简论刑事辩护质量的控制

王希胜律师

一国刑事辩护制度的发达与完善程度对于该国刑事司法公正状况的价值是不言而喻的，诸多国家刑事司法现代化过程的经验以及我国自文革浩劫结束后的三十年法治建设的进程均表明，刑事辩护制度是刑事司法公正得以实现的、不可或缺的一环，甚至不少人士更加尖锐地指出，刑事辩护制度是衡量一国刑事司法发展水平的一项基本指标，辩护制度的发达程度直接说明了一国刑事司法公正的实现程度。值得庆幸的是，过去二三十年的法治建设道路上，中国的刑事辩护制度始终受到了理论界与实务界的高度关注，为争取更多的、更好的辩护权实现机制的趋向一直是我国刑事辩护制度发展的大方向，无论是1996年刑事诉讼法修改后解决律师辩护三难、五难的努力，还是2007年新律师法不惜破坏“立法形式正义”[1]而对刑事辩护制度的完善做出的杰出努力，都是对扩大与实现辩护权面向上的进步。
然而，这种扩大、实现辩护权的良好初衷能否完全实现还需要经过更加细致的推理与研判过程。刑事辩护权设置的根本目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，律师辩护权利的扩大与落实能否实现保护犯罪嫌疑人、被告人个人合法权益的最终结果，不仅仅取决于律师辩护权的执业环境，还要取决于刑事辩护的质量。长期以来，多数人的视角从保护犯罪嫌疑人、被告人权利的基点出发着重于加强律师辩护，而对律师辩护的质量如何缺乏足够的关注，久而久之，似乎一提律师辩护就是要加强保护、落实各项法律规定、解决各项辩护难问题，而对于刑事辩护制度自身对于其应有目标的实现程度，即到底在多大程度上保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益这一问题并没有很好的回答。刑事辩护质量这一问题实际上阐明的是辩护律师基于当事人的委托所承担义务的实现状况，从本质上看，归属于律师义务的范畴，它强调的是律师代替当事人刑事辩护权必须承担的相应义务，是通过辩护权的行使实现当事人权益保障目标的重要支撑机制，因此
对刑事辩护质量这一长期为人忽视的问题展开研讨具有相当的必要性。本文将首先就辩护质量与外部执业环境之间的关系略作分析，以期进一步论证研究刑事辩护质量在时下中国的必要性；接下来本文将依次探讨质量控制机制的主体、控制机制的形式与标准以及质量瑕疵情形下的后果等构成辩护质量控制机制的各项要素。
一、刑事辩护质量与律师辩护执业环境
过去十年的刑事辩护实践表明，律师辩护执业环境的欠佳在一定程度上已经成为了妨碍刑事辩护质量提高的一项重要因素。刑事辩护的高风险、低收费与数项刑事辩护难的执法阻碍因素，在一定程度上限制了高质量的刑事辩护案件数量。的确，刑事辩护的执业环境会影响到刑事辩护的质量，然而值得注意的是，刑事辩护质量与律师辩护环境在相互联系的同时，又是独立存在的两个问题，因为刑事辩护质量既依赖于刑事辩护律师的客观外部条件，同时又依赖于律师自身执业态度与技能。律师执业环境的好坏是一个动态值，因案不同、因地不同，且即使在同样不尽如人意的执业环境中，仍然存在刑事辩护质量好坏的评估问题。不能由于律师辩护执业环境的欠佳就否定刑事辩护质量控制机制的存在价值；不能将律师辩护质量低下的现象全部归结为律师执业环境的不尽如人意；更不能由于强调加强辩护权的保障就排除对辩护质量本身的控制。
以法官听取律师辩护意见为例，司法实践中既存在部分法官不善于甚至不屑于听取辩护律师意见的现象存在，“你辩你的、我判我的”现象不同程度地存在。问题的另一方面是，也不乏部分缺乏职业精神的律师在法庭审判中仅仅会套用“初犯、偶犯、认罪态度好”的三段论式的辩护意见，“一份辩护词天天讲”，[1]律师法庭发表意见的质量亟待提高。[2]在这一问题上，既有执业环境不佳的客观情况，也有律师自身辩护质量不足的现实问题，不能将所有律师自身辩护质量存在的问题全部归结为执法环境的问题。
值得指出的是，近年来律师执业的质量包括刑事辩护质量也暴露出来诸多问题并得到了律师主管机关甚至党中央的高度重视与关注，前任司法部部长张福森曾经开诚布公地指出：“据调查，在从事诉讼业务中，律师与司法人员拉关系具有普遍性；请吃饭、送钱、送物，办关系案、金钱案现象呈上升趋势。···有的律师责任感不强，不能恪尽职守，工作敷衍了事，拿钱不办事”。[1]上述问题产生的原因是多方面的，既有职业道德与执业纪律约束的不足，也反映出律师执业质量包括刑事辩护质量低下引发的相关问题。这其中的许多问题纯粹属于律师自身的问题，与执业环境没有必然的联系，需要从律师执业质量、辩护质量的角度寻找解决方案，而不应一味地以执业环境差为借口，放弃对执业质量的改善努力。
