅靠司法令状也难以阻止，所以，不管有无司法令状，高标准的警察管理、计划编制与工作执行规则是必需的。3
美国最终采纳了后者的意见，由司法部出台了《关于秘密侦查的准则》，这种行政性守则在保证公众免遭权力滥用之苦降到最低点的同时，也避免了对诱惑侦查合法辩护的过分依赖。该准则表明了诱惑侦查只需行政长官的批准即可实施而不需要法官的事先司法介入。
与此同时，法官们并没有放弃自己的权利，他们在庭审时仍然可以再行审查。
这种“双管齐下”的法律控制体系——司法与非司法方法并用——比较有效的保证了诱惑侦查危害降到了最低点。
1、非司法的法律控制
基于法官对刑事侦查领域专业知识、侦查规律不熟知的假定，以及为了保障侦查及时性、侦查主体必要的能动性与机动性，所以，美国放弃了对诱惑侦查事先法官司法审查，而由司法部制定出统一的适用规则，具体操作由警方行政长官自己掌握。
1981年美国司法部制定了《关于秘密侦查的准则》（AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations），这一准则在注意不与宪法合法诉讼原则及诱惑侦查之合法辩护原则相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间，实现了以法律制度对诱惑侦查的控制。该准则J项“违法行为机会设定之许可”（AuthorizationoftheCreationofOpportunitiesforIllegalActivities），具体规定了诱惑侦查的实施原则和条件。
具体内容如下：
⑴所谓圈套，是指诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段，其实施应尽可能避免。
⑵许可机关在审查实施伴有诱惑行为的秘密侦查的申请时，除必须具备法律要件以外，还应符合以下各项规定：a．必须明知被嫌疑人将实施的行为的违法性；
b．具有必须实施秘密侦查的合理证据和理由；
c．被嫌疑人将实施的违法行为本身的性质，不具有任何出于不当诱惑的情节。
⑶根据合法侦查无法发现被合理怀疑的被嫌疑人的犯罪迹象时，可以向其提供诱惑性的实施违法行为的机会，但必须经长官书面批准。下列情况还必须经秘密侦查审查委员会决定才能实施；
a．根据线人及其他手段获得的情报，足以怀疑将被诱惑的对象有正在实施或即将、可能实施同类违法行为的迹象；
b．违法行为的机会，是指能够使被诱惑或被侦查的对象有理由足以相信有实施有计划性犯罪的可能性；
⑷秘密侦查中，针对个人提供的诱惑机会以及其他方法诱使违法行为的决定，必须基于执法上的考虑。
在美国，专门的监督机构是1978年FBI成立的秘密侦查审查委员会（CriminalUndercoverOperationsReviewCommittee）。1
2、司法的法律控制
这主要是法官利用庭审进行事后司法审查，其内容主要是案件移送到法院之后，法官判定是否构成非法侦查，以及确定非法侦查的法律后果。一旦确定为非法侦查，其法律后果主要涉及到三个方面内容：一是，非法获取的证据被法庭排除适用。在美国，根据证据法规则，非法侦查的法律后果就是由此获取的证据将完全被排除，不得使用。2认定诱惑侦查合法与否时，美国主要以正当程序原则为基准，法律没有涉及更具体的规则。二是，赋予“掉进陷阱的不幸者”必要的法律救济权，其可以提出诱惑侦查之合法辩护。三是，对那些违法的侦查人员进行相应处罚。
在此，重点谈一下对被诱惑者的法律救济问题。
诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪，有“政府无能”（不能用常规手段破获犯罪）以及转嫁责任之嫌（让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任），同时，这也是“诱使受害者合作”（鲍曼语）。3其中的受害者得到不同一般犯罪的救济也是应有之义，其中可能的受害者包括原本清白的人和有犯罪意图的人。
一般情况下，赋予原本清白的人免除刑事责任的辩护权。如果政府行为在原本清白的人头脑中培植了所指控之罪的犯罪意图并加以引诱，被告人将赋予无罪辩护权予以救济；
对那些有犯罪意图的人而言，如果政府主动出面协助其完成犯罪，可以说，他也是一定意义上的受害人——他成了政府的利用品。在美国，对他的救济不是减轻被告人罪责而是追究警察责任：如果警察与被告人一起进行非法活动超出了其职责范围，救济不在于释放有罪责的被告人，而是根据州或联邦法律规定指控警察。1
（五）诱惑侦查面临的司法困境
公正与功利的难以协调往往导致司法困境（criminaljusticedilemma）。2因为诱惑侦查理论来源于实践，所以困境往往也出自司法实务。关于诱惑侦查问题，美国法貌似发展比较成熟，司法运作也畅通无阻。但结合上述述评，我们就会发现事实并非如此，虽经最高院大法官们锲而不舍的传承努力，但如下一直困扰着美国司法实务界的问题并没有获得令人满意的解决：
1、诱惑侦查获得“正统性”的理论基础是什么？仅靠“犯罪控制的刑事政策”之需要来解释恐怕有些牵强。
2、如何判定犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图？
这是诱惑侦查的核心问题，直接关乎侦查合法与否。而判例中所指出的系列模糊“两可”规则，或许仅仅是贤智法官们“独占的知识”，一种不能传承与言说的技艺。其缺陷不仅在于让后继法官难以领会规则之要旨，更紧要的是让民众无法获得必要法律预期——不知道什么时候警方就可以给自己设置陷阱，法律安定性受到影响。而且，其间还涉及到潜伏危险的品格证据适用与证明责任之争。这在美国或许有些危言耸听，但同样的问题在我国却不容忽视。
3、诱惑侦查行为合法与否，应该采纳哪种判定标准为妥？
这些问题也是我们构建诱惑侦查制度首要关注的，如何结合我国司法境况妥善解决上述症结是本文思考的重点。其中，第二个问题是根本性的，故在此再作进一步展开。
如何判定犯罪嫌疑人事先是否有犯罪意图？不管采取哪种认定标准，都可以说，这是确定诱惑侦查之辩护事由成立的核心条件。换言之，犯罪意图是由犯罪嫌疑人自己“生产”出来的还是被警察“诱发”出来的？如果犯罪嫌疑人早就有犯罪意图，警察介入只是提供犯罪机会或加强了其犯罪决心，这时，警察诱惑侦查就正当、合法；如果警察向犯罪嫌疑人“植入”犯罪意图，这就超过了法律限度，犯罪嫌疑人因此而享有辩护权。所以，犯罪意图的认定是诱惑侦查得以切实运作的核心问题，该问题解决不了，诱惑侦查将不能适用，因为无法现实地产生辩护权，法官也难以进行实际法律约束。其中，认定事先犯意之有无不可避免会涉及到颇存争议的品格证据；在具体证明过程中，还要考虑谁来承担事先犯意存否的证明责任。
之所以说品格证据颇存争议，是因为在美国刑事审判中品格证据扮演着“既强有力又危险的角色”。3说其强有力，是因为它在刑事审判中，不管法官、检察官以及当事人喜欢与否，它不可避免影响着法官的判断；说其潜伏危险，是因为坏品格证据总会在认定事实的人们心理产生潜在偏见，这可能会阻碍他们在整体上对证据进行冷静思考。正如有学者指出，品格证据有很多缺陷：品格证据的证明价值比较轻微，而且极易导致司法偏见。它往往分散事实真相发现者的注意力，使他们偏离于特定情形下所发生的事实这一重要问题。它还比较微妙的让法官仅仅根据当事者品行奖赏好人、惩罚坏人，而不顾案件真实情况。1而诱惑侦查主观标准说与客观标准说也都认为合法辩护成立的判断都离不开品格证据的运用。根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》2第404条规定，在涉及诱惑侦查的案件中，被告人可以提出自己良好品行的证据，来证明自己不可能有事先犯罪意图；控诉方如果为了证明被告人犯罪意图、预备等，也可以提出品格证据。虽然美国也有相应约束规则，但其间的危险难以避免。
另外，涉及到诱惑侦查的案件有其特殊性，证明责任并不是完全由控诉方来承担。诱惑侦查主观标准说一般认为，被告人首先来证明政府代理人是否有诱导行为（inducement），如果有，证明责任将转向政府，由政府来证明被告人之所以去犯罪，归因于他早已产生的犯罪意图。这种证明方法，在学理上称为“两步走”之证明——既由控诉方和被告人共同承担证明责任，在证明时又分阶段。客观标准说一般认为，诱惑侦查之辩护是一种“积极辩护”（affirmativedefense），而不是仅仅去否决所受指控犯罪的构成要件，被告人将承担举证责任与说服责任。被告人必须用优势证据确立他的辩护。美国《模范刑法典》（theModelPenalCode）也采用这种做法。有学者对此提出了批评，如Park认为让被告人承担说服责任的原因在于诱惑侦查之合法辩护是一种“失宠的辩护”（adisfavoreddefense）。3而“混合说”认为诱惑侦查合法辩护成立需要的两个条件：警察的行为超出了允许限度以及被指控者没有犯罪倾向，这两方面都由控诉方来证明。这一方面说明美国刑事司法中规则适用的冲突，另一方面，它对反思我国刑事证明责任“一边倒”的司法现状或许提供了理论动因。
