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论被追诉单位参与刑事诉讼的方式

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发表于 2012-4-13 12:34:41 | 显示全部楼层 |阅读模式
在我国,1987年7月1日起施行的《海关法》首次规定单位可以作为犯罪主体,现行刑法也对单位犯罪及其刑事责任作了相应的规定。随之产生的问题是:被追诉单位如何参与刑事诉讼,亦即其参与刑事诉讼的方式如何?这个问题,1996年修订的刑事诉讼法并未涉及,不过最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》做了若干规定。单位不是自然的生命体,而是一定的社会组织在法律上的人格化,其行为必须通过自然人以一定的方式加以实施。被追诉单位参与刑事诉讼的方式问题,实际上就是由什么人代表其参与诉讼的问题。笔者拟就此问题作简要探讨,并求教于方家。
0 F  D) M0 F" Q3 ~# e' r 一、对若干国家相关立法的考察
3 f# \, Z8 F+ l& l% U 英国、澳大利亚、新西兰等普通法系国家一般规定由犯罪法人的诉讼代表人代表法人参与诉讼。这里的诉讼代表人是指“受法人正式委派、代表法人去做法律上准许法定代表人做的任何行为或任何事情”,法律并未明确规定哪些人可充当这种代表人。这种参与诉讼的代表人,是相对独立的诉讼主体,不是法人的法定代表人。
0 b: Q' |* W' W- ^% u 日本刑事诉讼法第27条规定:“被告人或嫌疑人为法人时,由代表人代为诉讼行为。数人共同为法人的代表时,各自代表法人进行诉讼行为。”根据该法第29条的规定,如果法人是嫌疑人或被告人没有代表人时,法院应当依据检察官的请求,或者依职权,为其选任特别代理人;该特别代理人在代表法人嫌疑人或被告人进行诉讼行为的人产生以前执行其职务。由此可见,日本诉讼代表人制度中的诉讼代表人实际是法人的法定诉讼代表人,只有当法人没有诉讼代表人时,才由法院为其选任特别代理人充当其诉讼代表人,且该特别代理人是临时的。韩国的做法与日本在诉讼代表人制度上相类似,两国犯罪法人参与诉讼的方式,实行的都是以“指定诉讼代表人”的“法定诉讼代表人”制度。8 l! p  h9 d9 k  T% i
法国在犯罪法人参与诉讼方式方面具有自己的特色。根据法国刑事诉讼法典第706条的规定,对法人起诉时是以起诉时法人的代表为被告,该法人代表在诉讼过程中代表法人。基于同样或相关的犯罪事实需要对法人的代表个人起诉的,大审法院院长应指定一个法定代理人代表法人。在诉讼过程中可以更换法人代表。如果法人没有合格的人代表,应检察官、预审法官或民事当事人的申请,大审法院院长将指定一名法定代理人代表法人。$ m; W; ?; \% E3 e- _4 ?3 }) S
我国现行刑事诉讼法对单位参与诉讼的程序未作任何规定。但是,最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中,专章规定了“单位犯罪案件的审理程序”,构建了单位犯罪案件的诉讼代表人制度,即所谓“法定诉讼代表人”和“指定诉讼代表人”相结合制度:代表被告单位出庭的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪的直接负责的主管人员的,应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭;被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的,人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。我国的诉讼代表人制度借鉴了国外的一些做法,同时又略有改进,实质上与代理制度在某种意义上更为接近。“法定诉讼代表人”制度与日、韩、法等国的做法一样,由法人的法定代表人充任。“指定诉讼代表人”的初衷则与法国的“指定诉讼代理人”相似,都是法定的诉讼代表人因同一法人犯罪而被刑事指控;但在指定主体上,二者又有不同:法国的指定诉讼代理人由法院确定,我国的指定诉讼代表人的权力由检察院行使
' [/ L/ |% K" ^: O0 Z) u) x 二、理论争鸣及评析
