论法律思维

王希胜律师

一、引言
面对纷繁复杂的案件和充满变量的社会生活，该有怎样的思维方式，以什么逻辑作出决策?以法官为代表的法律人群体如何重塑以法律逻辑来观察、分析和解决问题?当法律思维遇到政治思维、当合法性原则遇到其他原则、当形式合理与实质合理相冲突、当程序公正与实体公正只能择一时，法律人应当做出什么选择?我在这里拟就法律思维与相关思维方式——政治思维、经济思维、道德思维比较的角度，对法律思维进行阐释。第一，法律思维的特点首先是以权利义务为基本线索的思维方式，法律就是规定当事人权利义务的分配方案。第二，法律思维应当是合法性优于客观性。司法的目的是解决争议而不是追究客观真相，如法律上特有的不允许反证的推定和所有的拟制都是虚构的，不问真实情况如何，法律都认为有效。虽然这不是实事求是的，但能够更好地达到司法目的，即按法律的准则来公平的解决纠纷。第三，形式合理优于实质合理。法治的理想是追求实质合理，但是一定要通过形式合理的方式来实现。既然我们已确立了“法治”原则，如果通过形式合理追求不了实质合理，那我们也同样得接受，因为法治是有弊端的，这就是社会选择法治所必须付出的代价。第四，程序公正优于实体公正。所有的法治国家都特别强调程序，如著名的“米兰达规则”。社会正义首先是制度正义，而制度正义首先存在于法律正义。法律正义首先存在于程序正义，而非存在于实体正义，否则道德就可以代替法律。道德可以不通过程序得以实现，而法律必须有严格的程序才能对实体作出最后的判决。第五，普遍性优于特殊性。法官应当立足于普遍正义来追求个案正义。最后，理由优于结论。法律思维要求能够支持结论的那个理由必须是公开的，现在的裁判文书改革就是要说明理由，同时，理由必须是在法律上能够成立的理由，这个理由还应当是具有最大说服力的理由。事实上，法律思维过程就是寻找最佳理由的过程。
总之，法律思维实质上就是对合法性的思考。作为法律人的法官，也许更应该铭记——法官除了法律之外没有别的上司，法官惟一要服从的就是法律!
二、法律思维概说
法律思维，简言之，它是在公共决策和私人决策的过程中，按照法律的逻辑观察、提出、分析和解决问题的一种思维方式。其关键点是：公共决策、私人决策与法律逻辑。公共决策、私人决策，广义的理解就是选择一个行动方案。无论是公共机构、国家机构（如法院、政府），还是私人涉事均有决策。私人遇见红灯，无警察，是否闯过去需要决策，这属于私人决策。法院的判决、市政府的行政措施等，这属于公共决策。公共决策、私人决策的划分并不绝对，常有模糊地带。如某公司决定和谁签约，这是一个私人决策，没有公共决策的性质，但其内部制定规章制度，对员工进行管理这就带有公共决策的性质，因为公共决策的最大特点是公共管理。公司内部二者有时会交叉。公共决策、私人决策只是一种学术上的划分，实际中许多是交互的。无论是公共决策还是私人决策都可能涉及法律，此时可能要求按照法律的逻辑来观察、提出、分析和解决问题，凸显法律思维之功用。
法律思维的另一个侧面是法律的逻辑。在公共决策、私人决策过程所涉的问题都可以归为政治、经济、道德、法律四类也是最基本的四类思维方式。一个纯粹的政治问题，就应当按政治思维来决策；一个纯粹的经济问题，就应当按经济思维来决策等。但事实上绝大部分的社会问题都是一个复合体，既可能包含着政治因素，也可能包含着经济因素，还可能包含道德和法律因素。尤以信息、经济成分、人格等多元趋势发展的当代社会更为彰显。面临的问题都是复合的而非纯粹的。由于问题本身是复合性的，就可能按照不同的思维方式来提出不同的行动方案。因为这四种思维方式观察问题的焦点不一样，这就可能出现几种思维方式互相冲突。
政治思维，即政治上的利弊权衡。政治家与学者考虑问题不同。政治家关心的是利弊，学者关心的是是否。当然政治家也不是不讲是非，但在决策的时候，其思维是围绕一个中心旋转，即利弊权衡!这就是政治思维的特点。
经济思维，即投入和产出的比较，也可以叫做成本和利益的比较。它是每个自然人都随时随地采用的一种思维方式。把每个人都设想成是一个经济人，这就是有名的经济假定。经济人有两个基本特点：利己与理性。经济思维是个人决策惯用的思维方式。
