刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善

王希胜律师

1998年10月，中国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）。2004年10月，我国外交部发言人答记者表示，中国政府有关方面已经对中国批准加入《公约》问题展开研究。同年，全国人大常委会决定在本届人大任期内将对包括《刑事诉讼法》在内的若干部重要法律进行修改。无论是批准加入《公约》还是再度修改《刑事诉讼法》，刑事辩护制度都将是其中需要着重研究的重要问题。为此，本文拟就《公约》和联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准展开分析、解读，在此基础上，提出并论证对我国刑事辩护制度修改、完善的思路和主张。
一、刑事辩护的国际标准解析
（一）刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的特殊地位
一般认为，《公约》第14条是关于公正审判的国际标准的具体内容和要求。从总体上来说，它适用于民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等各类诉讼。但具体来看，则会发现该条的大部分内容是关于刑事诉讼的，其中又有相当部分是关于刑事辩护的内容，即“三、在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；（丙）受审时间不被无故拖延；（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；（戊）……。”
为什么关于刑事诉讼以及刑事辩护的内容和要求在《公约》第14条所规定的公正审判的国际标准中占有相当的篇幅和特殊的地位，这是由刑事诉讼不同于民事诉讼，行政诉讼的本质特征所决定的。
首先，刑事诉讼是由强大的国家发起并由其与弱小的、孤立的个人之间发生的诉讼，双方力量极其悬殊[1]。尽管从世界范围来看，有些国家（包括我国在内）的刑事诉讼制度中还存在着由被害人个人或其法定代理人对被告人提起诉讼的刑事自诉制度，但从总体上讲，“当代的刑事诉讼大部分是以公诉的形式进行的，以国家的名义和权力对一个人进行控诉和审理。”[2]这不仅意味着在静态上，诉讼双方的力量对比极其悬殊，被告人天然处于弱势的地位，而且在动态上，被告人永远处于被动、“挨打”的劣势地位。诉讼双方力量的严重失衡必然影响诉讼过程的公正性和诉讼结果的公正性。为此，就需要通过制定和实施刑事诉讼立法人为地加强被告人一方的力量，使其能够与代表国家发动起诉的控方形成抗辩，以保障和实现诉讼过程和诉讼结果的公正。
民事诉讼则不然，它是发生于平等主体之间的诉讼，诉讼双方的力量不存在天然的悬殊，诉讼双方的角色也不是一成不变，而是因案而异，彼此可以互换，今日之原告明日可能成为被告，今日之被告明日则可能成为原告。由此决定了诉讼双方不仅在法律上而且在事实上都是平等的。
行政诉讼中虽然诉讼中的一方是代表国家的政府机关，另一方是普通公民、法人或其他社会组织，静态地看似乎也存在着天然的不平等，但当它们处于行政诉讼的动态法律关系之中时，相互之间却是平等的，而且身为普通公民、法人或其他社会组织的一方永远处于主动起诉的原告地位，而代表国家的政府机关永远处于被动应诉的被告地位。不仅如此，它还必须承担法定的举证责任，证明自己在诉前针对原告所为的行政行为是正当的、合法的，否则将要承担败诉的不利后果。
其次，刑事诉讼的过程及其结果都直接涉及到对被刑事指控者即被告人的人身、财产权利的限制甚至剥夺。如前所述，刑事诉讼实质上是代表统治关系的国家针对“孤立的个人反对统治关系的斗争”而与其进行的表现为诉讼活动的“斗争”，为此不仅诉讼的结果可能限制、剥夺被告人的人身权利，例如判处被告人人身自由刑或者剥夺被告人生命的极刑，而且在诉讼过程中就可能限制、剥夺被告人的人身权利、财产权利，例如将被告人强制羁押在特定场所，强行扣押、查封被告人的财产等。显然这与民事诉讼、行政诉讼截然不同。
在民事诉讼中，无论是诉讼过程本身还是诉讼产生的结果，一般都不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺，充其量只能对当事人某一方的财产权行使一定的限制或处置，例如在诉讼过程中保全、扣押一方当事人的财产，诉讼产生结果后，依照裁判令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失。行政诉讼也是同样，诉讼过程本身和诉讼结果本身都不能限制或剥夺当事人的人身权利。
再次，刑事诉讼过程及刑事诉讼结果对于被刑事指控者即被告人人身权利的限制或剥夺，一旦发生适用错误，必将造成永远无法挽回的后果。例如被告人在诉讼中被强制羁押，经审判后即使确定无罪依法释放并对其所遭受的错误羁押给予赔偿，但其生命中由于被羁押而失去的宝贵的人身自由则永远无法挽回。至于在那些刑法上尚有死刑的国家，如果被告人被判处并执行了死刑，即使后来发现判决是错误的，也永远不可能使死者复生。
民事诉讼和行政诉讼则不然。如前所述，通常情况下，它们并不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺。所能做的主要是对当事人财产权利的限制或剥夺。例如在民事诉讼中对一方当事人的财产予以保全性扣押，在判决结果中责令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失，在行政诉讼中维持被告一方即政府机关被诉的行政行为，没收原告一方的财产或对其处以罚款。这些措施或裁判即使后来发现是错误的，也主要是给当事人造成经济上的损失，完全可以通过赔偿损失得到弥补。
正是由于刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼在诉讼双方力量的对比上，在诉讼过程和诉讼结果上对于当事人人身权利的限制或剥夺上，在诉讼结果一旦发生错误可否挽回错误后果的可能性上存在着本质的区别，为了制衡控方的强大力量，促进审判公正，防止在诉讼过程和诉讼结果中对被告人人身权利和其他权利造成不应当并且无法挽回的严重后果，《公约》在其确定的公正审判的国际标准中对刑事诉讼以及刑事辩护较之民事诉讼和行政诉讼给予了更多的关注，赋予了特殊的地位。
（二）刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的基本要求
《公约》第14条第3款（甲）、（乙）、（丙）、（丁）四项集中规定了公正审判国际标准对刑事辩护的基本要求。虽然它们表现为不同的四个方面，但相互之间有着不可分割的联系，形成了一个关于刑事辩护制度的内在的有机整体。[3]
1．“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”是受刑事指控者即被告人行使辩护权的前提。
《公约》第14条第3款第甲项规定：“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。”这一规定从字面看起来似乎与刑事辩护无涉，但实质上与刑事辩护的有效行使密切相关。刑事辩护是以存在刑事指控为前提并针对刑事指控为内容的。没有刑事指控，就不存在刑事辩护，有了刑事指控，若不告知受刑事指控的被告人，其也无从进行刑事辩护。因此，在被告人应当享有的刑事辩护权里，首要地应当是被告知指控的权利。第甲项的规定即首先为被告人设定了此项权利。按照该项规定被告知指控的权利应当包含以下内容：
其一，“告知”应当“迅速以一种他懂得的语言”进行。在这里“迅速”是对告知速度、告知时间提出的要求，即在对被告人提起刑事指控后应当不拖延地及时告知对方；“以一种他懂得的语言”则是对告知手段或告知方式提出的要求，因为如果被告人不懂得告知的语言，即便告知得再迅速也是白搭，失去了告知的意义。至于告知的“语言”是从广义上讲的，应当包括文字方式的告知而不只是口头方式的告知。向公民提起刑事指控，对于控方是极其严肃的事项，对于被告人是极其严重的事件，因此不仅应当向被告人“迅速”告知，而且还应当“以一种他懂得的语言”采用口头或文字形式告知。