三、诱惑侦查在中国的司法现状
通过评介美国的诱惑侦查制度，笔者尽可能多的展示该制度所固有的问题（主要集中于该制度之利弊分析），这是我们构建制度所必需的知识资源。但还需要考察：我们司法境况——法律理论、立法与实践是否需要引入诱惑侦查？
（一）包括诱惑侦查在内的特殊侦查措施在立法中严重缺位
什么是侦查措施？这在我国刑事诉讼法典中不能找到直接的文本规定。根据刑诉法第82条第1项的规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”从中可笼统的说，侦查措施在我国应该包括那些“专门的调查活动”和法律所规定的“强制性措施”。再结合其他条文，专门的调查活动包括7种：讯问嫌疑人，询问证人，勘验与检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉；强制性措施包括5种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。也就是说，根据侦查法治原则的要求，我国侦查机关可以适用的侦查措施仅限于上述12种，而且，这些都是一般性侦查措施，包括诱惑侦查在内的特殊侦查措施在刑诉法典中没有任何规定。4从严格依照法定程序侦查的角度上说，但凡侦查措施超出上述范围者就构成非法侦查。况且，我国《刑事诉讼法》第43条进一步规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。所以，非法侦查收集到的证据将被排除适用。
鉴于司法实践中毒品案件的侦破中往往动用诱惑侦查之手段，迫于无奈，最高人民法院出台了《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》作为权宜之计。该《通知》专门谈了“关于毒品案件中特情引诱犯罪问题”，毕竟这是我国在“类似法律文本”1上首次提及了诱惑侦查（只是名称有所不同，它称之为特情诱惑。）问题，从中，我们还可以洞见最高院对诱惑侦查的态度。主要内容如下：
1、列举了运用特情进行侦破的案件中可能出现的违法行为——犯意引诱与数量引诱
犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。
数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行。
在无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
2、特情获取证据的效力问题
对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。
3、有特情介入的案件之刑罚问题
因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当加以考虑。
但这并不是严格意义上的立法，不可能取代刑诉法的规定，它对司法机关也不能说有法律强制约束力，充其量是个软性建议，同时，被告人也很难以此为依据提出辩护。
（二）诱惑侦查在司法实践中大量被适用
在适用成文法制度的国家，司法实践往往不经意就走在法律规定的前面。我国也不例外，司法实践中，侦查机关在破获有组织犯罪、毒品犯罪、查缉卖淫行为以及抢劫犯罪等方面已经实施了诱惑侦查。
先看以下几个实践中发生的真实案例：
案例1
安徽省某县公安局接到匿名举报，说张某最近忙于买卖食盐。鉴于食盐是专营、专卖物品，如果买卖食盐情节严重就要构成“非法经营罪”，因此，侦查人员化装为购买食盐之人找到张某。开始，张某失口否认自己销售食盐，但经过侦查人员的“数量要求不多并且肯出高价”的再三请求，张某终于答应提供食盐100公斤。10天之后，侦查人员又化装前行购买200公斤。15天后，化装的侦查人员在与张某达成450公斤食盐交易的当场逮捕了张某。随后，检察院以非法经营罪起诉了张某。在法庭审理的过程中，张某的辩护律师提出，在侦查过程中，警方运用了诱惑侦查的方法，希望法庭在定罪量刑时对此予以考虑。最终，法庭判决张某构成非法经营罪，在裁决过程中丝毫没有考虑诱惑侦查这一重要因素。
案例2
甘肃省某县公安局侦查掌握，王某有贩卖毒品的嫌疑。2000年3月14日，该局干警即化装前往进行侦查，王某向化装人员出售毒品10.348克，得款1500元。同年3月18日，王某在其住所地附近又向化装人员出售毒品，在交易时被当场抓获，公安干警从王某身上查获毒品四包，以上两次共贩卖毒品462.46克。经甘肃省公安厅鉴定，从王某身上查获的毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。接着，当地的市人民检察院以贩卖毒品罪向该地中级人民法院提起公诉。在法庭审理过程中，王某的辩护人辩称：公安机关在运用特情侦破案件过程中，存在“数量诱惑”的情节，建议量刑时从轻处理。法院最后判决王某构成贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。在判决书中没有提及有关诱惑侦查的问题。
其中所揭示的共同问题是：诱惑侦查合法与否以及被告人如何获得法律救济不能获取法律上的支持。这样的案件让那些有良知的司法官员、律师们甚感棘手。
显然，我国出现了立法滞后、司法盲动先行而无法律控制的现象。这必须要改变，否则何谈司法程序正当与公平？
四、诱惑侦查的体系性构建
（一）理论前提
1、诱惑侦查措施如何获取制度上的“正当性”？
诱惑侦查作为警察权的一部分，其合法化无法绕开超越法律实证主义意义上的“正当性”论证。也即，公众承认并支持该制度，如何对强制性制度在道德以及国家公共治理层面心悦诚服的接纳并支持其事实上的行动？1制度的鼓吹者必须对此有所阐释。否则，制度就沦为仅靠物理性暴力威胁来推行，难以长久并悖于当代法治理念。
笔者认为，诱惑侦查实乃“报应思想”在侦查中的体现，这可以作为对道德指摘与政府公共治理失策的回应。
报应思想在法学领域的讨论主要集中在刑法正当性的根据以及刑罚适用的基础原理方面。2笔者认为，对某类犯罪适用特殊侦查措施也是报应思想的体现——由于犯罪是犯罪人自由选择的结果，那么，具体侦查措施的选择也就顺理成章的从犯罪嫌疑人行为中衍生出来。如果不这样作，结果一者为国家的失职，并进而是对社会不负责，因为不能有效破获犯罪、不能提供良好社会治安秩序实属对公众“信赖利益”——任何公民都有权力相信政府能够并且必须提供良好社会秩序——的打击；二者也是对犯罪嫌疑人的“不尊重”（这样的结论或许有些戏谑）。黑格尔有句名言：刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。3在侦查阶段可以移用为：侦查措施的选择其实也包含着犯罪嫌疑人自己的法，之所以对其适用特殊侦查方法，正是尊敬他是理性的存在与选择。如果不从犯罪嫌疑人行为中寻找侦查措施的尺度，也即隐蔽性强的犯罪却仍用一般侦查方法来侦破，那么，他本人就失去了应有的尊重——“侮辱了他的智慧”。而且，这也等于在“以德抱怨”，使国家丧失了其应有的法度。其实，在刑事侦查阶段，更多的应体现为“以怨抱怨”，至少是“以直抱怨”。如果出现以德抱怨，那么何以报德？1公众的权益谁来保护？
当然，报应不可越为复仇，因为报应总有一定限度，而复仇则常常无节制、无理性且循环往复。
2、从理论上消解诱惑侦查与既有法律制度和理念的冲突
通过对诱惑侦查司法实践与相关理论评介，可能给我们这样的初步印象：只要设置完善的法律控制机制，并且赋予被告人诱惑侦查之辩护事由，诱惑侦查是一项非常有用且必要的侦查措施。可以说这是“世界的眼光”。引“诱惑侦查”入我们的刑事法体系，其后果何如？是否会出现“南桔北枳”的现象？如同哈耶克所言的我们追求的是一个天堂，最后却建立了一个地狱？这才是真正的中国问题。
诱惑侦查作为一项侦查措施，不是简单规定在法律之中就万事大吉了。如果不考虑相关辅助性制度的构建与协调，不考虑它与既有制度间的矛盾消弭，其结果必然是，诱惑侦查将变成国家权力滥用的法律口实，并使我们很多既存法律制度丧失其应有功能。
（1）刑事实体制度方面，主要问题是，如何弥补犯罪中止功能的部分缺失？
