从我国刑事诉讼结构看律师辩护人地位

王希胜律师

从我国刑事诉讼结构看律师辩护人地位
郭海龙
1996年刑事诉讼法的修改，无疑是中国刑事法治发展史上的重要里程碑。“加强对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，改善其在刑事诉讼中的地位”是此次修订的重要目标之一。修订后的刑诉法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，并赋予律师辩护人在审查起诉阶段的调查取证权。但是十多年的刑事司法实践表明，我国律师辩护制度的发展存在着重大问题。犯罪嫌疑人和被告人不愿意请律师辩护，律师不愿意受理刑事案件，控辩双方地位不平等，律师地位低下等问题严重困扰着当今中国刑事辩护制度的发展。
本文拟从刑事诉讼结构理论入手，结合律师法的最新修订，探讨我国当前律师辩护人地位低下的深层原因及提高刑事诉讼中律师辩护人地位和律师辩护制度发展之出路。
一、我国律师辩护人在刑事诉讼中的地位及其体现
1996年刑事诉讼法的修改，虽然具有很大的进步性，但是在司法实践中并没有得到很好的贯彻落实。因此，实际上刑事辩护的职能不但没有加强，反而被削弱了，更谈不上对犯罪嫌疑人和被告人合法权益的保障。“律师辩护难”问题已经逐渐成为我国刑事司法实践中的痼疾，其主要表现有以下几个方面：
（1）侦查阶段，律师的角色定位不清，权利受限。
首先，1996年修改后的刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，这无疑是一大历史性进步。但在侦查阶段，律师的角色定位仍然不清。律师不仅不具备辩护人地位，甚至连刑事诉讼中“诉讼参与人”的身份都没有明确。律师在这一阶段的诉讼权利仅限于为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、代理进行申诉和控告、代为申请取保候审（如果嫌疑人、被告人已经被逮捕）等程序性事项。“其有限的权利根本不足以改变职权主义之下侦查程序的诉讼格局，即侦查采用秘密、单方面、封闭的方式，侦查活动几乎完全由侦查机构依职权自行主动进行，辩方几乎不能对这种活动的进程实施任何有效的制约”。①
其次，依据刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关的案件情况。但是在司法实践中，律师在侦查阶段的会见难上加难。第一，很多案件中，侦查机关直接不允许律师会见犯罪嫌疑人、被告人。即使同意会见，也是拖延时间，不能在48小时或者5天以内安排会见；第二，侦查机关往往会限制律师同犯罪嫌疑人、被告人的谈话内容；第三，侦查机关多要限制会见的时间和次数。基本上会见时间很短，并且只有一次会见；第四，几乎案件中，侦查机关都要派员在场，对会见予以监视。
（2）审查起诉阶段，律师辩护人权利有限，很难实现。
我国刑事诉讼法第33条规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辨护人”。律师辩护人可以：（1）查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料；（2）同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；（3）经证人或者有关单位的同意，调查取证；（4）申请人民检察院收集、调取证据。但是这些权利在司法实践中往往无法充分行使：首先，律师阅卷权的范围仅限于查阅案件的诉讼文书和技术性鉴定材料，而对于控方掌握的证据材料根本无法获取，不能进行充分的准备，不能实现有效的辩护；其次，调查取证权受到限制，律师必须取得被取证人的同意甚至是检察院的许可，调查取证才能进行，这使得调查取证权的实现变得非常困难。尤其是被害人一方，因为抵触情绪的存在，往往会拒绝提供有关的材料；第三，申请处于控诉地位的检察机关调查取证，更是空谈。
（3）审判阶段，律师辨护人的权利虚化，控辩地位失衡。
由于在侦查以及审查起诉阶段，律师辩护人的诉讼权利难以实现，因此导致在审判过程中，控辩双方的信息不对称，律师辩护人很难针对控方提出的证据材料作出充分的辩护意见。因此，律师辩护意见也很难对法官认定事实和作出裁判起到足够的影响。从而使得刑事审判活动流于形式，刑事审判往往只是对侦查结果及其证据的确认程序，在没有充分准备的情况下的辩护当然也就徒具外表，根本不能保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利。
不仅如此，我国刑法第306条还针对律师在刑事诉讼中的辩护活动规定了“律师伪证罪”。这种以律师辩护人为对象的带有歧视性的罪名，严重限制和束缚了律师行使辩护权的积极性。
二、我国律师辩护人地位低下的刑事诉讼结构根源
从宏观的角度讲，造成律师辩护人地位低下有国民法律意识不强、刑事司法体制以及刑事司法传统等多方面的原因。但是本文仅从刑事诉讼结构的视角加以分析，分析造成我国律师辩护人地位低下的根本原因，并据此对我国刑事诉讼司法改革作出一些建议。