其二，告知的内容应当“详细”，包括“对他提出的指控的性质和原因”。向被告人告知受到刑事指控的事实，不仅是为了使其获知自己受到了刑事指控，更重要的是为了使其能够针对刑事指控进行辩护，为此就要求告知的内容应当“详细”，包括“对他提出指控的性质和原因。”所谓“指控的性质”，是指所指控的犯罪的性质，是由控方对指控行为所做的法律评价，一般表现为指控的罪名，它解决的是指控所根据的法律。所谓指控的原因则是指指控所根据的事实，它回答的是控方根据什么事实对被告人提起了刑事指控。这两个方面是被告人受到刑事指控最先想知道的内容，也是被告人进行辩护最需要掌握的内容。唯如此，他才能对刑事指控展开针锋相对的辩护。
在刑事诉讼中，《公约》不仅在其第14条第3款第甲项规定了受刑事指控者应被告知上述事项的权利，而且还在第9条第2款规定了被逮捕的人应被告知有关事项的权利，该项规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”但是，此种被告知的权利与本处所讲的被告知的权利是有区别的。首先，告知发生的诉讼阶段不同，前者发生在任何公民被逮捕的时候，一般为刑事诉讼的侦查阶段，而后者发生在任何公民被提起刑事指控的时候，通常是刑事诉讼的起诉或审判阶段。其次，告知的对象不同，前者告知的对象是“任何被逮捕的人”，后者告知的对象则是任何被提起刑事指控的人。最后，基于前述两点，两者告知的内容不同，前者告知的内容是“被逮捕的理由”，即向被逮捕的人说明因为什么要逮捕他，后者告知的内容则是“对他提出的指控的性质和原因。”尽管有种种不同，两者却有着密切的联系，都体现了对公民基本权利的尊重和保障。
2．“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”是受刑事指控者即被告人获得有效辩护的重要条件。
《公约》第14条第3款第乙项规定：“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”该项规定是第甲项规定的必然延伸：既然“迅速以一种他懂得的语言详细告知对他提出的指控的性质和原因”是为了使受刑事指控者能够有针对性地进行辩护，那么，为了有效地进行辩护就应当赋予他“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。
“有相当的时间”听看来比较模糊，缺乏量的规定性，实质上则非常明确，充分体现了质的规定性。刑事案件千差万别，有可由治安法官独任审判的简单案件，也有须由陪审团与职业法官共同审理的复杂案件；有几个小时就可以审结的轻微案件，也有需要数十天才能审结的重大案件，如此等等。不同的案件，不仅审判所花的时间和采用的方式不同，而且为了进行辩护所需要的准备时间也不同。因此，应当视不同案件为被告人准备辩护提供“相当的时间”，该长则长，当短则短，因案而异，一切服从准备辩护之所需，而不可能也不应该为所有案件设定一个长短完全统一的准备辩护的时间。可见，“有相当的时间”是一个充分体现质的规定性的量化概念，它要求，一方面在刑事诉讼立法中，应当为所有案件规定一个准备辩护的共同最短时间，另一方面，在刑事诉讼实践中，应当在遵守立法规定的最短时间的基础上，因案而异，为那些复杂、疑难案件提供更多的足够准备辩护的时间。
准备辩护不仅需要时间，而且还需要其他条件，诸如了解控方的证据材料，进行必要的调查取证，联系选择、聘请律师担任辩护人，等等。为此就需要为被告人提供相关的便利，例如向辩方展示控方指控的证据材料，赋予辩方向有关单位和个人调查取证的权利，允许并提供条件使被告人与律师取得联系，相互见面等等。为此，《公约》第14条第3款第乙项在要求为被告人准备辩护提供“相当的时间”的同时，还要求为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当的便利”。
“相当的便利”也是一个充分体现了质的规定性的量化概念，概括起来是指为准备辩护所需的必不可少的工作条件和制度保障。而在每个具体的案件中“相当的便利”则有所不同。例如，在根据《公约》第28条建立的人权事务委员会受理的YasseenandThomas诉几内亚案件中，申诉人称警察遗失了扣押他们的可能含有无罪证据的日记和笔记本，他们在审判中要求提交，所在国家未能满足该项要求。人权事务委员会认为这违反了《公约》第14条第3款第乙项和第戊项，使申诉人失去了准备辩护的“便利”。[4]
3．“受审时间不被无故拖延”既是保障辩护权的需要更是实现辩护目的之需要。
《公约》第14条第3款第丙项规定：“受审时间不被无故拖延。”该项规定字面上似乎与刑事辩护无涉，实质上则与刑事辩护相关，是与第乙项规定“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”相辅相承的一个问题的两个方面。第乙项强调的是应当为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当时间和便利”，否则，辩护就将成为空谈。但是，如果经过“相当时间和便利”，被告人已经准备好辩护包括与他自己选择的律师取得联络，“万事俱备只欠东风”，审判却被无故拖延，那么，首先就使辩护权的行使受到负面影响，至少不能使被告人获得及时的辩护。不仅如此，由于辩护本身并不是目的，辩护的目的是为了维护被告人的合法权益，促进司法公正，使无罪的人不受刑事追究，使有罪的人免受不公正的惩罚。审判时间被无故拖延，一方面将使被告人有罪与无罪不确定的状态得以不应该的延续；另一方面，将使在诉讼中被采取人身强制措施的被告人继续遭受不应有的强制措施的束缚，并将推迟真正无罪的被告人从强制措施中早日解脱。这一切都是与辩护的目的相冲突的。正因为如此，《公约》在第14条第3款第乙项强调“有相当时间和便利”准备辩护之后，紧接着第丙项又从另一方面提出要求：“受审时间不被无故拖延。”
应当指出的是，“受审时间不被无故拖延”的核心是“无故”而不是“拖延”。因为“有相当时间和便利准备辩护”势必造成受审时间的“拖延”。但这种“拖延”是正当的、应该的。除此之外，还可能由于其他正当的原因造成受审时间的拖延，例如，因审判人员的合法回避，重要证人暂时不能出庭作证等原因造成审判时间的拖延。这些都是应当的或不可避免的，也可以说是“有故拖延”。应当反对的不是“有故拖延”，而是“无故拖延”。
“受审时间不被无故拖延”，不简单地是指开始审判的时间不被无故拖延，而是指全部审判活动的时间不被无故拖延，包括从审判开始到审判结束，从初审程序到上诉程序的全部审判活动都不被无故拖延。有的案件已经具备了开始审判的条件却迟迟不开始审判，有的案件开始审判的时间没有耽误，开庭以后的审判活动却无故时停时续，迟迟不能终结，这些都属于“无故拖延”。至于审判活动自始至终的绝对时间应该是多少，是否超过规定的时间就属于无故拖延，《公约》没有、也不可能做出具体的规定。在人权事务委员会受理申诉违反《公约》此项规定的案件中，有的案件申诉人称他被捕和最后上诉，中间相隔三年时间，被委员会认定为构成《公约》第14条第3款第丙项“不合理的拖延”；有的案件从逮捕到最终判决之间花了四年半时间，尽管申诉人提出了申诉，委员会却没有认为构成“无故拖延”。[5]可见时间长短本身并不能孤立地构成无故拖延与否。
4．出席受审并亲自为自己辩护或获得法律援助，是《公约》关于刑事辩护问题的核心。
《公约》第14条第3款第丁项规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”此项规定又可细分为三层意思：
（1）被告人出席法庭审判并亲自替自己辩护的权利。刑事审判是由控方发动、审判机关居中裁判，以确定被告人是否应当承担刑事责任为目的的诉讼活动。由此决定了被告人是刑事审判活动的中心人物。如果他不出席法庭，不仅会影响法庭审理活动的正常进行，更重要的是势必导致对他不公正的裁判。因为他不在场，无法对控方提供的证据进行质证、与出庭的证人进行对质，更不可能针对指控为自己辩护，这样必然会形成对他不利的审判局面。同时，如果被告人不出席法庭，《公约》前几项要求的迅速向他告知刑事指控的性质和原因的权利、有相当的时间和便利准备辩护并与他自己选择的律师联络的权利以及受审时间不被无故拖延的权利也就失去了意义。正因为如此，《公约》在前几项赋予被告人相关权利之后，在本项接着提出了被告人出席法庭并亲自为自己辩护的权利。