根据我国刑法第24条的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”我国刑法学界的通说认为，犯罪中止包括预备阶段的中止和实行阶段的中止。
对中止犯要减轻处罚，这是各国刑法的通例。其根据何在？有影响力的大致有如下观点：一是“金桥理论”（刑事政策理论）。根据费尔巴哈的金桥理论，规定犯罪中止不予处罚，以鼓励行为人在既遂之前放弃犯罪，在必要情况下避免结果发生。立法者不能仅用行为人无论如何都将受处罚的态度来截断行为人的退路。二是，恩惠理论或褒奖理论。该学说在德国占主导地位。自动中止犯罪并阻止既遂，或者为实现此目的而真诚努力者，即使犯罪本来就不可能既遂，同样能够部分地再次消除其行为在社会中对法律动摇的影响，从而能得到宽大处理。再加上这样的因素，即他通过应当受到赞赏的行为，将未遂不法在一定程度上得以抵消。三是“刑罚目的说”。如果行为人在行为既遂之前自动放弃犯罪，则表明他尚不具有将行为实行终了的对法律的敌对意志。因此，无论基于特殊预防还是基于一般预防需要，均无须科处刑罚。在此等情况下，甚至就连正义也不要求进行处罚。2
我国传统观点认为，犯罪中止减免刑罚的根据得从主观与客观两方面结合分析：从主观方面看，犯罪人出于自愿放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生，表明犯罪人主观恶性较小；从客观方面看，由于犯罪人停止了犯罪行为，从而防止了危害社会结果的发生，表明犯罪行为客观危害较小。因此，对中止犯减免刑罚是必要的。
如前文所言，警察设置陷阱，使行为人在诱惑面前“身不由己的坠落”，“浪子回头”的心愿可能被“扼杀于摇篮之中”，其结果是：行为人被从犯罪预备硬推到犯罪着手、从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂，预备中的中止与实行中的中止在被诱惑者的视野中消失了。这对被诱惑者是不公平的，同时也有违犯罪控制的刑事政策。
不可挽回的是，诱惑侦查确实使犯罪中止的部分功能——如行为人在犯罪准备中的“幡然悔悟”、犯罪危害的有效减免等——丧失。权衡利弊，适用诱惑侦查的情形下，对被诱惑者减免刑罚，不失为一种功能意义上的弥补，也是对犯罪行为人的公正补偿，使正义“迂回”地实现。
（2）刑事程序方面
警方实施诱惑侦查是否为“有罪推定”？这与“反对自我归罪原则”是否相冲突？是否在用“身体语言”使犯罪嫌疑人丧失了沉默的自由？等等，
①警方是否在进行“有罪推定”？
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论（尤其是刑事证据理论）之中，其在英国证据法上的传统表述是：“未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。”英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系的国家的宪法及诉讼法所采用，并且许多世界性的文件也吸收了它的精髓。如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案都规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”其中的核心理念——正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任，并达到超出合理怀疑的程度，政府既不能推诿这种责任，也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。如今，无罪推定原则已成为国际普遍适用的人权保障原则。我国现行刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。通说认为，我们的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核。因为无罪推定原则还包括系列必不可少的具体制度，如沉默权制度，而这些制度正是我们所缺乏的，因此，还不能说我们全方位地确立了无罪推定原则。
按照陈瑞华教授的理解，无罪推定原则的含义可以从两个方面加以解释：一是它规定了对被告人或任何人加以定罪的程序条件；二是它规定了受到追诉或受审的嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的待遇：不应被作为犯罪人来对待，他们拥有无罪公民的一切权利，并可以为维护自己的权益而与追诉者展开程序上的对抗和论辩。1由此可见，无罪推定原则强调的是定罪的法定性（尤其是经过法定的程序）以及被告人在诉讼中的待遇，其重心是要赋予被告人充分抗辩权利并体现了对被告人人格的尊重。具体而言，作为政府代理人，他们应该有着公正、中立立场，应该赋予犯罪嫌疑人程序上的抗辩权利，不得采用非法、有辱人格的侦查方法，也就是说，他们主要受束于程序制度的规定。只要他们没有突破法律的界限，就不算违背无罪推定原则，即使警察在诱惑侦查中，貌似进行有罪推定，但这只是处理案件的一种方法，如果诱惑侦查合法化，就算是法律界内的事情，和无罪推定原则没有质上的冲突。
②是否侵犯了被告人拒绝自证其罪的权利？是否在用“身体语言”使犯罪嫌疑人丧失了沉默的自由，并且在“变相诱供”？
不受强迫自证其罪的特权（privilegeagainstcompulsoryself-incrimination）是被告人在刑事诉讼各阶段所应享有的一项基本权利。美国宪法第五修正案的表述为“Nopersonshallbecompelledinanycriminalcasetobeawitnessagainsthimself”。联合国通过的许多国际法律文件均将此权利确立为刑事被告人在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”。2美国学者认为，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均需出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其他证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。3
第一个要素是该特权的核心内容，也是理解本权利的关键。就像1918年美国联邦法院的一个判例中所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样做也不能算过分。宪法第五条修正案从未说，不允许某人自证其有罪，或者说，不允许劝说他这样做。它只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”4但是，第二个要素不是绝对的。在美国，在很多情况下，被告人不享有该特权而必须作证。例如，在主体范围上只限于自然人，并且也只有当事者本人才有权拒绝作证，法人、非法人团体、合伙等不得享有该权利；还有，禁止在刑事案件中强迫被告人自证其罪，指禁止使用体力或道义强制强迫他提供证言，法律并不排斥以其身体本身作为证据，因为身体是物质的，而非言词的。也即非言词证据是排除在外的。例如控诉方可以提取被告人的血样、声纹，可以进行列队辨认、照片辨认等，这并不违背反对自我归罪的特权。1
遗憾的是，我国刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这就使得“反对自我归罪”原则无法生存——因为“如实回答”显然包括了提供证明自己有罪的证据，而且不管是否出于自愿，犯罪嫌疑人在我国没有沉默的自由。
诱惑侦查与之有关的问题在于，警方设置陷阱，利用犯罪嫌疑人的“身体语言”在证明着他自己的罪行，这可以看作是“如实回答”的内容之一，更应看作是“反对自我归罪”原则之例外。
（二）诱惑侦查之辩护事由的确立
什么情况下，被告人可以提出诱惑侦查之辩护事由，这是制度设计的核心问题。下面，具体探讨具有司法操作性、有实效的诱惑侦查之辩护事由的成立要件，同时需要说明的是，凡是有下列情形之一的，侦查方就构成了非法侦查，被告人就可据此提出抗辩。笔者认为，一般可以包括如下要件：
1、超出了案件的适用范围
诱惑侦查的适用须在“必要”限度之内，只适用于那些社会危害性强、而靠一般侦查方法难以取得指控证据以及很难检举犯罪行为人的案件。具体而言，限于日趋隐蔽化的金融领域的犯罪（特别是伪造货币以及有价证券方面的犯罪）、智能化计算机犯罪、组织严密的有组织犯罪，以及社会危害性严重的无具体被害人犯罪或被害人同意的犯罪（毒品犯罪与走私犯罪）。另外，实践中经常用到诱惑侦查的还有抢劫案件。这类犯罪都要明确地规定在相关的法律之中，凡是适用于其他案件的都是违法侦查。