从执业环境对辩护质量的消极影响的角度来看，欠佳的执业环境的确在一定程度上阻碍了律师刑事辩护质量的提高，部分律师以及部分当事人更多地关心律师执业素质之外的其他非法律因素，刑事辩护质量这一原本作为律师执业基本衡量标准的要素未能发挥出其应有的功效。然而，从律师业长远进步以及法治变革的视角观之，仅仅由于执业环境的一时欠佳就放弃对律师辩护质量的追求，未免目光过于短浅，长期以往，即使有朝一日律师执业环境达到了令人满意的状况，律师界由于辩护质量迟迟未得到有效控制与提高，刑事辩护的应有作用依然难以发挥。因此从刑事辩护业的长远发展来看，建立有效的质量控制机制进而不断提高辩护质量，才是律师业自主决定自身命运与发展走向的唯一落脚点。可喜的是，实践中许多基层律师管理组织或法律援助组织已经开始探索控制辩护质量方面的经验，一些基层律师协会定期就辩护质量开展检查工作，一些机构还颁布了辩护质量控制方面的规范性文件，[2]尽管实践中的努力仍处于初步探索阶段，但这种探索的本身已经凸显出司法实践对辩护质量进行控制的需求与认识。
二、刑事辩护质量控制机制与刑事诉讼程序的关系兼评无效辩护制度
辩护质量控制机制是单纯属于律师管理内部事务还是涉及到刑事诉讼程序，这是在设计辩护质量机制时首先需要明确的一个问题，其核心问题时辩护质量是否对刑事诉讼程序的进行产生直接的法律后果。在这一问题上，不同的国家有不同的做法，以英美等国为代表的英美法系国家通过无效辩护制度将刑事辩护质量与刑事诉讼程序连接起来，刑事辩护质量低下的案件可能成立无效辩护，被告人可以提出无效辩护的抗辩作为上诉审时申请发回重审的理由。在这种制度安排下，律师辩护的质量就成为了影响刑事诉讼程序进程的一项法定事由。[1]这一抗辩为充分保障当事人的辩护权增加了更为周到的保护，当事人不仅仅可以根据公权力机关侵犯自己辩护权的行为提起抗辩，也可以根据辩护律师的低劣表现提起相应的抗辩以充分保障自己获得公正审判的权利。无效辩护制度也是辩护质量控制的表现方式之一，而且这种辩护质量控制方式直接将辩护律师的表现与案件的结果联系起来，当事人可以因自己聘请的辩护律师表现低劣而主张辩护权未得到充分保障进而要求对案件进行重新审理，当事人不应承担因律师辩护质量的拙劣所产生的不利后果。与这种无效辩护制度相适应，程序性制裁与民事、内部纪律惩戒一道成为了刑事辩护质量的后果性措施，法官作为适用无效辩护的决定者加入到了对律师辩护表现的评估者行列之中。笔者认为，在我国目前的情形下，无效辩护制度尚不宜作为控制辩护质量的支撑制度，也就是说辩护质量不宜与刑事程序发生直接联系，可以通过民事赔偿、执业纪律惩戒的方式而非程序制裁的方式对辩护质量进行调控，理由如下：其一，在我国法官与律师之间的关系不同于英美国家的一体化设计，法官与律师的选任、职业活动之间的路径极不相同，法官并非整个司法职业人员中最为优秀、最为权威的角色，因此作为判断律师执业质量的主体，我国的法官既缺乏相应的知识储备、也欠缺相应的司法权威。其二，我国刑事程序中的程序性救济手段仍然处于十分薄弱的状态，仅有的一些程序性救济机制在实践中更多地停留在“纸面上的法”状态下，实效性极差，因此再增加无效辩护这一程序性救济机制的可行性值得怀疑。其三，无效辩护产生的背景之一为当事人对律师的高度依赖，在英美国家，当事人将辩护权基本上完全委托给律师行使，其本人在法庭上往往是保持沉默，因此辩护律师的表现直接决定着案件的走向，特别是在对抗制的诉讼程序中，更是如此。我国的刑事程序设计中，被告人依然享有自我辩护权、最后陈述权等与自主辩护相关的各项权利，法官依然享有调整案件审理进程的职权，在这种诉讼程序下，当事人以及法官对于辩护律师的表现可以做出及时的控制，律师并非左右案件进程的决定性主体，无效辩护制度存在的必要性大大降低。
在不采纳无效辩护制度的选择下，我国的辩护制度控制机制将主要表现为一种律师业内部对辩护质量进行监控的一种律师管理事务，质量控制的主要表现形式表现为与律师执业纪律惩戒相似的程序与步骤，刑事辩护质量虽然直接关系、影响到刑事程序的进行特别是刑事程序中被告人辩护权的实现程度，但辩护质量的结果并不产生直接的程序性法律后果，而仅仅是产生民事或执业纪律惩戒方面的结果。
