证人出庭作证难及其解决

王希胜律师

法庭是控辩双方及其他诉讼参与人进行刑事诉讼活动的主要场所，开庭审判则是刑事诉讼活动的高潮。参与开庭审判的权利，不仅是控辩双方基本的诉讼权利，而且也应当是证人、鉴定人、侦查人员等诉讼参与人的诉讼权利。一个体现程序正义、完整意义上的诉讼活动，不仅控辩双方要出庭，而且所有的诉讼参与人都要出庭。打一个不恰当的比喻，诉讼活动有点类似于话剧的演出，控辩双方是话剧的主角，案件争议的焦点是剧情的主线，证人等其他诉讼参与人则是话剧中的各种配角，只有主角和配角都出场，演出才会精彩。如果一场话剧只有两个主角在唱对台戏，其他角色都不出场，就会变得枯燥乏味，话剧就变成了相声表演。
当前，证人作证不出庭或者不出庭作证，已经成为影响某些案件的质量和制约刑事司法公正的瓶颈问题。据有关司法统计和学者的调查研究，全国法院证人出庭率普遍低下。绝大多数案件没有证人出庭，即使有的案件证人出庭了，也只是个别证人出庭。使得新刑诉法所确立的对抗式刑事诉讼活动基本上处于控辩双方唱对台戏的状态。
针对证人出庭难问题，理论界主要围绕着强化证人出庭作证的义务和保障措施等，提出了不少立法建议。有的地方的实务部门也出台了不少强化证人出庭的措施。应当说，许多建议和措施都是切中时弊的，对解决这个问题不无裨益。不过，证人不出庭问题形成的原因十分复杂，解决这个问题必须从多个方面着手，不是修改法律条文、强制规定证人有作证的法律义务就能解决的。在笔者看来，这个问题可能是刑事诉讼中最难解决的问题，并且需要相当长的时间和过程才能根治。在此，我们简要地谈谈制约证人出庭作证的一些难题，探讨解决难题的方法。
难题之一：对证人出庭的认识不到位。我认为， 1996年修改《刑事诉讼法》时，当时人们对证人出庭对于对抗式刑事诉讼的重要作用认识不到位，是形成证人出庭立法不到位和司法不到位的根本原因。首先，对证人出庭的作用认识不到位。现代刑事诉讼是控辩双方平等对抗的诉讼活动，如果没有证人出庭，法庭审判就会变成控辩双方的简单问答，就没有真正意义上的控辩双方平等对抗。抗辩式诉讼必须建立在证人等诉讼参与人都出庭并接受控辩双方的质证和盘问的基础上，如果仅仅由都不在案发现场、都不知道具体案情的公诉人和辩护人在法庭上代为宣读证言和代为质证，是很难揭示案件的客观真相的。其次，对证人出庭作证的二重性质认识不到位。在强调正当程序的法治国家中，一个公民因对某个案情有所了解而出庭作证，这既是一项权利又是一项义务。因为是权利，所以一个了解案情的人要求到法庭上证明某一起案件的真相，诉讼当事人和法院就不应拒绝。从司法实践中看，有的案件之所以出现了错判，也与诉讼过程中忽视某些证人要求出庭作证的权利有关系，实践中不乏积极要求出庭作证的证人。当然，证人作证并不能给其本人带来什么利益，只有证人才知道案件的真相，应当向法庭作证的要求看，作证主要表现为一种义务。我认为，只有从权利和义务二重性的角度，看待证人出庭作证问题，才能切实防止有些情况下证人要求出庭而难以出庭，另一些情况下有的证人应当出庭而不愿意出庭的两难局面。
难题之二：我国当前的司法资源难以满足证人出庭作证的需要。证人作证出庭与不出庭作证，对司法资源的需求大有差别。在司法资源匮乏的国家，证人不出庭作证或许是一种无奈的选择。因为证人不出庭，只需要控辩双方或者一方依法取得其证言，在开庭时向法庭提出并代为质证即可，作证的时间、地点、次数和方式都可以采取很经济的形式。如果证人必须到法庭上作证，则证人不仅在开庭之前要提供证言，而且必须到法庭上作证并接受质证。从实践看，证人出庭作证所花费的时间，要比证人不出庭作证花费的时间多得多。同时，证人不出庭作证，一般不需要为此而支付交通费、误工费乃至食宿费等费用。如果证人出庭作证，通常需要向证人支付上述费用。而在目前，多数地方的财政都难以拿出这笔费用，一些地方甚至连司法人员的差旅费和医疗费都报销不了，证人出庭作证的费用更不可能保障，这是制约证人出庭的重要原因。