2、侦查方不能证明犯罪嫌疑人事先有犯罪意图——即出现了“犯意诱惑”之情形
诱惑侦查能否合法化，关键看犯意之有无的证明能否提出可操作的证明规则，如果这天然的不可以，至少要提出一种证明框架。如果做不到这一点，诱惑侦查就不宜合法化，因为在丝毫不能提出证明路径或导向的情况下，让那些现今没有经过严格心证训练的法官们判断犯罪意图有无，实在有些强人所难，近乎不现实。而且，法官在犯罪意图的判断上处于茫然，就必然使得法院约束诱惑侦查滥用的功能大打折扣，诱惑侦查难免蜕变为“人权的隐形杀手”！
需要进一步指出的是，笔者不敢苟同直接拿美国有关诱惑侦查通行的两分法（“犯意诱发型”与“机会提供型”侦查）为我所用。作为法律制度，诱惑侦查肇始于美国，经过半个多世纪的“研磨”，虽然现在仍存争议，但形成的通说可作为定论：诱惑侦查分为犯罪嫌疑人事前无犯罪意图的“犯意诱发型”侦查与事前有犯罪意图的“机会提供型”侦查。前者为法律所禁止，其法律后果是赋予被诱惑者无罪或减免刑罚的辩护权，后者是法律所允许的。该说影响深远，很多确认诱惑侦查的国家基本上都沿用之。也许是美国法官们经过长期“自由心证”的训练，以及公众对法官的笃信，这种“模糊的两分法”使诱惑侦查得以畅行。而我们的司法向来爱“叫真儿”2，该模棱两可的“犯意诱发型”与“机会提供型”诱惑侦查可否直接拿来？笔者对此心怀忐忑。西方国家，诱惑侦查合法与否很大程度上依赖于犯罪意图有无的认定，而该关键判断基本上由法官进行“心证”处理。这和我们的诉讼观念（立法必须明确、规范必须有实践操作性可谓意蒂牢结）与制度、法官文化现状以及公众期待很难兼容，所以，诱惑侦查在我国获得合法地位的前提是，立法上要有证明犯罪意图的可实际操作的规则，或者至少具备导向性的证明框架。
本文试图向前迈一步，探寻犯罪意图证明规则存在的可能性，这也是整篇文章的写作初衷之一。
如上所述，证明犯罪意图的有无完全交给法官自由裁量的作法，不便直接为我所用。鉴于我国警察权比较强大、司法控制并不很得力的情况下，诱惑侦查实施的前提必须是——事先犯罪嫌疑人有犯意表示或已经进行犯罪预备活动。由此，侦查主体在适用诱惑侦查之前，笼统地说犯罪嫌疑人有犯罪意图还不行，还必须证明他有犯罪意图的外在表示——表现于言语（即犯意表示）或实体预备行为（即犯罪预备）。换言之，犯罪嫌疑人事先有无犯罪意图，要转化为是否有犯意表示或犯罪预备行为来证明。这样，就提供了比较具体的证明框架，同时，这也是对警察权有效的防范规则——避免了犯罪意图证明的模糊性以及不可把握性，使得诱惑侦查是否合法易于证明，因此能有效地约束警察权的滥用。国家通过警察法律对安全的关心中，必须制定防范规则，因为判断力与知识需要达到一种罕见的程度才能避免危险，1尤其在判断犯罪意图时更是如此。
在此，有必要把犯意表示以及犯罪预备的外在表现予以归纳，这也是侦查主体实施诱惑侦查之前需要搜集的证明材料。犯意表示是指通过语言、文字的形式，将自己的犯罪意图直接表露于外部的行为。如此，载有犯罪嫌疑人犯罪意图的言语就是他有犯罪意图的证据。根据我国刑法22条第1款的规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是对犯罪预备行为的高度概括。司法实践中，由于故意犯罪的多样性、复杂性，犯罪预备行为的具体表现形式也千差万别。但从大的方面分类，则主要表现为以下几种方式：a准备工具——为实行犯罪而制造、购买、寻找、使用犯罪工具的行为。b调查犯罪场所和被害人行踪。c出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点。d追踪被害人或守候被害人的到来。e排除实施犯罪的障碍——指在着手实行犯罪之前，排除实行犯罪时可能或已经遇到的障碍，以便为进一步实行犯罪创造有利条件。f拟定实施犯罪的计划——指草拟、商定犯罪的具体方案。2出现上述的行为，就足以明证犯罪嫌疑人有犯罪意图。
这样，在具体案件中，侦查主体必须先有证据证明犯罪嫌疑人事先有犯意表示，或为了犯罪准备工具、制造条件的，然后才能结合其他条件实施诱惑侦查。如果没有这方面的证据，可以直接推定侦查机关为犯罪嫌疑人培植了犯意，这就构成了非法侦查。3因为侦查机关基于不正确的怀疑而诱使原本清白、无辜的人去犯罪，这实质是国家在制造犯罪。这种由于侦查机关失职使某些无辜的人成为犯罪侦查中牺牲品的行为是公众无法容忍的。
需要说明的是，为了查明是否实施了犯意诱惑，侦查人员必须出庭接受质证，因为实施诱惑侦查的人员最清楚是否给犯罪嫌疑人“培植”了犯意，否则，犯意问题将很难澄清。在我国，主要是警察要出庭作证。另外，鉴于犯罪嫌疑人的弱势地位，事先犯意之有无的证明责任由控诉方来承担比较妥当。
另外，在认定犯罪意图方面建议增补品格证据。
虽然谈及品格证据，往往使人联想到“天生犯罪人”的理论，并可能据之质疑其合理性。但不可对之一概否定，运用品格证据有一定的风险，但它本身有一定的合理性乃不争的事实。况且，虽然我们法律没有做出相关的规定，但法官在刑事案件的审判中，很多情况下都在潜移默化的运用品格证据来判定被告人主观心态。也鉴于很多国家规定并运用着品格证据，我们在诱惑侦查的案件中，可以借鉴美国的践行，即品格证据一般不能采纳来证明行为，就是说，有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。但是，如果出于其他目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划等，可以采纳。也就是说，在涉及到诱惑侦查的案件中，被告人可以提出自己良好品行的证据，来证明自己不可能有事先犯罪意图；控诉方如果为了证明被告人犯罪意图、预备等，也可以提出品格证据。鉴于我们刑事诉讼法对品格证据没有任何规定的情况下，建议实践中，控诉方不可首先提出被告人坏品格的证据，以防法官产生偏见性预断，即要严格限制品格证据对法官的误导。至于必要的约束规则，还需学界进一步探讨。1
3、侦查手段的不可容忍性——违反伦理、违反社会基本道德秩序
诱惑侦查必须有限度――框于法律与道德的底线之中，这才使其不致成为“脱线的风筝”，此乃其合法化的重要前提。否则“正义会过渡为不义、德行会过渡为恶行”（黑格尔语）。侦查机关侦查犯罪，手段选择上必须有节制，即使针对那些有犯罪意图的危险人物。也即，诱惑侦查手段选择必须维持在“相当性”的限度内。技术的道德化必不可少，具体说来，违反伦理、违反社会基本道德秩序的手段以及社会通常观念难以容忍的其他手段都不可使用，比如，利用亲情（政府让犯罪嫌疑人的近亲属作线人）、“孜孜以求”乃至过于顽强的引诱都应排除在外。毕竟，国家维护社会的公共秩序、倡导公序良俗是其不可推卸的责任。
4、侦查人员加入到后果无法挽回的犯罪之中
英国刑法规定，侦查官员加入那些后果无法挽回的犯罪是非法的。2比如涉及财产的重大损失、人身的伤害，侦查官员不得以诱捕为由参与这样的犯罪，因为它超出了社会的宽恕能力。我国也应该有这方面的规定。
另外，基于刑事政策的需要，针对某类案件，侦查官员在培植犯罪意图方面的限制可以相对放松；诱惑的利润可以更高，以期破获或预防某类犯罪的发生。姑且称之为诱惑侦查之特权，值得注意的是，它也不是绝对特殊，仍然受到法律上的基本约束以及它只适用于有限的犯罪。
该特权的设立，纯粹是出于打击或预防某类犯罪的刑事政策考虑。比如在美国，对国家权力的监督和制约一贯被视为法律的首要任务之一，具体落实就是对国家公务员的监督与制约，基于法律与社会公众都对这些公务人员的行为举止、道德品行提出比普通公民要高的标准，其必然的逻辑结果：社会无法容忍官员贪污、腐败的行为，对这类案件的侦查约束条件可以适当放宽。威廉姆斯案（UnitedStatesv.Willians）与凯里案（UnitedStatesv.Kelly）3就是明证。
具体到我国，该诱惑侦查之特权适用对象也应该明确化，应限于腐败案件。因为腐败是对法治国家和民主社会的公然挑战，它直接击中了人权的要害。所以，我们完全有理由把反腐败斗争看成是一个群众性的关注话题，并把这场斗争首先看成是一种“政策武器”，4特殊的诱惑侦查权就是该斗争的具体武器。结合当下我国具体情形，腐败案件主要集中于政府官员、司法官员的渎职犯罪为妥。
（三）诱惑侦查的法律控制