被告人出席法庭的权利首先意味着在正常情况下，没有他的出席，法庭不得进行缺席审判。所谓“在正常情况下”，是指法庭已向他发出开庭审理的通知，他没有表示不出席法庭，更没有逃避出席法庭。在此情形下，法庭没有他的出席，不得进行缺席审判。被告人出席法庭的权利还意味着他可以不出席法庭。因为既然出席法庭对他是一项权利，那么他可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。当他放弃这项权利的时候，法庭自然可以进行缺席审判。否则，审判活动将永远无法进行，这对于国家、社会和被害人是不公正、不应该的。当然，被告人放弃出席法庭的权利，是非常严肃的事项，必须有充分的根据加以确认。一般可能有以下几种情形：其一，已接到开庭通知但明确表示不出席法庭；其二，已接到开庭通知虽没有明确表示不出席法庭但在规定的时间故意不出席法庭；其三，已接到开庭通知故意逃避不出席法庭或在向其送达开庭通知前逃之夭夭无法向其送达开庭通知。此处，被告人虽然已出席法庭受审，但不遵守法庭纪律，不听从法官指挥，使得法庭审理活动无法正常进行，而被强行逐出法庭的情形，也可以视为被告人放弃出庭权利的一种特殊情形，法庭可以在其缺席的情况下继续审理。总之，被告人出庭审判是原则，被告人缺席审判是例外。按照人权事务委员会的观点，缺席审判只能在已经给被告人一切必要的通知，包括审判时间、地点，并且要求他出席而没有出庭的情况下才能进行。
被告人放弃出席法庭的权利，不仅有诸如以上各种情形表现出的消极的放弃，也有积极的放弃。例如在有的国家实行的被告人自愿认罪与控方进行交易的制度，就是一种积极的放弃出席法庭权利的情形。在此情形下，法庭不再开庭审理案件事实以确认被告人是否有罪，而是直接进入由法庭量刑的程序。当然这种情形并不是完全意义上的缺席审判。被告人放弃的只是与定罪活动有关的法庭审理活动，而在据以对其量刑的程序中他还是要出席法庭，并且接受法官对他的裁判。
当然，出席法庭是一项权利这是从被告人的角度来讲的。站在国家和法律的立场上，被告人也有出席法庭的义务。为了防止被告人逃避或不履行这一法定义务，必要时要对他采取逮捕、羁押等强制措施。这是一个问题的两个方面，既有利于维护被告人的合法权利，又有利于实现国家的刑罚权。
被告人出席法庭不是一项孤立的权利，而是与他出庭亲自为自己辩护的权利密切联系，甚至溶为一体的。被告人是被控方指控实施了某种或某几种犯罪、应当承担刑事责任的人。被告人究竟是否实施了所指控的犯罪，如果确实实施了犯罪，又是怎样实施的，造成了怎样的危害结果，控方的指控是否符合事实，提供的证据存在什么问题，这一系列的问题，被告人自己最清楚，也最有发言权。因此不仅要赋予他出席法庭的权利，更要赋予他“亲自替自己辩护的权利”，也就是由他直接针对控方的指控，从事实上和法律上、从实体上和程序上诸方面亲自提出异议，发表意见，进行抗辩，维护自己的权益。
（2）被告人选择律师为自己辩护的权利。尽管被告人“亲自替自己辩护”有着上面所述的多方面优势，但也有着明显的不足。首先，被告人一般都不懂得法律，不具有相关知识。其次，被告人不是职业法律工作者，缺乏诉讼经历和诉讼经验。再次，被告人或由于被采取强制措施人身自由受到限制甚至剥夺，或者因带着“被告人”的帽子受到人们的反感、抵触甚至谴责，不便或难以进行为准备辩护所需的相关工作，例如调查事实真相，收集有关证据等。因此，《公约》在赋予被告人“出席受审并亲自替自己辩护”的权利的同时，还赋予被告人“或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的权利。在这里，《公约》表述的是“经由他自己所选择的法律援助进行辩护”，并没有直接表述为“选择律师进行辩护。”但笔者认为，这里的选择“法律援助”进行辩护事实上最终都表现为“选择律师进行辩护”。因为以上所述被告人“亲自替自己辩护”之不足正是“选择律师进行辩护”之优势。首先，律师一般都受过系统、专门的法律教育和培训，熟悉法律，精通相关知识。其次，律师是职业法律工作者，长年累月工作在法律领域，又受过系统的专业训练，有着长久的诉讼经历和丰富的诉讼经验。再次，律师是国家设立并积极支持、保护的职业法律工作者，他们进行执业活动，为辩护做准备，享有很多便利，拥有很多手段。
被告人选择律师为自己辩护与被告人亲自替自己辩护虽各有长短，但并不相互排斥。《公约》关于“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的表述，充分表达了对被告人的尊重，两者的关系可以理解为，他既可以“亲自替自己辩护”，同时也选择律师为自己辩护；也可以只是“亲自替自己辩护”而不选择律师辩护；还可以放弃“亲自替自己辩护”而完全选择律师为自己辩护，总之，一切以被告人的意志为转移。
（3）被告人获得法律援助的权利。被告人自己能否选择律师为自己辩护，在很大程度上取决于两个方面的因素：其一，他是否知道自己享有这项权利，其二，他是否能够承担自己选择律师发生的费用。如果这两个问题不能解决，被告人“经由他自己所选择的法律援助进行辩护”就是不可能的。基于此，《公约》不仅赋予被告人享有此项权利，更重要的是为他行使此项权利提供了法律和物质保障，明确规定“如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”应该说，这是非常具体，也是非常明确的要求。
首先，要通知被告人享有获得法律援助的权利。从法理上讲，知情权本身不仅是一项重要的公民权利，而且也是公民行使其他权利的重要前提。在刑事审判中，刑事被告人来自社会各个阶层，其中有的人并不了解自己在审判中享有哪些诉讼权利包括获得法律援助的权利。因此，在刑事指控被提起之后审判活动开始之前，司法当局有义务向被告人告知这项权利，使其明确在刑事审判中，不仅有权“亲自替自己辩护或经由他选择的法律援助进行辩护”，而且还有权获得法律援助。
其次，在司法利益有此需要的案件中，要为被告人无偿获得法律援助提供保障。法律援助是一项专业性很强的活动，它主要来自法律专业人士，通常为职业律师。但是，律师作为一项社会职业，它需要提供相应的对价才能提供法律服务。否则，这个职业不可能在社会上立足生存。同时，律师资格的取得须付出相当高的代价，不仅要接受系统的高等法律教育，而且还要经历艰难的职业培训和资格考试，因此，律师的收费一般比较高。这意味着即使向被告人告知了其在刑事审判中有权获得法律援助，还必须解决由此发生的法律援助的经费问题。否则，“获得法律援助”就成为一句空话。为此《公约》要求“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”只有这样，才能使被告人获得法律援助的权利落到实处。
应当指出，《公约》在这里要求的向被告人提供无偿法律援助的范围，是指“在司法利益有此需要的案件中”而不是所有刑事案件。这是由各国司法资源的有限性和承担无偿法律援助经费的财力所决定的。就世界范围来看，不仅各国的司法资源都是有限的，难以满足社会法律援助的全部需求，而且各国的司法资源相互差异也很大。此外，各国向社会提供法律援助的财力也是有限并且相互差异很大。因此，《公约》不可能提出一个要求一切成员国都必须遵守的提供无偿法律援助的统一标准，但是又不能没有一个适用于所有成员国的基本要求，于是“在司法利益有此需要的案件中”就成为一个既抽象又具体的最低标准。它为各国根据本国的实际情况确定向被告人提供无偿法律援助的范围确立了基本依据。从其后各国法律规定或实际实施的向被告人提供无偿法律援助的范围看，有的向一切凡可能判处监禁刑而自己没有聘请辩护律师的被告人提供无偿法律援助，有的则只向那些比较严重的犯罪并且可能判处严重刑罚而自己没有聘请辩护律师的被告人提供无偿法律援助，还有的向某些特定的被告人如未成年被告人提供无偿法律援助，如此等等。
以上甲、乙、丙、丁四个方面就是《公约》第14条第3款确立的被告人在刑事审判中“人人完全平等地有资格享受”的“最低限度”的刑事辩护的权利。为了保障这些权利的实现，各国司法当局以及政府和社会有关方面应当承担并履行相应的义务。只有这样，法律上的权利才能变为现实中的权利。
（三）《公约》以后联合国有关文件关于刑事辩护问题的发展