三、辩护质量控制机制的构成
辩护质量控制机制的构成至少应当包括质量控制的主体、机制、标准与后果几部分内容，根据我国司法实践中的已有经验以及其他国家在这方面的做法，笔者就该机制的构成提出如下设想，供大家在研究此问题时参考：
（一）主体
质量控制的主体主要应当依赖于律师队伍自身，采取同行评价为主的做法，律师协会或者法律援助机构可以从优秀律师队伍中选拔质量评估人员，组成辩护质量控制、评估委员会，通过兼职性、匿名性地开展辩护质量评估工作。此外，该委员会中可以吸收部分其他法律职业者比如法官、检察官、法学科研人员以增强该委员会的代表性与视角的广泛性。而当事人以及其他委托人作为辩护质量的直接感受者，虽然并非质量控制的主体，但其投诉与建议是刑事辩护质量控制程序启动的主要来源，在设计质量控制机制中，对于其在该机制中的地位与角色应当充分予以考虑。
（二）具体机制
1.同行评议
对辩护质量进行审核与控制的最佳方法莫过于由律师同行进行的匿名评议。通过在各地律师协会或法律援助机构设置辩护质量控制委员会接受来自当事人对辩护质量的投诉，在审查该投诉中涉及到的辩护质量问题时，可以充分利用匿名书面评议的方式，将案卷材料、律师工作记录等文件通过书信匿名评议的方式交由外地律师进行评议。在同行评议的过程中，应注意结合本地律师与外地律师，防止完全依赖本地律师可能出现的不公正现象，也要防止完全依赖外地律师所产生由于对当地执业环境的陌生而缺乏全面的评估背景知识的问题。
1.全面的律师执业记录
律师对执业过程进行详细、完整的记录，既有助于提高辩护质量，也为未来可能出现的辩护质量争议以及后续评估准备了相应的信息与材料。这些记录应包括律师接受委托时的会谈记录、委托协议复印件、会见、阅卷、调查笔录、辩护词复印件、出庭准备过程中的相关材料以及庭审笔录的复印件等。对于法律援助机构的指定辩护而言，可以出于更为严格地控制办案质量的考虑，要求承担法律援助的律师填写载有辩护质量考核指标的固定表格，以更为全面、具体地监控辩护质量。
2.培训的最低时长要求与专业化要求
专业化的培训是提高辩护质量的基础性工作，许多国家的辩护质量控制体系中均对辩护律师参加培训的最低时长作出了明确的要求，比如每年至少参加10-15小时的培训，我们可以结合我国刑事辩护的具体发展状况加以借鉴，明确从事刑事辩护的律师每年参加刑事辩护专业培训的时长。在我国目前的情况下，更为重要的是如何保障培训的实效性，这就涉及到培训人员、培训方法以及培训课程的设计问题。在培训人员方面，应当选取那些具有丰富辩护经验的律师为主组成培训教师队伍，辅之以部分法官与检察官；培训课程的安排上应当倾向于辩护技巧，而对技能与技巧的培训所使用的培训方法，互动式的角色扮演、讨论、模拟庭审远远优于授课式的培训模式。近年来刑事辩护界虽然对英美国家培训方法开始有所了解，但真正应用于我国律师培训实践的情形少之又少，无论从掌握此种互动式培训技巧的培训教师数量还是从培训材料、培训案例的准备方面，我们都还有较大的提升空间。
3.对辩护工作成果的定期审评机制
辩护质量的评价机制除了根据当事人的投诉启动之外，律师协会或者法律援助机构可以依职权定期地通过随机抽查的方式进行审评，审评对象为辩护工作的各项书面性成果。律师辩护工作在各个诉讼阶段上都会产生相应的工作成果，比较明显的成果包括辩护词、取保候审申请书、会见笔录等，其中辩护词是最为主要的辩护成果，也应当作为定期评审的主要对象。
4.回访机制
为弥补书面评审与质量评议机制的固有缺陷，可以考虑增加相应的回访机制，通过辩护质量控制委员会工作人员对当事人、案件办理法官、检察官以及律师本人及其律师事务所的回访，通过面对面的访谈了解辩护质量的具体情况。建立回访机制有助于克服单纯依赖书面文件所获信息的局限性，更为全面、深入了解、评估辩护的质量。
5.制定辩护质量指引性文件
众所周知，人们很难制定出普通适用于各类案件的辩护质量指引，然而这不并不妨碍我们通过制定较为详尽的指南对辩护质量的提高给出大致的方向与建议。全国律师协会可以在《律师办理刑事案件业务规范》以及其他规范性文件的基础上单独制定《辩护质量指南》，就辩护实践中提高辩护质量的优秀作法、经验进行总结，对可能降低辩护质量的行为给予提示。这种指南性文件虽然不能明确告知律师应当从事的行为以及应当避免的行为，但至少可以在总结以往经验的基础上就如何提高刑事辩护质量指明一定的方向。[1]