关于诱惑侦查的法律控制体系，结合我国具体司法现状，笔者认为，事先以侦查机关内部或由检察机关进行非司法监督、事后由法院进行司法监督的机制比较妥当。前者主要是严格控制诱惑侦查的主体与案件的适用范围。后者主要是建立程序性裁判，法官审查侦查人员诱惑侦查行为的合法性，若有违法之处，就追究有关人员的法律责任。
1、事先的非司法控制
（1）严格控制诱惑侦查的主体
诱惑侦查实施者只能由法律授权的侦查主体以及他们事先的委托人，排除一般公民。对“衍生圈套”1以及大陆法系陷害教唆的情形，应作为共同犯罪来处理，以防止侦查权泛滥。2
（2）明确案件的适用范围
考虑到我国具体情形——警察权还十分庞大，普通民众相对处于弱势地位，警察权的滥用随时有可能发生。3所以，具体制度设计方面，要更多地限制警察权力。还需注意，在引入诱惑侦查时，诱惑侦查的犯罪种类应该明确范围，而不能撒大网式的4，应限于直接故意犯罪，过失犯罪排除在外，因为缺乏蓄意性的过失犯一般没有隐蔽性，立法缺乏必要性。5再具体些，仅限于日趋隐蔽化的金融犯罪、智能化的计算机犯罪、反侦查能力强的有组织犯罪，以及社会危害性严重的无具体被害人犯罪或被害人同意的犯罪（毒品犯罪与走私犯罪）。
2、事后的法院监督
法院对诱惑侦查的监督，主要应表现在案件审理过程中，对侦查行为合法性进行专门裁判，由于我国刑事诉讼制度设计对此还没有足够关注，有必要构建不需关涉法律实体独立的程序性裁判；若存在非法侦查情形，不仅对侦查人员进行惩戒，同时还要赋予被告人法律救济权，比如减免刑罚的辩护权。
（1）构建专门审理程序性行为的裁判机制
陈瑞华教授曾谈到，中国自古以来从没缺乏过实体性裁判（即对案件被告人的实体裁决），但对案件当事者诉讼行为合法性问题的程序性裁判（主要是对侦控官员的侦查、控诉行为合法性的司法审查）至今没有建立。要真正还程序于公正，程序性裁判必须确立。首先要有观念上的转变：刑事诉讼中，法官要对两个被告人——传统中的案件被告人与侦控官员——依法平等裁决。1在涉及诱惑侦查的案件中，法官审查侦控官员诉讼行为的合法性尤为重要，2这集中表现于程序性后果的具体落实：追究侦控方有关人员的法律责任以及排除非法侦查获取的证据。
a追究侦控方有关人员的法律责任，主要是侦查人员的法律责任。在英国，也允许警察设置陷阱进行犯罪侦查，他们讨论的问题焦点之一是，那些实施引诱行为的司法官员在多大程度可以无须为他的行为承担责任？一般认为，为了诱捕罪犯，仅仅为实施犯罪提供机会或者诱因是合法的，犹如加入一个已经安排好的，并将必定要实施的犯罪一样。这种案例的特点是，警察诱捕行为并没有影响到犯罪实施的时间及其它情节。这时，司法官员对诱捕行为不承担法律责任，这是一种合法侦查方法；否则，将可能与犯罪人构成共谋罪。笔者不同意后者的观点。对警察过于激情的执法，适用内部惩戒比较妥善，毕竟这与共同犯罪有着质上的区别。
b非法的诱惑侦查所获取的证据是非法证据，应直接被排除，不能作为定案根据。
（2）赋予被告人应有的法律救济
对原本清白、无辜的人，可以赋予其减免刑事责任的诱惑侦查之辩护事由，不再重复。此处重点涉及的是，司法对正当诱惑侦查中的落入陷阱者如何体现公正？笔者认为，量刑时减轻刑罚是必要的。同时，这也有实体法原理上的根据，大致有如下事由：事实认识错误、诱使行为人放弃犯罪中止的补偿以及期待可能性减损。
作为对诱使行为人放弃犯罪中止的补偿而减轻刑罚，前文已经详述，不再重复。在此主要讨论被诱惑者的事实认识错误及期待可能性减损问题。
刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己行为在法律上的意义或者构成要件事实上的不正确认识。它只存在于故意犯罪之中。3传统观点认为，认识错误分为法律上的认识错误与事实上的认识错误。一般而言，诱惑侦查中，被诱惑者由于受警方虚假信息的引诱，以为犯罪有利可图，而实质上注定是“无功而返”的。由此，有诱惑侦查的案件中，只会涉及事实认识错误，并且往往是目标认识错误与犯罪手段的认识错误。4比如，警方探员提供给某甲假毒品让其去卖，甲不可能构成贩卖毒品罪，对甲而言乃目标错误；警方提供给涉嫌犯罪的组织一个银行帐户，引诱其“洗钱”，最后抓获该犯罪组织。对该组织而言是手段错误——他根本不可能把钱洗成。这些认识错误导致的结果都是不能犯未遂，比能犯未遂的社会危害性要轻，由此，在刑罚上要有所区别。
其次，稍稍谈一下“期待可能性中的期待减损”问题。期待可能性是指在行为当时的具体情况下，期待行为人作出合法行为的可能性。法律不强制行为人作出绝对不可能的事情，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。1一般认为，期待可能性是一种归责要素，它是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。而在诱惑侦查的情形下，犯罪嫌疑人的自由意志受到一定程度的减损，也就是说，期待行为人为合法行为的要求方面应作具体调整才符合公正。具体说，可以体现为刑罚的适当减轻。
五、诱惑侦查问题所引发的深入思考
——对中国刑事侦查制度的初步检讨
诱惑侦查只是刑事侦查制度中很小一部分内容，但由此却“牵一发而动全身”地窥视到我国整个侦查制度症结所在，其中，不仅关乎制度构建，更重要的是侦查观念之革新，要达到侦查法治的理想状态，还需要作更多理论检讨与切实的司法改革。对此，笔者意欲另外撰文详细论述，本文只是宏观地提出所隐含问题并只是提供一种解决思路。
（一）中国刑事侦查制度之宏观检讨
以诱惑侦查为切入点，我国刑事侦查制度有如下问题需要检讨：
1、需要改变特殊侦查措施“无法而治”的局面
特殊侦查措施包括诱惑侦查、电子监听、警犬识别、排队认定（lineup）、测谎仪之使用、利用DNA进行身份识别、血液与体液、毛发等的提取等等，它们在学理上基本上属于强制侦查措施（相对于任意侦查措施）和主动型侦查措施（相对于传统的回应型侦查措施），往往涉及到犯罪嫌疑人权利之限制与剥夺，但我们立法没有提及它们的具体适用程序规则、理论上也没有经过仔细论证，实践就开始大量运用，形成特殊侦查措施“无法律依据下的任意治理”。其中最重要的问题在于，犯罪嫌疑人正当权利遭受侵害时没有任何救济途径。
2、中国刑事侦查制度面临着不可回避的挑战
主要来自“前后夹击”式的两方面挑战：前面是“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人，而现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁却紧随其后。以至于，侦查机关对层出不穷的“新兴犯罪”在侦查技术、装备方面还没来得及作出及时反应，司法控制机关就开始对稍有出格、有点“原创性”的侦查手段、方法严加看管，结果出现“拿着落后武器的侦查人员们，还不得不戴上现代法治所衍生的枷锁”之现象。而面对公众“两头截”的谴责——控制犯罪不利却经常侵犯犯罪嫌疑人与被告人的人权，侦查人员就采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策，或许这里充满了不得以的情绪——制度之下个体选择能力十分微弱，但根本症结在于侦查制度设计不合理，没有遵循与体现侦查的特有规律、没有针对不断变化的犯罪现状作出适时调整。
（二）初步的思路
纯粹的侦查技术手段可以在社会道德允许的前提下尽情发展，但该侦查手段一旦可能侵犯公民权（civilrights），必须有相应的运作程序与私权救济方式，以对公权力形成必要的制约。为达到现代侦查法治之标准，我国刑事侦查制度在未来的发展中，可参考如下司法改革思路：
1、侦查技术发展要沿循社会道德要求与必要性原则
现代科技的发展可谓无孔不入，它极大促进人类物质文明进步的同时，对社会的负面影响也在潜滋暗长，比如高科技监控手段对隐私权的侵犯、精子库的建立对传统伦理秩序的冲击等等，同时，不断将新科技应用于司法领域也是当今发展趋势，尤其是应用于刑事侦查领域。需要注意的是，基本上不侵犯民众公民权的侦查措施中，比如由相对人自愿配合的任意侦查，侦查技术的发展要满足社会道德、伦理秩序的基本要求，要符合必要性原则。
2、构建刑事侦查阶段的法律控制体系
纵观刑事诉讼的发展史，控制侦查权与对保障民权乃其演进的内在主线，合理控制侦查权一直是现代刑事诉讼关注的中心问题，包括宣称人权保障极为完善的美国在内。截至现今，相关法律控制模式主要有两种：一是法官颁发令状进行事先司法控制，又称为广义上的司法审查；二是由侦查体系内的机构或独立行政机关进行事先监督，具体主体各国有所不同，如负有监督职能的警官、检察官或司法部设立的独立机构等等。当然，这种模式往往附有法院的事后审查。