《公约》是联合国大会于1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过的，其后便开放给各国签字、批准和加入。截止2003年2月16日，已有149个国家成为《公约》成员国。[6]在此过程中，联合国又通过了一系列有关刑事诉讼的法律文件，其中对于刑事辩护问题，在强调、重申《公约》确定的被告人在刑事审判中应当享有的“最低限度”的刑事辩护的权利外，并在此基础上有所推进和发展。这方面的法律文件主要有：1984年5月25日联合国大会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《关于死刑犯的保障措施》）；1985年5月25日联合国大会批准的《囚犯待遇最低限度标准规则》（以下简称《囚犯待遇规则》）；1985年11月29日联合国大会批准的《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》（以下简称《少年司法规则》）；1988年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（以下简称《拘留或监禁原则》）；1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》（以下简称《律师作用原则》）等。
这些文件中有关刑事辩护的内容从多方面把《公约》关于刑事辩护的基本要求推向新的发展阶段。
1．对特定的对象给予刑事辩护上的特别保护。
其一，对可能判处死刑人员的特别保护。《公约》第6条对于刑事诉讼中的死刑适用问题作了极其严格的限制：“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”，还强调“对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑”。但是对于如何向判处死刑的人提供刑事辩护，《公约》并没有特别规定。《关于死刑犯的保障措施》除了重申以上规定外，其中第5条特别强调了对可能判处死刑人员提供法律协助的问题：“任何被怀疑或被控告犯了可判处死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”这一规定对于前述《公约》关于刑事辩护的规定在两个方面有所发展：
首先，在《公约》中提供法律援助的对象或范围是“在司法利益有此需要的案件中”，何谓“司法利益有此需要”各国可以根据本国的情况加以确定。但在《关于死刑犯的保障措施》里至少统一并明确了一种情况，这就是“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人”的案件。在这里没有例外，没有弹性，而是任何可能判处死刑的案件无一例外地都应得到法律援助。
其次，在《公约》里向被告人提供法律援助是在刑事审判中，并没有涉及审判前的诉讼阶段。但在《关于死刑犯的保障措施》里，向“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人”提供法律援助是“在诉讼过程的每一阶段”，显然已经不限于刑事审判中，也包括刑事审判前的诉讼阶段。
再次，在《公约》里虽然强调了应当为被告人提供法律援助，包括为他指定法律援助不要自己付费，但对于如果没有这样做应当产生什么样的法律后果并没有规定。但在《关于死刑犯的保障措施》里明确要求：只有任何被怀疑或被控告犯了可判处死刑的人在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后才可以根据主管法庭的终审执行死刑。在这里“取得适当法律协助后”成为“终审执行死刑”的前提条件，反过来说，如果没有取得适当的法律协助，就不能“终审执行死刑。”
以上三点充分表明了对可能判处死刑人员在刑事辩护上的特殊保护，也体现了《公约》在刑事辩护问题上的新发展。
其二，对少年涉案人员的特别保护。《公约》第14条第4款对少年刑事案件的审判专门加以规定：“对少年的案件，在程序上应考虑到他们年龄和帮助他们重新做人的需要”，但对于少年涉案人员如何获得律师辩护并没有具体涉及。当然，我们可以理解为它包含在第14条第3款的相关规定中，因为第3款适用的范围——“任何刑事指控”不可能将少年涉案人员排除出去。但毕竟没有对此专门或特别规定。
但是，《少年司法规则》则全面规定了少年涉案人员在刑事诉讼中各种问题和各项权利，其中第7条第7.1款专门规定“少年的权利”，一一列举了“在诉讼的各个阶段应保证基本程序方面的保障措施”，其中有“请律师的权利”。不仅如此，第15条第15.1款进一步强调：“在整个诉讼过程中，少年应有权由一名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。”此处“在整个诉讼过程中”与“在诉讼的各个阶段”是一致的，都超出了《公约》规定的审判程序中。此外，在获得义务法律援助的来源上，明确指出的是向“国家申请这种法律援助”，把向少年涉案人员提供法律援助的义务，具体落实到“国家”身上。
少年在心理、生理上与成年人有很大不同，对于涉案的少年在刑事辩护上给予特别的保护是必要的，也是应该的。较之《公约》在这方面的相关规定，《少年司法规则》关于刑事辩护的上述规定，显然又进了一步。
2．把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段。
《公约》所讲的获得辩护的权利是特指审判阶段。《关于死刑犯的保障措施》和《少年司法规则》则把可能被判处死刑的人员和少年涉案人员获得辩护的权利分别提前到了“诉讼过程的每一阶段”和“在诉讼的各个阶段”，显然都包括了审前阶段。但是这毕竟只限于可能被判处死刑的人员和少年涉案人员两种特定对象，其他涉嫌犯罪受到刑事拘留或监禁的人在审前阶段是否也应当享有获得刑事辩护的权利在《公约》及上述二个文件中并没有给予回答。
《拘留或监禁原则》则明确回答并解决了这一问题。该文件原则11明确规定：“1、任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。2、被拘留人与其如果有的律师，应及时获得完整的通知，说明拘留的任何命令及拘留理由。”原则17进一步规定：“1、被拘留人应有权获得法律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该项权利的适当便利。2、被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”何谓“被拘留人”，该文件在“用语”项下，也做了明确解释：“被拘留人是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人”。显然该解释把一切在刑事诉讼中因判决定罪外其他一切被剥夺人身自由的人都包括进去了，其中当然也就包含了处在侦查阶段的犯罪嫌疑人。依据上述规定，在审前阶段，他们不仅可以自行辩护，而且可以依法由律师协助辩护；如果他们没有充分的支付能力，在司法利益有此需要的情况下无须他们支付，由司法当局或其他当局为他们指派法律顾问。
《律师作用原则》设“刑事司法事件中的特别保障”专题，就刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人应获得律师辩护的权利做了专门规定。其第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助”；第6条规定：“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够的力量为此种服务支付费用，可不交费。”这些规定与前述《拘留或监禁原则》的相关规定精神是完全一致的。
3．为犯罪嫌疑人、被告人获得律师的有效辩护创造充分、必要的条件。
律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律协助，进行辩护，必须为此提供相应的条件，否则，法律协助也好，进行辩护也好，都不可能落到实处。为此，上述联合国文件在明确犯罪嫌疑人、被告人在诉讼的全过程有权获得律师的协助、律师的辩护的同时，还为保障律师切实有效地开展工作提出了相关的具体要求，主要有：
