论判例在刑事审判中的指导性与局限性

王希胜律师

刑事判例是指从各级法院所办案件中通过一定的程序选出，并通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在审判相同或类似案件时，予以遵循或者作为参考、借鉴的一些具有典型性且制作良好的刑事判决和裁定。
一、判例在刑事审判中的指导作用
1、解释刑法
由于我国刑法规定比较原则，而社会犯罪则是形形色色。为了使法律条文准确地适用于具体犯罪，虽然立法机关已制定一些司法解释，从法理上加以具体化，但仍然存在过于原则，不够形象的弊端，为此有关法院公布了一些较具代表性的刑事判例，将抽象的刑法条文具体化，以解释刑法，更好地适用刑法。比如《最高人民法院公报》定期公布的一些案例，以具体的判例形式对刑法条文作了生动、直观的解释，但是判例对刑法的解释效力远不及立法解释和司法解释。笔者认为，刑事判例可以作为立法解释和司法解释的有益补充，其所解释的对象是司法实践中的个案，解释方法是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则，故其实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。
2、实现刑法适用上的统一平衡
实践中，人们对裁判不公的认识主要来源于相同或相似的案件事实却有不同的量刑结果。法院公正司法，坚持先例必须是一个规则而不是一个例外，因此在案件基本事实相同、基本量刑情节相同或相似的情况下，要求一个相同或相似的量刑结果，是法律公正性的基本要求，应当成为刑法适用的永恒追求。刑事判例在此方面可以发挥重要作用，定罪方面，由于条文规定简单，罪与非罪，此罪与彼罪较易产生争议，公布一些疑难复杂判例，有利于消除分歧，统一认识；量刑方面，各级各地法院常因地域、传统等原因，易出现一些偏差，公布判例，则可使法官在量刑时有一个具体、直接的类比样板，从而达到量刑的统一性。可见，刑事判例是实现刑事统一和量刑平衡的重要途径。
3、具有预测性
行为学研究表明，人们在日常行为中总是具有把先前事件作为后来事件的范例，或者用先前事件支配后来事件或证明后来发生的相似情况的倾向，因此，人们在处理问题时往往会参照前人的解决办法。在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例。通过判例，每个人都可以清楚地知道相关的法律内容，从而作出对当事人有利的防御步骤，保障被告人的合法权益。威廉?琼斯曾说过：“除非法院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情况下，就是律师也无法知道如何提供咨询”。可见，判例的具体性可以弥补法律规定的抽象性，从而形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，人们可以从判例所表述的法律规范中预先知道行为的性质（合法或违法）以及应当承担的法律责任。
二、判例在刑事审判中的局限性
（一）创制刑事判例的主体及效力不明确
1、各级法院是否都有权创制刑事判例？
笔者认为，在我国的四级审判体系中，各级法院都有按照各自审级和辖区审判刑事案件的权利和义务。各级法院审判的刑事案件都有可能在以后出现类似情况，基层法院审判的案件可能在中院、高院以及最高法院都未曾出现过，因此案件不管是一审生效，还是二审生效，其判决结果都可以作为判例存在，但效力不同，其适用范围仅限于各自的管辖范围，同时必须遵守下级服从上级的原则：即上下级法院就相同或相似的案件所创制的判例发生矛盾或冲突时，必须执行上级法院的判例；下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。
2、创制刑事判例的主体是否只限于最高人民法院？
刑事诉讼法规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件；第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理；合议庭对事实清楚的上诉案件可以不开庭审理；对检察院抗诉的案件，应当开庭审理。此规定决定了最高人民法院很少开庭审理刑事案件，其主要职责是进行审判理论和实践研究，监督和指导地方各级人民法院、专门人民法院的审判工作，复核死刑案件，因此在其日常工作中，写批复、作解释、下指示的现象比较普遍。如果只有最高人民法院创制刑事判例，则刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践的需要。
3、刑事判例的创制权能否归属于检察机关？
全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中运用法律、法令的问题。检察机关可以根据审查情况，确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人。其所作解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志,审判机关却不能据此制作刑事判决，更不能从中选择符合要求的刑事判例。因为刑事判例归根到底是一种刑事判决或裁定，它必须符合刑事判决或裁定的所有要素和规范要求,所以刑事判例创制权不能归属于检察机关，包括最高人民检察院。
（二）刑事判例不能适应审判实践的需求
由于《最高人民法院公报》上刊登的刑事判决数量很少;一些判决结果往往较为简略，缺乏对案件事实的精辟分析;判例中的案情过于具体化、特定化，且判例在运用时，只重视过去、现在、将来这种时间上的纵向平衡，同类案件不管发生在什么时间都得到同样处理，而忽略地域上的横向平衡，因此判例远远不能满足审判实践的需要。
笔者认为，《最高人民法院公报》及最高人民法院主办的《刑事审判要览》、《刑事审判参考》上刊登的判决、裁定，均应成为首选，其次是省高院编发的《参阅案例》，再次是中院审判的案件，最后是本院和同级的他院审判的案件。从判例（案例）效力来看，就组成一个金字塔式的集合，效力最高（居于塔尖）的是最高人民法院，效力最低（居于塔基）的是基层人民法院，居中的是省院和中院；从判例（案例）数量来看，则组成一个倒金字塔式的集合，数量最多的是基层人民法院，数量最少的是最高人民法院，居中的是省院和中院，这样，从质量和数量两个方面均能满足审判实践的需求。
（三）刑事判例的选择标准不明确
如何从数量众多的判决、裁定中选出判例？笔者认为，必须明确选择判例的标准，即该判决、裁定在定罪及法定刑适用方面，对于司法实践是否具有指导意义？这里的法定刑适用是指是否认定属于“情节较轻”、“情节严重”等情形，而不是简单讨论一个相同或相似的案件是判五年正确还是判七年正确，开展此方面讨论没有意义。因为我国各地区经济发展不平衡，不同法院对犯罪数额相同或相似的案件，判决存在量刑差异是正常现象，所以选编刑事判例，必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中进行筛选，而且所选编的判例必须对刑法的解释和适用具有某种创见性。
（作者单位：朱美凤于焱江苏省泰兴市人民法院）
来源：中国法院网