当下我们所面临的问题是，是否可以在刑事侦查阶段构建法官的事先令状审查制度？从诱惑侦查法律控制中的争论以及其他国家各异的司法实践来看，笼统一刀切恐怕有失武断，尊重侦查规律并考虑法官知识背景的前提下，也许赋予法官针对部分情形的事先司法审查权比较妥当，但具体范围尚需结合实践进一步论证。
3、构筑“复合型”的侦查程序
鉴于犯罪案件的复杂性，很多国家侦查模式并非单一，而是针对特殊案件作出不同的反应。“包容性强的程序”无疑在解决犯罪控制与人权保障方面发挥了重要的作用，因为它比较恰当地协调了政府保护公益与私人权利之间的矛盾。如英国1987年成立“严重诈骗案件侦查局”，该局决定受理案件的最重要标准之一在于是否有必要由起诉律师负责指挥侦查；美国警察的侦查程序与大陪审团调查程序也有显著区别。1而我国侦查程序对所有犯罪的反应基本一致，没有差样程序可以区别对待，这可能会导致侦查权在严重而隐蔽性强的犯罪面前“身单力薄”而对轻微犯罪却显“兴师动众”。我们这种“单向度侦查程序”（借用马尔库赛的“单向度理论”）必须改变——在统一的刑诉法典规制下，赋予侦查权更多法定、程序化的能动权，构建包容性强的“复合程序”，这样还可以把“随机严打”的难以压抑的冲动力释放到程序之中。
【出处】
原文发表于陈兴良主编《刑事法评论》第14卷。
【参考文献】
towhatdegreeshouldafreesocietyallowitslawenforcementofficialstoprovokecrimeinordertoidentifyandpunishcriminals?DavidJ.Elbaz，Thetroublingentrapmentdefense:howaboutaneconomicapproach?InAmericanCriminalLawReview，（Win/1999）.
1警察圈套尽管在一些国家的司法实践中被广泛运用，但名称以及性质界定并不统一，主要有三类：一是“诱惑侦查”，即为了侦缉隐蔽且无被害人的犯罪，侦查以及协助侦查的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱使者的特殊侦查手段。它更多的是出现在大陆法系国家。二是“警察圈套”，即英美刑法中特有的一种合法辩护事由，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为；三是“控制下交付”，这个名称来自于《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第1条第（g）项规定，即控制下交付是指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。参见杭正亚，“‘警察圈套’：律师进行合法辩护的新思路”，载于《中国律师》，2001年第6期，28页。
2参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，128"129页。
3还有人把前者称为“诱惑侦查”，后者称为“陷阱之法理”。诱惑侦查理解为：侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其逮捕的特殊侦查手段。而所谓陷阱之法理，是以刑罚原理为基础，认为立法者在制定刑事法规时已排除了追究因警察的诱惑而萌生犯意并实施犯罪的被诱惑的刑事责任。主张认定被诱惑者的行为是否构成犯罪，关键在于其本身之主观心态，即是否具有犯罪倾向。参见马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，载于《人民司法》，2000年第7期，第55页。另参见马滔“诱惑侦查之合法性分析”载于《中国刑事法杂志》，2000年第5期，69页。等等，恕不一一列举。
1随着陷害教唆运用范围日益广泛以及民主理念、人权观念的倡扬，刑法理论对陷害教唆行为者是否构成犯罪、是否具有可罚性进行了探讨，出现了肯定说与否定说。肯定说从行为共同性说与共犯从属性说出发，认为教唆的故意为使他人产生犯罪决意。同时，正犯既然作为未遂处罚，作为共犯的教唆犯即应从属于正犯予以处罚。如德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团滕重光以及蔡墩铭等均持肯定说。否定说从犯罪共同说和共犯独立性说出发，认为犯罪行为的认识因素，当然包括构成要件的危害结果的发生。但陷害教唆者在认识到不发生预期的危害结果的情况下实施教唆行为，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯。如德国学者李斯特、梅芝哥以及日本学者木村龟二等均持否定说。刑法理论上的不同观点，反映在立法上，各国对陷害教唆的处理方式也不相同。有持肯定态度的，如1950年希腊刑法第46条第2项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人之目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减轻至二分之一。”显然，这是明文规定要处罚陷害教唆者。也有持否定态度的，如在德国，判例受理论界陷害教唆不可罚主张的影响，否定其犯罪性，而法国实例仅涉及被教唆者之责任。参见李富友“陷害教唆与警察圈套”，载于《中央政法管理干部学院学报》，1998年第4期。58页。
2笔者需要补充的是：侦查机关怀疑某组织进行犯罪活动，就派出“卧底”潜入该组织，目的是在适当的时候指控其罪行。就是民间所称的“特务”、“间谍”。那么，因为卧底人员身份的不可暴露性，该卧底所提供的情报能否作为证据使用，以及如何进行质证？不经过质证直接用作定案根据还是排除适用？这样的案件往往涉及到国家机密，由国家安全机关来查办的比较多。该问题与本文的主旨相去较远，可不作论述。坦率地讲，笔者也对该问题比较困惑，还望方家不吝指教。
1最近几年，美国联邦政府主要在如下三个领域适用并发展着诱惑侦查：白领犯罪、有组织犯罪以及政治腐败案件。MarvinZalman&LarryJ.Siegel，CriminalProcedure:ConstitutionandSociety，byWestPublishingCompany，1991.p559.而这些犯罪都具有连续实施的可能。
2最早在辩护中提出诱惑侦查的判例是密歇根高等法庭在1878年的Saundersv.Michigan案（Saundersv.Michigan，38Mich.218（1878）.
3日本在战败后，为了阻止国内兴奋剂泛滥的情势，接受了美占领军的建议，开始在缉毒中实施诱惑侦查，后来又逐渐扩大到侦缉不法武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。但是，为了防止侦查机关滥用职权，在司法运作中将诱惑侦查的适用对象限制于正在实施犯罪或有犯罪意图的人，以保障宪法所保护的包括隐私权和自律权在内的人格权不受侵犯。总体而言，日本现今不论是学说还是实务的主张如同美国，将诱惑侦查也分为“犯意诱发型”与“机会提供型”。但对犯意诱发型的侦查如何处理，并没有完全照搬美国的理论。下面，对日本有关“犯意诱发型”侦查的处理比较独到的学说与作法，略作介绍。大体有三种学说：违法证据排除说——以违反正当程序为依据，否定证据能力；不受理判决说——认为基于违法陷阱侦查而提起公诉，则该公诉的提起程序有瑕疵，法院应作出不予受理的判决；免诉说——认为从实体而言，国家丧失处罚的合适资格、欠缺实体诉讼条件，应为免于起诉的判决。详细内容参见，谢志鸿：“陷阱侦查于刑事诉讼上的效力”，《辅仁法学》第二十期，13－16页。
4设置陷阱进行侦查，作为正式的侦查方法始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治地位，将设置陷阱作为一项捕捉革命党人的特务政策，用来镇压资产阶级革命运动。那时，还不能说是一种法律制度。美国于1910年成立FBI（联邦调查局）后，特别是二次大战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍活动，之后，适用范围又从查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。由于上述犯罪多在犯罪行为人之间进行，又无特定被害人，侦破极为困难，因此诱惑侦查手段被频频用于侦缉之中。但不可否认，作为刑事诉讼中正式认可的制度，却是经过历史上几个经典判例得以确立的。
1Sorrellsv.US，287U.S.，435（1932）.