其一，关于在押犯罪嫌疑人、被告人在及时并完全保密的条件下与律师会见的规定。
《囚犯待遇规则》第93条规定：“未经审讯的囚犯为了准备辩护，而社会上又有义务法律援助，应准申请此项援助，并准会见律师，以便商讨辩护，写出机密指示，交给律师。为此囚犯如需文具，应照数供应。警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”
《拘留或监禁原则》之原则18则对此做了更加具体详尽的规定：“1、被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2、应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3、除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4、被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。5、本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据，除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。”
《律师作用的原则》同样提出了类似的要求：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联络，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时”；“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延的、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联络协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”应该说这些规定较之前述《囚犯待遇规则》和《拘留或监禁原则》的相关规定在某些方面更加具体更进了一步。例如关于被逮捕或被拘留的人与律师会见的时间，前述两个文件只是要求应当保证、允许他们会见，但没有提出时间上的具体要求，《律师作用的原则》不仅提出“应迅速得到机会与一名律师联系”，而且明确而又具体地强调“不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”
其二，关于律师有权查阅有关案件证据材料的规定。
《拘留和监禁原则》之原则23不仅要求“被拘留人和被监禁的人在任何审问的持续时间和两次审问的间隔时间以及进行审问的官员和其他在场人员的身份，均应以法定格式加以记录和核证”，而且规定在法律有此规定的情形下被拘留人或被监禁人的律师应可查阅上述资料。
《律师作用原则》对此规定得更加清楚和直截了当：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”
二、我国刑事辩护制度的修改、完善
我国现行立法确立的刑事辩护制度在某些方面已经符合《公约》的基本要求。例如刑事案件起诉到人民法院后，能较快将《起诉书》送达被告人，符合《公约》关于“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”的要求。又如刑事案件无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，人民检察院和人民法院通常都能在自收到材料之日起3日内，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，并为其提供相应的便利，并且能在开庭前留出10天以上的时间供被告人与律师联络并准备辩护，在时间方面基本符合《公约》关于被告人有相当的时间准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的要求。再如我国刑事诉讼中没有缺席审判制度，被告人都能出庭受审并为自己辩护或由他选择的律师进行辩护，当被告人因经济或其他原因，没有聘请律师的，如果案件属于法律规定的三类特殊案件，人民法院都依法指定承担法律援助义务的律师为他们辩护，如果是三类特殊案件以外的其他案件，人民法院也可以为被告人指定律师辩护，这些也基本符合《公约》关于“被告人有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”以及“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”的要求。
但是，我们也应该清醒地认识到，在某些方面，我们离《公约》提出的相关要求还有相当的差距，譬如《公约》要求要为被告人与辩护人联络以及准备辩护提供“便利”，但在我国现行制度下，辩护律师根本不能查阅控方指控被告人犯罪的全部证据材料，同时辩护律师又面临很大的执业风险。又如，《公约》要求“受审时间不被无故拖延”。但在我国刑事审判中，虽然法律规定了办案期限，大多数案件也能在办案期限内开始并完成审判，但仍然有一些案件受审时间常常被无故拖延。本人作为辩护律师，办案中就有多起案件从进入审判程序到审判终结长达一年半以上。
此外，我们还应当看到，《公约》提出的要求是“最低限度”的，并且《公约》通过于1966年12月16日，距现在已近40年。近40年来，联合国有关法律文件在刑事辩护方面又有很大的发展，其中很多规定或做法已经为世界上许多国家的现行立法所包含和司法实践所体现。因此，我国考虑并积极创造条件批准加入《公约》时，一方面要立足于《公约》的要求调整、规范现行的立法和司法，另一方面也要放眼当今世界，借鉴联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准，完善我国刑事辩护制度。
（一）对辩护律师乃至辩护人的职责重新定位
辩护律师乃至辩护人在刑事诉讼中的职责是什么，这既是一个抽象的理论问题，又是一个具体的实践问题，它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置，也涉及到微观细节设计。我国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题与我们对辩护职责的定位密切相关。
众所周知，96年《刑事诉讼法》对79年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改，但在关于辩护人职责的定位上，二者几乎完全一致，都表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明（犯罪嫌疑人）被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护（犯罪嫌疑人）被告人的合法权益”，其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事诉讼法》增加进去的，其他内容两部法律毫无二致。显然，这一定位存在以下问题：
首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。
其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。
由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外，因为在有一些人看来，侦查阶段的律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在全国有广泛影响的杜培武故意杀人的冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，[7]最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。
那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。《关于律师作用的基本原则》第13条对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指律师在诉讼中的职责。