难题之三：不愿意当面作证的传统心理还有市场。在我国的传统文化中，“厌讼”和“厌证”是紧密联系的，厌讼是不愿意打官司，厌证是不愿意为打官司的人作证。这并非因为国人对自己的权益不重视或者不讲是非分明，而是这两种行为都需要当面较真，深层次的背景是讨厌当面较真。“人怕当面，树怕剥皮”的说法，就是这一心态的反映。古人崇尚的“和为贵”，作为解决纠纷的经验之谈，要在具体的纠纷解决中予以实现，在很多场合是必须借助于“和稀泥”这一方法的。即是说，当发生纠纷以后，只有双方或者一方会“和稀泥”或者愿意“和稀泥”，才能实现“和为贵”。从实践中看，尤其在证人与被告人、被害人都熟悉的情况下，证人更不愿意去出庭作证。如果强行要求证人出庭，可能反而会造成其不作证或者不如实作证。正是这种心理，才使得很多证人不是出于经济原因而是出于情面原因不出庭。所以，要解决证人作证不出庭问题，必须改变人们不愿意当面作证的心理。
难题之四：需要证人出庭作证的案件和证人过多。我国每年审理的一审和二审刑事案件近百万件，除了一部分可以适用简易程序以外，多数案件都适用普通程序，加之没有认罪从简或者从轻的程序，所以相当数量的案件被告人都不认罪，即使认罪的也必须开庭审理。如果要求证人都出庭作证，需要证人出庭的案件数量和证人数量会是一个巨大的数字，要求这些人都来出庭，事实上是不可能的。不仅如此，由于我国的司法鉴定体制不够完善，多头鉴定、重复鉴定的案件不少，这也会导致鉴定人出庭作证的面太广，人太多。尤其是，如果犯罪嫌疑人是公安人员抓获的案件，公安人员的证言也很重要。如果要求他们都出庭作证，必然会影响他们的正常工作，等等。所以，证人都出庭作证，国家和公民两方面将难以承受。从其他国家的刑事诉讼看，由于通常有简易程序、庭前程序、认罪程序或者辩诉交易等程序过滤，使得最后进入开庭审判并需要证人出庭的案件不到10% ，即使一个案件有很多证人出庭作证，也可以承受。
难题之五：刑事诉讼的管辖制度不利于证人出庭。刑事诉讼涉及被告人财产、自由乃至生命权利的限制与剥夺，因此相对而言没有民事诉讼那样便利。根据法律和有关司法解释规定，刑事案件的一审起码在基层法院审理，而不能在便民的基层人民法庭审理;重大、疑难、复杂的一审刑事案件，还必须在中级法院审理;根据指定管辖的规定，有的一审案件还可以在其他地区的法院审理，案件进入二审程序乃至死刑复核程序以后，还要在高级法院乃至最高法院审理。对刑事案件管辖的严格规定虽然体现了对刑事案件的慎重，但由于有关法院距离证人居住或者工作的地方较远，给证人出庭带来了很多不便。从其他一些国家看，为了方便证人等诉讼参与人参与刑事诉讼，一般都坚持就地管辖的原则，很少在外地或者在级别很高的法院审判一审刑事案件。所以，如何从便利证人出庭作证的角度改革刑事案件的管辖制度，值得研究。
难题之六：法律没有规定证人出庭作证的义务。由于有上述诸多制约因素的存在，所以刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定很不明确，刑事诉讼法第48条只是规定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但没有规定有出庭作证的义务。不仅没有明确规定哪些证人要到法庭上作证，相反，法律明确规定的是侦查人员或者检察人员要到证人的单位或者住处取证，甚至连证人可以到公安、检察机关作证都规定了。既然法律规定证人可以不出庭作证，由控辩双方代为宣读证言即可，证人当然就能不出庭则不出庭了。