, d/ u. q8 \5 q9 }* v 被追诉单位参与刑事诉讼的方式问题,其核心是由一个具备什么资格的自然人代替被追诉单位进行诉讼。关于这个问题,诉讼法学界有四种观点:
1 W+ @8 J- E; |: {' h (一)缺席判决或直接判决说6 s; \; a/ O6 R; z4 P
有学者提出,追究单位的刑事责任,不以单位派员参加诉讼为必要程序,对单位不派员到庭的,法院可以在查清事实后,在宣判直接责任人刑罚的同时对单位的刑罚一并作出判决。这是在目前的司法实践中常见的观点和做法。[1]这种缺席判决或称为直接判决的方式,笔者认为存在着许多弊端。且不说缺席判决制度在目前我国的刑事诉讼制度中还未得到认可,与刑事诉讼的直接言词原则相违背。即使是在承认缺席判决制度的国家,其适用的条件也是极其严格的,因为该制度在某种程度上剥夺了被告人的辩护权。缺席判决制度的适用,最常出现的情况是被告人不能到案而又必须作出判决。单位犯罪案件显然并不属于这种情况。此外,缺席判决或直接判决说只关注审判程序,并没有解决在侦查、起诉程序中被追诉单位如何参与刑事诉讼的问题,其观点在理论上和实践上都不周延。8 u1 d) N8 n: w& V
(二)法定代表人说2 b/ ~3 i' f3 f* B0 K
英国17世纪设立法人犯罪之初,认为法人负刑事责任的根据在于,法律把履行某些特定义务的责任只归于法人而不是归于它的个别成员或者代理人,因而只处罚法人而不处罚直接责任人。[2](P38)在这种单罚制的情况下,法人的刑事责任与民事责任追究的方式一样,都可以由其法定代表人代为参与诉讼,法定代表人不以自己的名义参与诉讼,不论诉讼结果如何,都由法人承担相应的法律后果,所以代表人完全可以从法人利益的角度出发,代表法人进行刑事诉讼。而在双罚制的情况下,有学者就单位犯罪中的法人犯罪提出“法定代表人说”,一是由被诉犯罪单位原法定代表人参与诉讼,二是由继任的法定代表人参与诉讼。与此相近的观点还有,“实行诉讼主体与犯罪主体一体化,即确立法人犯罪时由法人的法定代表人代表法人参与诉讼的制度。”[3]此种模式的局限性很大。! @4 r) l: ^: h' y4 F$ h! _) O& R
其一,目前我国刑法实践和理论通说认为,无论是单罚制还是双罚制的案件中,主管人员和其他责任人员承担刑事责任的前提是单位构成犯罪,单位与其主管人员和其他责任人员都受到否定性评价,而不是只有单位或者只有主管人员和其他责任人员受到否定性评价。法定代表人说在单罚制案件中的做法不符合现代的理论和实践。5 h$ u) N4 u  ^" e- v
其二,如果原法定代表人同时也是单位犯罪的直接责任人——这是相当常见的,其本身也是犯罪嫌疑人或者被告人,其个人利益与单位的利益可能是同向的,也可能是异向的。不论是哪一种情况,总是存在着责任分担的问题,尤其是在实为个人犯罪而打着单位的旗号推卸责任的情况下。这样的身份决定了该法定代表人不能代表被诉单位参与诉讼。即使他能公私分明,在刑事诉讼中,其人身自由往往受到限制甚至剥夺,由其代表单位参与诉讼也是有相当的困难,甚至成为不可能。8 z, Y) k3 E/ _7 ?4 T# h' c
其三,继任的法定代表人不了解案情,必须要向单位参与犯罪的人了解,但是法定代表人属于当事人一方,按规定不得与犯罪嫌疑人和被告人接触,从而无法了解案情。有人或许会认为可以向公安司法机关了解案情,这更是违背了诉讼常识。因为只有犯罪嫌疑人、被告人向公安司法机关供述,哪有犯罪嫌疑人、被告人(继任的法定代表人代表被追诉单位)反过来向公安司法机关询问案情?更何况公安司法机关掌握的案情不一定客观全面。况且,如果继任法定代表人不能及时确定,也不利于被诉单位合法权益的保护。; c1 k1 n( m% Y+ g1 s+ l
(三)诉讼代表人说
$ N, Z" W$ {) {. W 相对于法定代表人说的局限,有学者提出了“诉讼代表人说”:不限于法定代表人,而且可以由单位中熟悉案情且没有参与犯罪的人代表被追诉单位参与诉讼,并认为“确立被告法人诉讼代表人是追究法人刑事责任的前提,也是现代诉讼民主和进步的必然要求”。但反对者认为这种观点仍不尽完善。且不说“诉讼代表人”这一术语和民事诉讼法上的一方多个当事人代表的“诉讼代表人”字面一致,极易产生误解和歧义,即使按提出者的本义就是指代表单位参与诉讼的人来理解,也并没有根本解决法定代表人说存在的问题;并且,被诉单位其他了解案情的人应被优先置于证人的诉讼地位,不能再代表单位在同一案件中充当另一诉讼参与人的角色;而单位中不了解案情的其他人实在没有担任诉讼代表人的特殊意义。[4]$ D' ]: D; e* W7 w