基于以上，笔者认为我国应当在刑事诉讼法的再修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：（1）辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但绝不应该是一种“举证责任”；（2）辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护；（3）辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。[8]
（二）确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责
96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在我国刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但并没有确立侦查阶段律师辩护制度。
前已指出，《公约》以后联合国有关法律文件关于刑事辩护问题的新发展中把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段是一个重要的方面。而审前阶段当然包含了侦查阶段。不仅如此，再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，其刑事诉讼立法和刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。
我国既然已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度？其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的定位在认识上存在偏差。同时也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查工作的顾虑。但经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。
事实上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利[9]。2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%；10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度正在发生积极变化，在一定程度上也折射出确立侦查阶段律师辩护制度的民意基础。
笔者认为在刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当不失时机地解决好这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需建立一系列的配套制度和措施，譬如关于辩护律师与在押犯罪嫌疑人单独会见、侦查机关向辩护律师提供有关证据的制度或措施等。
与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见；二是提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，在这次修改刑事诉讼法中，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能。首先，应当赋予辩护人在此阶段全面查阅全部案卷材料的权利。唯此，辩护人才能提出有事实依据的辩护意见。而在此阶段，侦查已经终结，证据已经固定，辩护人查阅案卷材料，并不会对侦查活动造成不利影响。其次，应当建立检察机关审查起诉案件听证会，当面听取辩护人的辩护意见，以协助检察机关在审查案件中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，在此阶段通过听取辩护意见，使起诉建立在坚实的事实和法律依据基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。
（三）确保犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择并单独与辩护律师会见的权利
犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段及时联络、选择并单独与辩护律师会见，这是《公约》以及其他联合国法律文件在刑事辩护问题上强调最多的基本要求。但是在这几个方面我国不同程度地都存在着问题，其中会见问题最为突出。
在犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择律师上，目前存在的主要问题是：
1、在侦查阶段，办案人员虽然能够告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且告知的比例如前所述也在不断提高，但毕竟没有达到全部告知，更重要的是告知的及时性还有相当大的差距。据前述有关人员在北京对侦查阶段已被告知聘请律师的99名犯罪嫌疑人调查，其中52%回答是在被侦查机关第一次讯问时告知的；23%回答是在被侦查机关第二次讯问时告知的；20%回答是在宣布逮捕时被告知的；另有5%回答是在更晚的时候告知的。[10]告知有权聘请律师是犯罪嫌疑人联络、选择律师的前提，告知不全面、不及时势必影响他们及时联络、选择律师。
侦查阶段向犯罪嫌疑人告知聘请律师的权利不全面和不及时，首先是立法上的原因。现行《刑事诉讼法》上只规定“在审查起诉阶段，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但对于侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师的权利并没有规定应在3日内告知。
2、犯罪嫌疑人难以直接联络并选择律师。这个问题不仅表现在侦查阶段，而且也表现在审查起诉和审判阶段，是困扰犯罪嫌疑人、被告人及时聘请律师的突出问题。我国在押犯罪嫌疑人、被告人聘请律师通常有两种方式：一种是经办案人员或监管人员同意由其本人在羁押场所往外寄名信片，绝大多数是寄给亲属，委托亲属为其联系、选择并聘请律师；极个别人以往认识律师的，也有直接寄给拟聘请的律师所的；第二种是亲属收到侦查机关关于犯罪嫌疑人被拘捕的通知后自主联系、聘请律师，并让律师主动与办案机关、办案人员取得联系，然后介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但是无论何种方式都不能达到“及时联络、选择并聘请律师”的要求。据前述有关人员在北京对已经聘请律师的在押人员进行调查并收回的88份答卷，寄明信片给家属委托家属联系、聘请律师的占40.9%；把明信片直接寄到律师事务所聘请律师的占1.2%；犯罪嫌疑人、被告人家属收到办案机关寄来的拘留、逮捕通知书后主动联系、聘请律师的占56.8%；另有1.1%是由法院指定的律师。[11]
以上通过寄明信片聘请律师的数据是指已经聘请到律师的数据，并不意味着凡是寄出明信片，对方都能收到并都能为在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请到律师。在同一项调查中，有75名犯罪嫌疑人表示给家中寄了明信片，其中23人的明信片寄出后杳无音信，基本判断是家中没有收到[12]。即使收到明信片也已姗姗来迟。上述调查表明，北京籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为29天；外省籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为30天。[13]
上述聘请律师的方式不仅耗费时间长，而且也使在押人员难以自主选择律师。在前项调查中，一位在押人员表示，本来对家属第一次聘请的律师不满意，想换一个律师，但又不能通过会见第一个律师转告家里重新聘请律师，而如果再寄明信片给家里，又要等待一段时间，甚至还可能寄丢，最后只好放弃更换律师的念头。