刑事诉讼结构，又称“刑事诉讼构造”或者“刑事诉讼形式”，意指刑事诉讼中控诉、辩护和裁判三方的法律地位以及相互之间的法律关系。②控诉、辩护、裁判三方主体的法律地位以及他们之间的相互关系是刑事诉讼结构理论的核心内容。
从司法实践上看，我国的刑事诉讼属于典型的“流水作业”式的构造。③公安机关、检察院、法院三个机关在侦查、审查起诉以及审判三个环节之中分别进行流水作业式的操作，通过前后的相互配合和相互补充，共同致力于完成刑事诉讼法的任务。
从立法上看，我国现存的刑事司法程序存在的最严重的问题之一就是控辩不平等。④这样的诉讼结构是我国律师辩护人的地位低下的重要原因，主要表现在以下几个方面：
第一，我国宪法和刑事诉讼法规定了公安机关、检察机关和法院分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法原则。这实际上显示出我国法律将公检法三机关都视为国家司法机关的立法意图。首先，这体现了控辩双方地位的不平等，辩护方明显处于弱势地位；其次，这体现出控诉机关与裁判机关共同作为国家机关对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉，违背了控审分离的现代刑事诉讼基本原则。因此，在中国的刑事诉讼中不可能形成以司法裁判为中心的裁判格局，必然会形成三机关流水作业式的诉讼格局。律师辩护人面对控诉机关和审判机关的联合追诉，为犯罪嫌疑人、被告人辩护十分困难，其地位低下自在其中。
第二，在我国刑事诉讼审前程序中，没有法官可以对公安机关和检察院的刑事追诉活动就行有效的监督与控制。即使侦查机关和审查起诉机关的追溯活动违反法定程序，也不会由法院对其做出制裁性措施。因此，公安机关和检察机关在审前的侦查活动中，几乎可以自主采取一切强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的基本权益进行限制或者剥夺，不受任何外部司法机构的授权与审查。即使辩护方可以对公安机关和检察机关的措施提出异议，但也只是事后的补救，没有必要的中立性与及时性。这直接显示出我国刑诉法规定的侦查程序和审查起诉程序完全是一种以刑事追诉为目的的行政化程序，竟然在本质上不属于“诉讼程序”。⑤
既然犯罪嫌疑人、被告人在侦查程序等审前程序中完全处于被追诉的地位。尚不具有辩护人地位的律师在审前程序中的权利就难以得到保障，其发挥的作用就更为有限。
第三，在法庭审判程序中，由于我国目前并没有建立起针对程序性问题的司法裁判活动，因此对审前活动的司法控制严重不足。即使辩方在庭审中明确提出对某一证据表示异议，法院也不会针对此问题做出任何的程序性裁判；其次，追诉机关的案卷材料对法院的裁判有决定性的影响。根据我国宪法和检察院组织法的规定，检察院是以“国家法律监督机关”的身份作为控诉机关参与到刑事诉讼中来的，不仅其地位直接高于代表被告方利益的律师辩护人，更导致其作为控诉方的意见容易被法院接受，而律师辩护人的辩护意见往往得不到充分的采纳。
第四，从整个刑事诉讼程序的运行来看，公检法三机关享有更大的程序主导权。只要发现案件事实不清，证据不足就可以随时推动程序的“逆向进行”：审查批捕阶段以及法庭审判阶段都可以“退回补充侦查”、检察机关在庭审阶段可以“撤回起诉”以及二审法院可以发回重审。而作为当事人的犯罪嫌疑人、被告人则被任人摆布，超期羁押现象是这种程序主导权的必然结果。从程序主导权的掌握来看，犯罪嫌疑人与被告人地位十分被动，因此作为其利益代表的辩护律师也十分的被动，没有积极行使权利的可能。
三、律师法的修改对律师辩护人地位的影响
2007年10月28日，十届全国人大常委会第30次会议通过了《律师法》的修改。律师权利得到了进一步的保障，这对于提高律师辩护人的诉讼地位，加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，并进一步实现控辩平等与审判中立起到了促进作用。
律师法的修改对律师权利的完善与保障，对于改善律师辩护人的地位，保障被告方的权益具有积极意义。这主要体现在以下几个方面：
第一，完善了律师执业的各项权利，改善了律师执业的司法环境，有利于解决律师执业的“三难”，即会见难、阅卷难、调查取证难的问题。
（1）新《律师法》第33条对律师会见权作出完善。首先，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不再需要经过侦查机关的批准，只需凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人，了解有关的案件情况；其次，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，即侦查人员不再对会见的谈话内容予以过问和监督。