难题之七：证人出庭的保障制度付诸阙如。尽管《刑事诉讼法》明文规定了公检法机关要保障证人的安全，但如何保障，则没有具体规定，导致在实践中，证人被威胁、打击乃至杀害的情况时有发生。同时，证人的安全保障，只是证人保障制度的一个方面，同样重要的还有费用保障、居住保障和就业保障等。即证人出庭的交通费、误工费和相关报酬要有人支付;证人不因作证而被迫丢掉现有的工作，如果作证后不能继续在原单位工作，国家要为其另行安排工作;证人不因作证而被迫离开现有的居住场所等，如果证人作证后不宜居住在原住所，国家应为其安排新的住所，还有，为了克服证人的恐惧心理或防止犯罪分子将来报复，对出庭证人的声音、形象等给予必要的改变等。
难题之八：证人出庭后如何作证没有规定。现行刑事诉讼法只是规定了证人在法庭上应当如实作证，但没有规定证人如何在法庭上作证以及控辩双方如何对证人进行询问，而规定这一点对发挥证人出庭作证的作用是极为重要的。因为，从西方国家特别是英美法系国家看，证人出庭，重要的不是证人要说什么，而是允许控辩双方向证人问什么，证人出庭的最大功能是通过控辩双方的交叉询问发挥的。从实践中看，证人不是圣人，出庭作证的证人不可能当然地如实作证，要发挥证人出庭的功能，防止作伪证或者走过场，必须有与证人出庭相配套的在法庭上接受交叉询问的制度。
证人出庭遇到的上述难题，实际上正是证人不出庭的重要原因，由此可知实现证人出庭作证的目标任重道远，需要做的工作很多。目前应做如下改革：
第一，法律要硬起来：对必须出庭作证但没有正当理由拒不出庭作证的人要规定必要的制裁措施出庭作证是公民应尽的义务和责任，因为证人是确实知道案情的人，具有不可替代性。有的案件如果证人不出庭作证，案件的事实就无法查清，犯罪就无法惩罚。因此，对应当出庭作证但没有正当理由不出庭作证的证人，法院应当有采取必要的处罚措施的权力，即可以强制证人作证或采取罚款、拘留等惩罚措施，情节严重的甚至还可以定罪判刑，同时，对于出庭故意作伪证的证人，也要给予必要的法律制裁。
第二，保障要跟上去：应当建立和完善对证人的经济补偿和人身安全保障制度。首先，要建立证人出庭的经济补偿制度。对证人出庭作证的误工费、交通费和食宿费等费用，国家应制定一个合理的补偿标准。即使让证人不因出庭作证得到多少好处，也不应让他们因作证带来诸多麻烦或损失。其次，要完善证人出庭的安全保障制度。对于打击报复证人、威胁利诱证人的，应当从严处罚。对可能遭到报复的证人要采取确实、有效的保护措施，保证证人作证后的人身安全。再次，要采取多种形式保障证人出庭。如证人或被害人出于安全或其他考虑不愿直接面对被告人，法院应采取远程作证、匿名作证、出庭但不与被告人当面等方式，解除证人出庭作证的负担，让被告方不能分辨出证人的身份和特征。尤其是对于未成年人证人或案件的被害人，还可以通过单独作证的方式作证。以消除证人不愿作证的顾虑，为证人自愿出庭作证创造条件。最后，建立证人出庭的交叉询问制度，确保证人出庭作证比不出庭作证更有利于揭示案件真相，实现司法公正。
第三，数量要降下来：解决证人出庭的根本出路，可能还是采取有效措施，对案件进行分流，切实减少需要证人出庭的案件数量进而减少证人出庭的数量，使证人出庭作证的费用国家和社会有能力承担。
1.强化一审程序，力争将案件事实认定的任务在一审解决，逐步做到证人只在一审出庭，二审、再审或死刑复核的案件，原则上不传唤证人出庭作证，从而降低证人出庭案件的数量。
（1）建立庭前证据展示制度，明晰争点并减少证人出庭。广义而论，所谓的“证据展示”是指当事人一方把所持有的证据或其他相关证据资料，用对方当事人得以了解的方法而公开展示的行为。证据展示制度有利于控辩双方有准备的对抗，使他们能够充分、有效地进攻和防御，最大限度地发现案件事实真相，同时对需要在法庭上提交和质证的证据和需要出庭的证人进行磋商，以减少分歧，明晰争点，达到尽可能减少证人出庭的目的。这项制度在我国民事和行政案件中已经开始使用，但在刑事案件中，尽管有的地方搞了试点，但还没有相关的法律规定和全国统一的做法。究其原因是多方面的，其中就有一部分人认为刑事案件的证据在审前展示后，会给犯罪嫌疑人编造虚假理由提供条件，有碍案件事实的发现。不过国外特别是英美证据展示的司法实践证明，这项制度对发现案件真实和减少证人出庭的作用要远远大于它的不利方面。