其实上述问题很好解决，只要允许在押人员打电话直接联系聘请律师，既使他们能够“及时”联络律师，又能在一定程度上可以选择律师。这种做法在其他国家已经非常普遍，而在我国还是一个禁区。我国电话普及率现在已经相当高，建立在押人员通过电话联系、选择、聘请律师的制度势在必行。
在押犯罪嫌疑人、被告人会见律师的问题是当前困绕刑事辩护职能充分发挥最严重的问题，并且集中表现在侦查阶段，主要表现为会见不及时，会见次数、时间、谈话内容受限制，即使能够会见，也要受到侦查人员的临场监视。
2003年底笔者曾对江西、新疆、湖南的律师分别进行问卷调查，在收回的186份问卷中，关于在侦查阶段等待会见犯罪嫌疑人最短时间和最长时间的答案中共涉及346个案件，其中回答当天会见的71件，占20.5%；2-5天会见的116件，占33.5%；6-10天会见的39件，占11.3%；11-20天会见的44件，占12.7%；21-30天会见的24件，占6.9%；31-100天会见的41件，占11.8%；100天以上会见的8件，占2.3%；侦查阶段始终未安排律师会见的3件，占0.9%。
对于会见中谈话涉及案情是否限制的问题，据接受调查的103名执业律师回答：16人表示没有被限制，占15.5%；28人表示其所办案件中有10%限制谈话涉及案情，占27.2%；5人表示其所办案件中有20%限制谈话涉及案情，占4.9%；9人表示其所办案件中有30%限制谈话涉及案情，占8.7%；4人表示其所办案件中有40%限制谈话涉及案情，占3.9%；16人表示其所办案件中有50-70%限制谈话涉及案情，占15.5%；14人表示其所办案件中有80%-90%限制谈话涉及案情，占13.6%；11人表示其所办案件中100%限制谈话涉及案情，占10.7%。对于是否限制会见时间的问题，回答情况则是：37人表示其所办案件中没有限制会见时间，占35.9%；28人表示其所办案件中有10%限制会见时间，占27.2%；11人表示其所办案件中有20%限制会见时间，占10.7%；7人表示其所办案件中有30%限制会见时间，占6.8%；4人表示其所办案件中有40%限制会见时间，占3.9%；11人表示其所办案件中有50-70%限制会见时间，占10.7%；3人表示其所办案件中有80-90%限制会见时间，占2.9%；2人表示其所办案件中100%限制会见时间，占1.9%。笔者在北京还对在押并且已聘请律师的11名犯罪嫌疑人进行调查，对于是否限制其与律师会见时谈案情的问题，7人回答限制谈案情，4人回答不限制谈案情；对于是否限制会见时间的问题，6人回答限制会见时间，5人回答不限制会见时间。
至于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员临场监视的问题，虽然《刑事诉讼法》第96条规定的是“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，实践中则是无一例外地都“派员在场”。
应该说，关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题，在前述联合国有关法律文件所涉刑事辩护的内容中强调得最多，在《囚犯待遇规则》、《拘留和监禁原则》以及《律师作用的原则》中都有规定，而且规定得最明确、最具体、最细致。对照这些规定，我国现行立法的规定和司法实践的做法真是相距太远，势在必改。首先，我们应当取消律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员可以派员在场的规定，允许律师与犯罪嫌疑人单独会见。其次，对于律师与犯罪嫌疑人单独会见，不仅不派员在场，而且也不应通过技术手段进行监控，有关人员可以在看得见但听不见的范围内观察。至于在会见时间、会见次数、会见内容上的种种限制，现行法律并没有加以规定，应当严格禁止此类问题继续发生。
（四）允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料
“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且是在96年《刑事诉讼法》实施后新出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据参与当时立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方证据材料形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片。”但是，防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当初诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试图建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。
在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题，可以有两种解决方式，其一是建立证据开示制度；其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合我国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，我国的被告人及其辩护人也没有英美国家那样的诉讼地位和诉讼权利，例如独立调取证据的权利，独立委托专家鉴定的权利。同时，英美国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采用证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。
笔者主张建立律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料；侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅、复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么也没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。
（五）加强和完善刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年《刑事诉讼法》和同年制定通过的《律师法》。2003年7月21日，国务院发布我国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。
伴随法律法规的不断出台，我国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件；2000年是48293件；2001年是57838件；2002年是60693年；2003年是67807件。
尽管我国法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：
1．现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。
联合国《拘留或监禁原则》之原则17要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”《关于律师作用的原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。而我国现行刑事诉讼法把司法机关向犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助还规定在审判阶段。
国务院发布的《法律援助条例》在这个问题上已经有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。但是，这毕竟是国务院行政法规的规定，《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。