2Id.，287U.S.，at448，451，（1932）.
3Id.，at459.
4案情简介：正在接受戒毒治疗的谢尔曼应侦查机关情报员多次要求向其提供毒品而被逮捕。详见Shermanv.U.S.，356U.S.369，371，375（1958）.
5Shermanv.U.S.，356U.S.at372.
6Id.，at382.384.
1详细资料参见RonaldJ.Allen，RichardB.Kuhns，ConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）P917，919.
2UnitedStatesv.Russell，93S.Ct.1643—1645（1973）.
3RonaldJ.Allen，RichardB.Kuhns，ConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）P933.
4Hamptonv.UnitedStates，96S.Ct.1651--1653（1976）.
1UnitedStatesv.Twigg，588F.2d373（3dCir.1978）.同时，有人认为，警察合理行为证明规则在此案中第一次获得了稳固的胜利，学者认为如果正当程序条款能够为诱惑侦查的辩护提供支持的话，特维格案就是最好的例证。参见陈林林：“美国法上的警察圈套理论述评”，载于《诉讼法论从》第6卷。289页。
2插一句话，他们的“亦步亦趋”以及不厌其烦的细节争论以至于让我们有些不解，但这正是他们的贡献——不在于宏大叙事的生产，而是致力于微观制度的处理，这也许是判例制度的独特魅力所在。所以本文也不惜笔墨梳理上述具有典型意义的判例的形成过程，以期发现判例间微妙的差异，这也是制度生成的真实过程。实践中没有一蹴而就的制度产生，它们都是点点滴滴式累积的结果。
3AustinT.Turk，PoliticalCriminality:TheDefianceandDefenseofAuthority.BeverlyHills，Calif:Sage，1982.P115-66.
1FrankMorn:FoundationsofCriminalInvestigation，2000.byCarolinaAcademicPress，P133.
2LettertotheEditor，Newsweek，Mar.1，1980，p.5，转引自Israef，Kamisar，Lafave，CriminalProcedureandConstitution，WestPublishingCo.ST.Paul，MinN.，（1989）P206.其中，Abscam是Abdul公司和scam首位字母缩写组合词。Abdul公司是一个虚构的中东企业；scam是（获得对方信任而后的）欺骗（swindleorconfidencegame）的俚语。
1RonaldJ.Allen，RichardB.KuhnsConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）P945.
2WelshS.WhiteandJamesJ.Tomkovicz，CriminalProcedure:ConstitutionalConstraintsUponInvestigationandProof，byMatthewBender&CompanyIncorporated.（1990）p426.
3或译为傀儡，暗指政府之无能？Caseyv.U.S.，276U.S.413，423（1928）.
4U.S.v.Kaminski，703F.2d1004（7thCir.1983），转引自JamesB.HaddedJamesB.ZagelGaryL.StarkmanWilliamJ.Bauer，CasesandCommentsonCriminalProcedure（Fourthedition），Westbury，NewYork，TheFoundationPress，Inc.1992.p605.612.
1可以参见Whelan，LeadUsNot（Unwarranted）Temptation：AproposaltoReplacetheEntrapmentDefensewithaReasonable-SuspicionRequirement，133U.Pa.L.Rev.1193（1983）.
2参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第130"131页。
3可以参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，129"130页。内容基本一致的，还可参见杨建勇，郭海容“美国刑法中的警察圈套合法辩护”，载于《法学杂志》，1999年第2期，48页。
1参见：Statev.Rockholt，96N.J.570，476A.2d1236（1984）.转引自JamesB.HaddedJamesB.ZagelGaryL.StarkmanWilliamJ.Bauer，CasesandCommentsonCriminalProcedure（Fourthedition），Westbury，NewYork，TheFoundationPress，Inc.1992.p603.
2对此，也有学者评价：也许他的观点是正确的，但也许是诸多其他原因，遗憾的是他未能提供一个更具实质性的正当理由来阻隔主观说。RonaldJ.Allen，RichardB.Kuhns，ConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991），p925.927.
1JamesB.HaddedJamesB.ZagelGaryL.StarkmanWilliamJ.Bauer，CasesandCommentsonCriminalProcedure（Fourthedition），Westbury，NewYork，TheFoundationPress，Inc.1992.p596
2RonaldJ.Allen，RichardB.Kuhns，ConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）p928.
3JamesB.HaddedJamesB.ZagelGaryL.StarkmanWilliamJ.Bauer，CasesandCommentsonCriminalProcedure（Fourthedition），Westbury，NewYork，TheFoundationPress，Inc.1992.p602.
1MarvinZalman&LarryJ.Siegel，CriminalProcedure:constitutionandsociety，byWestPublishingCompany，1991.p578
2笔者是这样理解的，认真的法官们对那些稍有出格的警察行为就毫不客气的出示“禁止令状”，其热情不亚于具有强烈购物欲望的顾客到了超市，又看到了大量打折的廉价商品，就出手阔绰的大量“买单”。所以，笔者对judgeshopping翻译为法官抢购。
3MarvinZalman&LarryJ.Siegel，CriminalProcedure:constitutionandsociety，byWestPublishingCompany，1991.p584－585
1类似治理经验的还有德国，如德国刑诉法规定：一般情况下须由检察院同意。特殊情形下——针对特定的被指控人派遣，或者执行任务时秘密侦查员要进入不能公共出入的住房——需经法官同意。在延误就有危险时，经检察院同意即可。不能及时得到检察院决定的，应当不迟延地取得决定。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第38、39页。
2在日本，关于其法律后果有如下争点：免诉说、驳回起诉说和排除违法收集证据说等主张。团藤重光《新刑事诉讼法纲要》，创文社1972年第7版，第159页。转引自马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，载于《人民司法》，2000年第7期。
3[英]鲍曼著《现代性与大屠杀》，杨渝东等译，译林出版社2002年版，155页。
1RonaldJ.Allen，RichardB.KuhnsConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）p933.有的国家与之不同，而是减轻受害者刑罚，如英国，诱惑侦查是一个在量刑时可能会考虑的因素。例如，在一起盗窃案中，如果没有警察设下的圈套，行为人可能不会实施偷窃行为，这时，犯罪人将被处以相当于共谋盗窃的刑罚，而不是以实际盗窃量刑。参见[英]J.C.史密斯B.霍根著《英国刑法》（李贵方等译），法律出版社2000年版，184页。
2可以参见：TheSupremeCourt，Entrapment，andOurCriminalJusticeDilemma，1981Sup.Ct.Rev.111，116n.20.
3今年暑期，我有机会和美国著名律师AnthonyJ.Natale（AdmittedFloridaandDistictColumbiaBar，FederalTrialBar）就中美刑事诉讼有关问题进行交谈，当我问及品格证据在美国刑事诉讼中扮演什么角色的问题时，他略作沉思，回答到，itplaysverypowerfulandalittledangerousroleincriminaljustice.可以说，这从美国司法实务的角度验证了品格证据在审判中顽固的适用性及其固有的“劣根性”。
1参见[美]迈克尔?H?格莱姆著（MichaelH.Graham）《联邦证据法》（FederalRulesofEvidence）（英文版）法律出版社1999年版，98页。
2卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。105、106页。
3YaleKamisaretc.ModernCriminalProcedure:Cases，CommentsandQuestions（seventhedition）WestPublishCo.p399.