诉讼代表人说还进一步论述了诉讼代表人的诉讼地位及其在刑事诉讼中的权利、义务。 “……被告单位的诉讼代表人代表单位进行诉讼活动,其权利来源于单位的正式授权,不是作为个人嫌疑人或被告人、为维护本人的利益而参加诉讼活动,而是以单位的名义,代表单位的利益并在单位授权范围内从事诉讼行为,他本人一般也不承担诉讼的后果,因而他不是嫌疑人、被告人……应当成为一种独立的诉讼参与人,具有独立的诉讼地位……有义务承受强制措施……”[5](P71-72)这种观点,笔者认为起码存在以下两个矛盾:首先,诉讼代表人“以单位的名义,代表单位的利益并在单位授权范围内从事诉讼行为,他本人一般也不承担诉讼的后果”——这正是诉讼代理的特点,而代理人是依附于被代理人的,是被代理人的“代言人”,何来“独立的诉讼地位”?其次,根据我国的刑事诉讼理论,强制措施是针对犯罪嫌疑人的人身自由所进行限制或者剥夺,诉讼代表人既“不是嫌疑人、被告人”,焉能让其“承受强制措施”?这于刑事诉讼法理不通。, |9 m! |( V, h: B& e, O4 P
(四)诉讼代理人说
  h% \/ x$ Z5 ?. z" l 有学者提出将刑事诉讼的代理制度进一步扩大到单位犯罪,即确定单位为犯罪嫌疑人或被告人之后,由适当人选代理单位参与诉讼,认为这是“解决被诉犯罪单位参与刑事诉讼的理想方式”,并论证了其可行性。该学者还进一步提出,诉讼代理人可以由法定或者委托产生,法定产生的包括法人单位没有参与犯罪的法定代表人、继任的法定代表人,以及非法人单位的主要负责人;委托产生的包括律师、被诉单位推荐的与案件无关的人;但如果法定代表人代表单位参与诉讼,其诉讼地位是诉讼代理人,而不是法定代表人。[6]
5 d* f# Z5 E8 n8 J 该学说有以下几个可取之处:首先,由于诉讼代理人受被追诉单位委托,以维护被追诉单位的合法利益为目的,由其代理参与刑事诉讼,可以避免缺席判决说的负面影响,即因缺席审判而给被追诉单位可能造成的不应有的损害。其次,诉讼代理人有完全的人身自由,像法定代表人那样因公务繁忙而无暇顾及案件进展,或者因案情关系而不便或不能参与诉讼等情况不会出现。最后,如前所述,被追诉单位与诉讼代表人实际上是委托与被委托的代理关系,诉讼代表人的作用完全可以由诉讼代理人实现,而诉讼代理人较大的自由度,更有助于明辨责任,保护被追诉单位的合法权益。
( E9 I" H" m# Y% u! x6 d 当然,有学者提出不同意见,认为该学说存在以下值得商榷之处:一是我国刑事诉讼法规定的被告人只能委托辩护人而非代理人共同行使辩护权;二是诉讼代理人代理被追诉单位参与刑事诉讼,容易与辩护人、附带民事诉讼被告人的代理人相互混淆,也容易造成角色混乱;三是如果被追诉单位在刑事诉讼中既要委托诉讼代理人,又要委托辩护人(尤其是委托辩护律师),而委托的辩护律师的工作往往涵盖(并多于)诉讼代理人的工作,这对被追诉单位来说显然是人力物力的浪费。[7]& h$ [* b5 @. u! z. a! {5 f
三、被追诉单位参与刑事诉讼的方式:诉讼代表人制度
/ U; k* _8 h7 I “缺席判决或直接判决说”和“法定代表人说”都存在着不可克服的缺陷,前者剥夺了被追诉单位参与诉讼的机会和诉讼权利,后者则未考虑实践中法定代表人本身往往也是单位犯罪案件中的嫌疑人、被告人。比较“诉讼代表人说”和“诉讼代理人说”,二者都肯定了法定代表人代表被追诉单位参与刑事诉讼的合法性和可能性,同时也都意识到在法定代表人不能参与诉讼时应由符合一定资格和条件的其他人代为参加,二者都试图设计出一种将被追诉单位导入刑事诉讼程序的合理方式,都有许多合理的地方。
0 ]  b8 e2 l0 o8 s( _) s2 Z2 N+ i. L 分析并比较了各国做法和各种理论观点之后,我们可以得出如下结论:在主管人员未涉嫌犯罪的单位犯罪案件中,由主管人员代表被追诉单位参与诉讼,这在理论上是说得通的,在实践上是可行的。问题在于:当主管人员同时也在单位犯罪中涉嫌犯罪的时候,应该由谁、以什么诉讼身份代表被追诉单位参与刑事诉讼?