2．现行法律规定的提供法律援助的范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。
虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为相关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑的极其严厉的刑种[14]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。
（六）取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度
联合国有关司法文件十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护。例如《关于律师作用的原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，诸如律师在刑事诉讼中的拒证权、律师与委托人的秘密会见权、律师在执业活动中的豁免权等。
但是，我国1996年修改《刑事诉讼法》中，在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了一个旨在警告辩护律师和其他辩护人不得进行干扰司法机关诉讼活动的第38条的规定。次年修改《刑法》时，与38条相呼应创设了第306条，将主要由律师以刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人从事的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[15]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接；在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的，就尽量不调查取证；在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。其直接后果是刑事辩护率停滞不前，甚至下降。据统计，全国2002年律师出庭为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[16]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。再从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[17]
当然，造成上述问题的原因是多方面的，但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被刑事追究的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证，触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者，坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的检察官。所不同的只是张某的身份发生了天壤之别：在前一受贿案中，他是与公诉人分庭抗礼的辩护人，而在本案中他却成为被告人，接受那位原系辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是，此案经法庭审理，最后法院判决张某无罪。[18]其实，何止张某一案，据了解，自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据对执业律师立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件，但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。
上述情形对刑事辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，对司法公正的维护和实现产生了深远而又广泛的负面影响。因此，笔者认为，《刑法》306条的设立弊大于利，应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的，完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时，对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排，不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是，我国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了它，律师才能解除后顾之忧，愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”
注释：
[1]按照马克思、恩格斯的观点，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，反过来，刑事诉讼就是代表统治关系的国家与孤立的个人之间的斗争。当然，这里所谓“孤立的个人”，并非指单个的人，也包括集合概念的人，在刑事诉讼法上称之为“共同被告人”，在刑法上称之为“共同犯罪人”。
[2]杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社，2003年出版，第240页。
[3]以往有的学者仅将《公约》第14条第3款（丁）项的规定看作是“《公约》对于受到刑事指控者的辩护权和获得法律援助权的规定”。参见陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，中国法制出版社2002年版，第272页。
[4]转引自杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第261页。
[5]参见杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第262页。
[6]参见杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第457页。
[7]王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第158页。
[8]关于辩护的概念、职责参见笔者拙文：“从审判中的辩护走向侦查中的辩护”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年出版；陈瑞华：“从刑事辩护两种形态看法律价值取向”，载《中国法律人》杂志第1期。
[9]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[10]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编：《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[11]同前注。
[12]同前注。
[13]同前注。
[14]在理论界曾有学者认为无期徒刑甚至比生命刑还要“残忍”，因此，在上个世纪五、六十年代，我国有不少人主张应当废除无期徒刑而保留死刑。
[15]陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年出版，第39页。
[16]该数据根据2004年3月2日《法制日报》所载“中国司法改革与人权保障”一文及《2003年中国法律年鉴》所载的相关统计数据计算得出。
[17]以上数据根据《中国法律人》杂志第一期所载文章“刑法306条是恶法还是良法”及中国律师网2004年11月30日所刊“25年，突飞猛进的北京律师事业”中提到的有关数据计算得出。
[18]关于该案的具体案情参见王工编：《中国律师涉案实录》，群众出版社2001年出版，第126页
作者：顾永忠
来源：中国诉讼法律网