4虽然1993年的《国家安全法》第10条、1995年的《警察法》第16条提到了国家安全机关、公安机关可以使用技术侦察，但技术侦察的方式有哪些以及适用程序如何都没有规定，更谈不上必要的法律控制。从公民权保护的角度讲，该规定形同虚设。
1之所以说是类似法律文本，是鉴于最高院的司法解释、通知、座谈会等虽从宪法意义上说不是法律、法规，但司法实践中被法官普遍适用，很多情况下它们的效力甚至高于法律。
1季卫东在其文章“秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系”（“中评网”www.china－review.com）中专门谈到了正统性问题。他认为，所谓正统性，包含两层基本的涵义。第一层涵义与传统的观念有关，主要是指权力承天启运、一脉相传的公认谱系。与orthodoxy的概念相对应，不妨称之为“承传的正统性”。第二层涵义与正义的观念有关，主要指对权力的社会认可和拥戴。与legitimacy的概念相对应，不妨称之为“承认的正统性”，既有“正当性”的意思，也有狭义上的“合法性”的意思。但在马克斯?韦伯、卡尔?舒密特、赫曼?黑勒等人对萨缪尔?冯?普芬道夫的市俗自然法式的广义“合法性（legitimacy）”与康德的道德?法律二元论式的狭义“合法性（legality）”这两个概念加以区分之后，作为正统性记述符号的“legitimacy”基本上可以被理解为超越法律实证主义的“正当性”的同义词。但笔者在此的适用意义与之不同。
2可参见陈兴良著：《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）的第三章“刑法的价值”与第十九章“量刑”部分。
3参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第104页。
1相应的思想见《论语》宪问篇第十四的阐述——或曰：“以德报怨，何如？”子曰：“何以报德？以直抱怨，以德报德。”
2参见汉斯?海因里希?耶塞克、托马斯?魏根特著《德国刑法教科书》【总论】（徐久生译），中国法制出版社2001年版，644、645页。
1参见陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，146-148页。
2参见陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，275页。
3ChristopherOsakwe，TheBillofRightsfortheCriminalDefendantinAmericanLaw，inHumanRightsinCriminalProcedure，1982byMartinusNihoffPublishers.p274—275.转引自陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，275页。
4Statev.MiknightN.J.1918.转引自王以真主编《外国刑事诉讼法参考资料》，北京大学出版社1995年版，438页。
1材料来源王以真主编《外国刑事诉讼法参考资料》，北京大学出版社1995年版，433--435页。
2“以事实为根据、以法律为准绳”的实事求是原则基本上贯穿了所有诉讼法即为明证。
1参见[德]威廉?冯?洪堡著《论国家的作用》，林容远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，115页。
2参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，416—420页。
3但在实践中，侦查机关实施诱惑侦查的前提往往是接到群众举报，或者其他案件被告人或已定罪罪犯所提供的信息，怀疑某人正在实施某种隐蔽性强的犯罪，就派遣特情人员侦查，这样作，有它的危险性，很容易导致犯意诱惑。但笔者提出的作法是否具有可操作性有待实践检验，但有一点不可否认，以犯罪嫌疑人有犯意表示或犯罪准备活动为实施诱惑侦查之前提，更容易保障公众的正当权利。
1品格证据固有的危险性，必然要求有严谨的适用规则或原则加以约束。如英国刑事法中的一条基本规则，即控方不能使用被告先前的坏品格来向陪审团提示被告以前所实施的行为与目前所控告的犯罪具有一致性，换句话说，既不能仅仅依据被告先前的坏品格而认为被告更有可能会实施所控告的犯罪。法律不能“给狗取一个坏名字而绞死它”。正如一个美国法院曾说过的：“坏透了的人可能有正当的诉讼理由”。参见季美君：“英国刑事证据法中的品格证据”，载于《中国刑事法杂志》（总第41期）第84页。美国学者也有类似的观念：品格证据的一般规则是一个人的品格或者是一种特定品格（如暴力倾向）在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性。“一次作贼，永远是贼”的说法不是得到承认的原则。参见[美]乔恩?R?华尔兹著，何家弘等译《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，69页。所以，品格证据运作的基本导向是要着重公正，而不是追求其逻辑性。要结合其他情形综合分析，不可为了结案率而简单处理。
2参见[英]J.C.史密斯B.霍根著《英国刑法》（李贵方等译），法律出版社2000年版。184页。
3案情详见陈林林：“美国法上的警察圈套理论述评”，载于《诉讼法论从》第6卷。292页。
4参见[法]米海伊?戴尔马斯－马尔蒂斯戴法诺?马纳高达：“腐败：对法治国家和民主社会的挑战——一种综合的刑事政策理论”（韩小鹰译），载《中国刑事法杂志》，2002年第2期。
1衍生圈套（derivativeentrapment）的情形是指，警察设置陷阱诱捕A，而A也设置圈套诱使B参与到犯罪中来。这时B是否可以以A这个“无意的中介人”使用了诱惑侦查而进行抗辨？美国的多数学者都不同意这样的合法辩护。参见JamesB.haddadJamesB.zagelGaryL.starkmanWilliamJ.bauerCasesandCommentsonCriminalProcedure（FourthEdition）Westbury，Newyork.theFoundationPress.Inc.（1992）P605.
2但在英国，为了鼓励公众对犯罪的打击，在一定条件下，允许一般公民做出类似行为而免除刑事责任，例如1960年史密斯案，公民个人为使一个曾经实施过犯罪的人得到法律惩罚而亲自教唆他去实施一个新的犯罪，他自己也因之被宣告构成犯罪。但也有例外，如在上述情况下，诚实地仅仅是为了出卖他的同伴并使其受到法律制裁，仍将是一个合法辩护理由——例如出租车司机将夜盗者送到犯罪现场，以便将他们送到那里之后，可以去报警。参见[英]J.C.史密斯B.霍根著《英国刑法》（李贵方等译），法律出版社2000年版。182—184页。3在法治国方向走的比较远的国家也面临着这样的问题，据有关资料统计，1980年至1982年两年间，美国侦查机关运用诱惑侦查逮捕犯罪嫌疑人2700余人，其中仅1100余人被判有罪。资料来源于马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，载于《人民司法》，2000年第7期，第55页。其中有一多半人无罪释放的事实足以表明，警察滥用职权的危险性极大。
4撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的怠惰，而且，它为国家侦查权的滥用埋下了伏笔。另外，笼而统之的规定，显得国家在犯罪面前控制能力孱弱，其实，国家的确没有必要这样失态。
5我国台湾学者指出，若违反必要性的原则，则刑罚范围的扩张与刑罚程度之加重，形成了“刑事法规之肥大症”，此即麦耶（Mayer）教授所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第二版，第127—128页。转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，76页。我们的立法应受讲究谦抑性。
1详细内容可参见陈兴良主持“刑事法论坛”：《审前羁押的法律分析》（陈瑞华教授主讲）。
2这一点，在美国表现尤为突出：自20世纪30年代起，美国最高院、各州法院便试图通过判例来规范诱惑侦查之运作。之所以交由法院去发展诱惑侦查辩护理论，而不是像第四修正案那样上升到宪法的高度，是基于如下考虑：1警察设置陷阱的执法类型及情形具有相当易变性，难以作出统一规范；2评判警察诱导行为正当性不可能提供清楚的外在标准；3法院可以运用正当程序条款适时发展辩护理论，并有宪法所赋予司法监督权（supervisorypowers）加以实际保障。详细内容参见RonaldJ.Allen，RichardB.KuhnsConstitutionalCriminalProcedure，（secondedition），Little，BrownandCompany，（1991）P916.1与2这两个条件表明将此重任交由法院的必要性，成文法有其滞后现实及僵化的弊端，法官的自由裁量权可以比较好的加以弥补。第3个条件表明可能性，在美国，宪法赋予法院比较大的裁量权，而且在民众中威望甚高，这就保证法院能够担当此任。阅读美国最高院及各州法院判例，可以发现法院不负众望，在半个多世纪的时间里，不断发展着诱惑侦查之辩护理论，从索里尔斯案到汉普顿案就可见一斑。但这只是事后审查，详细缘由参见文中“诱惑侦查法律控制模式”部分中的争论。
3精练的分析参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，370－371页。认识错误理论，在德国也是放在故意犯罪中讨论的。参见（德）弗兰茨?冯?李斯特博士著《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，295－303页。以及汉斯?海因里希?耶塞克、托马斯?魏根特著《德国刑法教科书》【总论】（徐久生译），中国法制出版社2001年版，352－381页。
4学理上，事实认识错误主要包括一下几种类型：目标的错误认识、因果关系的错误认识以及行为误差问题。详细内容可参见杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，109页。
1关于期待可能性理论的详尽论述参见陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，311－315页。
1详细的资料参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，20页。
马明亮