（2）新《律师法》第34条对律师的阅卷权作出完善。首先，从阅卷的内容范围上有所扩展。律师辩护人不仅仅是可以查阅“跟案件有关的材料”，而是只要律师认为与案件有关的诉讼文书及案卷材料，都有权查阅、摘抄和复制；其次，律师阅卷权力度有所扩大，对有关的案卷材料除可以查阅、摘抄以外，还都可以复制。
（3）新《律师法》第35条对律师调查取证权作出完善。律师辩护人可以根据案情需要，申请法院、检察院收集、调取证据，不再需要经过“有关单位和个人的同意”，确保了律师调查取证权的实际可操作性和实现的现实可能性。
第二，新律师法增加了律师执业活动中的人身保护内容，突出明确了律师职业豁免权。不仅人身权利不受侵犯，而且除发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论以外，律师在法庭上发表的代理和辩护意见不受法律追究。
四、提高律师辩护人地位的刑事诉讼结构视角
尽管《律师法》的修改对律师辩护人的权利作出进一步保障，从制度完善的角度讲，这是非常必要的。但是任何一项制度设计都是在一定的理念支撑之下的，所以除了进行一系列的制度完善之外，还必须从根本的刑事诉讼理念出发，来对刑事诉讼结构做出根本性的指引。
（一）真正确立无罪推定原则
作为现代法治国家普遍承认和确立的一项刑事诉讼基本原则，无罪推定已经成为刑事程序民主概念的核心。刑事辩护制度的确立及发展也是以无罪推定原则的确立为前提的。
1、无罪推定在刑事诉讼中有重要的理论意义
首先，无罪推定原则是犯罪嫌疑人和被告人诉讼主体地位确立的前提，也是辩护权确立的前提。正因为被指控人被推定为无罪的身份才使其可以享有以辩护权为中心的各种诉讼权利，真正建立起控辩对抗的诉讼机制。其次，无罪推定是设定刑事诉讼证明规则的基础，辩护是被指控人的权利而非义务。无罪推定必然引伸出，所有的证明被指控人有罪的证据都必须由指控方提出，如果不能证明被指控人有罪，那么其就是无罪的，因而证明责任是由控诉方承担、被告人不承担证明责任、疑罪从无这些基本原则就是必然的了。因此，也才使得被指控人的变化权得到进一步的正当化。
2、应该及时修订现行法律中与无罪推定原则相悖的规定
可以说我国刑事诉讼法第12条的规定是对无罪推定原则合理内核的吸收和借鉴，对于我国的刑事诉讼结构的合理化是很有意义的。但是在现行的刑事诉讼法中，仍然有着有罪推定与无罪推定的冲突。最为明显的有两条规定需要修改：一是第93条犯罪嫌疑人和被告人“如实回答义务”，这明显违背了证明责任由控诉方承担的基本原则；二是第128条犯罪嫌疑人和被告人不讲真实姓名、住址，身份不明的，从查清身份之日起计算侦查羁押期限，这明显是对该种犯罪嫌疑人的有罪推定，需要修改。
（二）真正实现控辩平等对抗，实现审判中立
合理的刑事诉讼结构必然要求实现控辩平衡。因为侦控机关与司法机关本身在刑事诉讼结构体系中就处于强势地位，所以要提高律师辩护人的地位，除本身加强对辩方权益的保护之外，还必须对控方的追诉活动和裁判方的裁判活动加以必要的规制才能从根本上实现控辩平等、控审分离和审判中立，才能更好的实现刑事诉讼的目的和任务。
首先，要对由侦查机关独立进行的审前程序进行改造。设立由不承担追诉职能的中立的司法机构，对公安机关以及检察院的追诉活动进行司法授权与审查。建立起真正意义上的审前的控辩裁三方组成的“诉讼格局”；其次，要切断审前程序与审判程序的因果关系。严格贯彻直接、言辞审理原则，真正使庭审程序成为决定案件结局的关键阶段；再次，要对检察机关的角色重新定位。使其不再同时承担司法监督以及刑事追诉两项相互冲突的诉讼职能。
其次，我国刑事诉讼的司法实践中，法院在一定的程度和范围之内还承担着追诉职能，因为在有些时候法院负有一定的证明责任。要实现律师辩护人地位的提高，首先必须贯彻控审分离原则。使得法院必须成为完全的中立的裁判者，不承担任何追诉职能，不主动启动任何诉讼程序；第二，法院作为裁判者必须具有独立性，真正实现司法的独立。
总之，要想彻底改变我国律师辩护人地位低下的现状，不能仅仅从具体制度上入手，以实现控辩平衡的刑事诉讼结构来提升律师辩护人的诉讼地位。还必须从根本的刑事诉讼理念层面上作出根本性的改革，才能真正的促进律师辩护人地位的提高，促进我国刑事辩护制度的发展。
【注释】
作者简介：就读于上海交通大学法学院，为2007级诉讼法学（刑事诉讼方向）硕士研究生。
①陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000.336.
②李心鉴：刑事诉讼构造论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.7.
③陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.333.
④马贵翔，倪泽仁：从刑事辩护萎缩看辩护律师诉讼地位的提升[A].陈卫东“3R”视野下的律师法制建设[C].中国检察出版社，2004.
⑤陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.344.
来源：北大法律信息网