6 t8 }& H2 X# G# B) l0 w. ` 笔者认为,解决这个问题的关键在于弄清楚被追诉单位在刑事诉讼中可能进行哪些诉讼活动,这些活动应该如何通过自然人以何种方式进行。( m/ {! W1 x5 _0 q7 x2 F9 h6 s  B1 C
首先,单位作为一个社会组织,虽然其行为需要通过自然人来实施,但自然人实际上是在执行单位的意思。单位有其意思形成机制,如股东(大)会、董事会等决策机构的议事机制。单位的意思决定着意思执行者的执行行为,只要有人来执行单位的决策,单位的行为便可表现出来。因此可以认为,在刑事诉讼中,只要有决策机构存在,被追诉单位的意志和行为,可以通过任何执行其决策的自然人来表现,并不限于法定代表人或高级职员。1 Y# q3 G5 Y0 v: n3 s
其次,在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人实施的诉讼行为不外乎以下几种:供述和辩解,签收诉讼文书,收集、申请收集、提供、展示证据,承受强制措施,出庭,聘请律师辩护人协助进行辩护,自我辩护,申请回避,进行申诉、控告,提出上诉,承受刑罚等等。这些行为当中,如承受强制措施、刑罚等被动行为,都可以由被追诉单位亲自承受,亦即公安司法机关可直接作用于其上,无需自然人代为承受;其他行为,则都可以在单位决策机构的授意下,由任何自然人作为形式上的嫌疑人、被告人来实施。因此,只要是有人身自由、受单位委派的人即可以被追诉单位的名义代表单位参与刑事诉讼,该单位与自然人之间是委托与被委托关系。这也正是“诉讼代表人说”和“诉讼代理人说”的实质。“诉讼代表人说”和“诉讼代理人说”之间的不同只是具体操作上的不同而已。于前者,代表被追诉单位参与刑事诉讼的只能是单位的法定代表人或者主要负责人或其他负责人,或者是本单位的高级职员等,限制较为严格;于后者,则还可以是其他受被追诉单位委托的人。
& n. h, Z4 P6 f' |$ ^1 M 因此笔者主张:代表被追诉单位参与诉讼的自然人,在称谓上,以“诉讼代表人”为佳,这既揭示了该自然人与单位是代表和被代表的关系,又符合各国司法实践的通常做法,而且可以避免扩张诉讼代理制度带来的混乱;在范围上,只要是有能力接受委托、不是本案的嫌疑人、被告人、证人即可担任。至于“诉讼代表人”与民事诉讼中团体诉讼中的诉讼代表人称谓相同,这并无大碍,因为在不同的部门法学领域,我们并不能要求其所使用的法律术语的内涵一致。笔者主张以此构建我国的被追诉单位参与刑事诉讼方式的制度——诉讼代表人制度,其内容主要包括:4 @6 [! G; c# ]+ ^) b# k
(一)诉讼代表人的诉讼地位
0 ~* X% H& ^6 R8 P. i 诉讼代表人受被追诉单位的委托,是其代言人,而不是案件的嫌疑人、被告人。如果说诉讼代表人有独立的诉讼地位的话,也仅仅是因为其以被追诉单位的名义而在形式上具有独立的诉讼地位。他本身参与诉讼、作为诉讼行为实际实施者,是依附于被追诉单位的。诉讼代表人在刑事诉讼中所行使的权利、所履行的义务,从本源上来说都是来自于被追诉单位,是基于委托关系而从被追诉单位那里取得的。这正如最高人民法院上述的司法解释所规定:“诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。”这样的关系,也正是诉讼代表人区别于辩护人之处,尽管有时候在表面上诉讼代表人和辩护人一样都在行使辩护权为被追诉单位的合法利益而辩护。
( \) n3 a& ^& C1 j* p0 l$ g (二)诉讼代表人的权利义务# A; l' r* L+ q6 q6 `% L. ^" z
诉讼代表人代表被追诉单位参与刑事诉讼,行使可以由其代为行使的被追诉单位的诉讼权利,如调查取证权、辩护权(被追诉单位的自我辩护权)、申请回避权、上诉权、申诉权等;他不享有并行使基于辩护人的诉讼地位而享有并行使的诉讼权利,如庭前查阅案卷、会见犯罪嫌疑人或者被告人、了解案情等等。诉讼代表人在刑事诉讼中履行可由其代为履行、代为承担的作为和不作为诉讼义务,如依法出庭,参加刑事诉讼活动,遵守诉讼秩序、保守秘密,不得毁灭、伪造、隐匿证据或与自然人被告及单位的其他人员串通损害单位的合法权益等等;不得要求诉讼代表人承担专由犯罪嫌疑人、被告人承担的诉讼义务,如承受强制措施。. h; n) S% g, ~
黄南清
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