（一）辩护质量的判断标准与后果
辩护质量合格与否的判断标准是整个辩护质量控制机制中的核心问题，也是最为疑难的一个问题。与普通产品的质量判断标准不同，刑事辩护的质量因个案情况的不同、个案当事人的差异很难确立一个比较客观、清晰的判断标准。根据律师工作的内容，我们可以将其工作质量标准划分为程序性判断标准与实体性判断标准。程序性判断标准是指辩护行为是否符合法律、执业纪律与守则所确立的各项要求；实体性判断标准是指辩护工作是否成功地帮助被告人得到无罪或减轻处罚的实体结果。
对于实体上的判断标准由于涉及到罪刑问题，判断的标准自然应根据法院的判决做出。如果在二审、再审当中，发现一审或原审的辩护律师由于失职或者说辩护质量低下导致当事人未能根据法律争取到无罪或罪轻的判决，同时能够证明这一问题是由于律师主观上的失职造成的或者律师存在主观过错，此时就应当从实体上判定该辩护质量不合格。
对于程序上的判断标准是十分难以明确化的，因为我们很难对于所有案件中的律师辩护行为给出一个统一的行为标准，然而这并不妨碍我们从最低标准的角度与禁止行为的角度对程序性辩护质量判断标准进行研究。违反法律、执业准则当中的强制性禁止规定的行为必然是辩护质量低下的行为，比如为两名以上同案被告同时担任辩护人、未按时出庭、开庭前未会见被告人、未阅卷等等，很明显属于影响辩护质量的行为。在程序性判断标准方面，先前提及的辩护质量指南应当为判断过程中的直接参考依据。
从辩护质量控制中产生的相应后果来看，质量低下或不合格的辩护应当令相应的律师与律师事务所承担民事赔偿责任与职业惩戒责任。两种责任的认定应依据质量控制委员会的专业判定做出。其中职业惩戒责任应当成为主要的责任承担方式，惩戒的具体形式可以多样化，惩戒的结果应当公示，必要时可以建立律师辩护质量黑名单制度，增强律师质量控制机制的实效性。
注释：
1笔者认为，律师法的修改动机良好，但由于违背了立法规范性文件的相关位阶安排，是典型的实用主义对程序正义的破坏，因为作为规范律师执业活动的律师法规定大量的诉讼程序中的诉讼行为是对刑事诉讼法的越权，在越来越追求立法法治的当下，为了结果而不惜程序的正义、立法的规则、法律位阶的要求从长远来看是令人担忧的一种做法。
2冀祥德：“死刑案件的辩护与有效辩护”，载陈泽宪主编：《死刑案件的辩护》，中国社会科学出版社2006年版，第345页。
3这种对律师辩护质量不满的看法在死刑复核收回后的最高人民法院的审判实践中也多有反映，通过对死刑复核案件中一审、二审的审判与辩护情况的复核，最高人民法院张军副院长多次在各个场合提及，不少律师在案件审理中对许多应当进行质证的证据没有提出质疑，许多定罪的缺陷并未被律师指出，律师刑事辩护的质量亟待加强。
4《认真贯彻落实中央领导同志重要指示精神 努力建设一支坚持信念精通法律维护正义恪守诚信的高素质律师队伍——张福森同志在全国律师队伍建设工作会议上的讲话》（2004年3月22日）。
5比如杭州市司法局颁布的《杭州市法律援助案件全程监督办法》就对法律援助案件质量的控制进行了初步的规定，参见http：//www.hangzhou.gov.cn/main/xxbs/T170847.shtml，访问时间2008-10-6。
5关于英美国家的无效辩护制度的介绍可参见林劲松：“对抗制国家的无效辩护制度”，载《环球法律评论》2006年第4期。英文文献可参见Marcus Procter Henderson，Truly Ineffective Assistance：A Comparison of Ineffective Assistance of Counsel in the United States of America and The United Kingdom，at Indiana International and Comparative Law Review（2002）；Jeffrey Levinson，DON‘T LET SLEEPING LAWYERS LIE：RAISING THE STANDARD FOR EFFECTIVE ASSISTANCE OF COUNSEL，at American Criminal Law Review，Winter，2001
6 实际上全国律协刑委会已经在这方面开始了相应的探索，其拟定的《死刑辩护纲要》在一定程度就发挥着提高死刑辩护质量的功用。
作者：程 雷
来源：中国刑事法律网