（2）加大司法救助和法律援助力度，扩大刑事辩护力度，为发挥证人出庭的作用创造条件。在刑事诉讼中，合格的律师辩护是极为重要的。没有律师辩护就没有对抗制，就没有公正、公平的审判，即使证人出庭作证也会失去意义。因为，没有律师辩护，被告人可能就不知道究竟该申请哪些证人出庭作证，即使有证人出庭，被告人由于法律知识的缺乏、法庭审判技巧的缺乏和法律地位的尴尬，也无法向证人进行交叉询问，证人出庭充其量只能起一个当庭对质的作用。所以，要解决证人出庭问题，必须先解决刑事案件的辩护到位问题。
目前的情况是，刑事案件的被告人大多数都是贫困的人或较贫困的人，富豪被告毕竟是少数，这在各国都是如此。所以，在许多国家，被告人的辩护费用都必须通过政府支付或者通过民间救济渠道解决。相对于那些将律师辩护作为一项宪法权利，重罪案件100%的被告人都必须有律师为其辩护的国家，我国在这方面的差距很大，刑事案件至少还有一多半的被告人请不起律师，也没有律师为其辩护。我国只有未成年人和判处死刑的被告人法律才要求必须有辩护人，被告人请不起律师的，才由法律援助机构组织的承担法律援助义务的律师提供辩护。但在实践中，由于这类案件律师没有收益且有较大的风险，承担法律援助的律师往往不愿做，许多辩护基本上流于形式。因此，通过强化辩护制度，不仅能够切实保证证人出庭有用武之地，而且能够进一步促进刑事辩护制度的完善。
2.对刑事诉讼程序进行必要的改革，逐步建立犯罪嫌疑人和被告人认罪从轻或者从简的程序，最大程度地减少证人出庭案件的数量。
公正、合理、富有效率的诉讼程序应当是能够有效鼓励尽可能多的犯罪嫌疑人和被告人认罪的诉讼制度。而不应一边是多数被告人拒不认罪，另一边是司法人员对不认罪的犯罪嫌疑人或被告人大搞刑讯逼供。诉讼实践证明，只要犯罪嫌疑人和被告人认罪，就能减少司法机关的侦查工作量，减少证人作证的数量，节约司法资源，被告人也才能获得被害人的宽恕和广大公众的谅解，也才能发挥刑罚的教育、改造和安抚功能。从有些国家看，对被告人认罪的案件，有的即不开庭审理，有的采用简易程序审理，不需要证人出庭作证。像美国历史上最著名的连环杀人案即美国华盛顿州的绿河杀人案，被告人一共杀死了48名妇女，由于被告人认罪，最后被法院减轻判处无期徒刑。有人曾经评论说，如果这个被告人不认罪，警方和控方就必须将每一起犯罪事实都查清，而每一起犯罪都将需要证人和警察出庭作证，仅此一项，政府为这个案件所花费的时间和金钱就会达到创纪录的天文数字，证人出庭的数量也可能达到创纪录的天文数字。尽管如此，弄不好还会搞成像辛普森案件那样的无罪案件，形成事实查不清，被害人不满意，公众不满意，政府劳民伤财的结局。因此，当代两大法系国家已经普遍实行的犯罪嫌疑人、被告人认罪即可程序从简、实体从轻的刑事诉讼制度，值得我们认真研究和借鉴。
总之，解决证人出庭和作证难问题，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等各方面综合加以解决，尤其要注意从证人的角度考虑问题，要以鼓励和教育为主，强制和惩罚为辅，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，使证人作证成为一件本人觉得理所当然，他人倍加赞赏和予以尊重的行为。不能在条件尚未具备之前，过高地加重证人的义务，让作证的不利后果主要由证人自己承担。
胡云腾
来源：华东司法研究网