道德思维，即道德上的善恶评价。也即一件事情在道德上是好的还是坏的。我们在对某些不道德的现象进行抨击，或对一些高尚的行为进行赞扬的时候，都是在用道德思维的方式做出决定。
法律思维，即合法性思考，焦点是合法性评价。一种行为、利益、主张、期待，如果它是合法的就应当得到法律的保护和支持；如果是不合法的就应当被取缔，至于道德上和政治上应当怎样看待，则在所不问。这就是法律的逻辑。
由于这四种思维方式的重心、焦点不同，而公共决策所处理的每一个问题几乎都是包含政治、经济、道德、法律的因素，这样就必然会出现面对同一个问题，不同的人采用不同的思维方式而得出不同的评价、不同的结论，思维方式间就会发生矛盾冲突。例如山东某县，1998年县委按政治思维的角度做出一个决策：为了发展当地的经济，决定对副县长和副乡长采取聘用制，私营企业的老板，年纳税额在10万元以上的可以聘为副乡长，年纳税额在80万元以上的可以聘为副县长。这就和法律思维矛盾了，它违宪!宪法中没有规定乡长和县长都可以聘任，而是必须经过人大的选举任命程序。
经济思维和法律思维发生矛盾的概率更高。市场上的坑蒙拐骗、盗版侵权、违约欠债都是经济思维的决策，因为这样有利。搞市场经济必须有经济思维，但市场经济到底是法治经济，正常的市场经济必须把经济思维合法化，不能违法的搞经济。
道德思维和法律思维也经常会发生矛盾，尤其是在改革开放之后。在改革开放以前，我们的法律和道德是高度的重合，很少发生矛盾，这是落后的文明。从历史来看，法律制度越落后，法律与道德的重合性就越大。因为一个社会如果他的法律与道德高度重合，这个社会就绝对不会有个人的自由，任何事情都由社会来规定，不允许你自己选择，甚至穿什么衣服，留什么发型都规定好了。以前穿喇叭裤，留披肩发都是不允许的。那样的社会不是一个自由、民主的社会。而现代社会，法律与道德仅仅是在最低限度上重合，即禁止杀人、放火、盗窃、强奸、诈骗……，离开这个最低标准，法律与道德就开始逐渐分离，给人自由选择的余地，即只要不违反最低限度的原则，愿意干什么就干什么，即法无明文规定便自由。
从以上可以看出，法律思维和其他思维会经常发生矛盾。问题是：在一个法制社会，这四种思维出现矛盾以后怎么办?作为法治原则的一个最基本的思维就是：政治、经济、道德思维都必须纳入法律思维的轨道。在法治社会，行政机关、法院等在作出决定的时候，不是不允许他们考虑政治、经济、道德因素，但有个前提，即不能离开合法性这个基础去考虑。如果判决对当地经济有最大的推动，那应该考虑，但不能回避合法性这个前提来考虑。如果既合法又能推动经济发展，当然很好；如果是非法，即使推动经济发展也不允许。目前在司法战线有一种理论：两个效果的统一，即办案的法律效果和社会效果的统一。还有一种说法叫：四个效果的统一，即政治、社会、经济、法律效果的统一。这些理论就要看你如何理解。如果按照法治的原则来理解，就是正确的，首先满足合法性，然后再把它们统一起来，以合法性为基础的统一就是正确的。但有些同志所主张的统一离开了合法性，即牺牲法律来满足其他的效果，这不是统一，这是违法办案，有法不依。当然在实际的办案中，有很多实际的问题，还不能完全按照以上的理论去做，但这是一个方向。
法律思维对法官和法院来说，意义特别重大。对于法官来说，法律思维意味着：法律思维是法官职业能力（业务素质）的核心。对于法院来说，从法院的性质和职能的角度来看，法院必须把法律思维当作一种基准的思维方式，即法院在做决策时，必须把合法性当作一个前提。在合法得到保证的前提下，最大限度地去考虑符合政治、经济、道德的要求。
法院为什么要把法律思维当作基准性的思维方式呢?有两条主要理由：首先，社会把一个矛盾提交给法院来解决，是把它当作一个法律问题提出的，因此在法院眼里就应当把它当作一个法律问题来对待，虽然它可能包含其他的因素，但首先必须从法律的角度、按照法律的逻辑来观察、分析。如果把它当作一个政治、经济、道德问题来考虑，就不正确了，社会就不需要法院了。如果把一个法律问题当作经济问题来对待，那当事人就不用找法院了，找会计师就可以了。如果当作道德问题来对待呢，那就去找教会、道德评论家。同样，政治问题就找政治家去。所以，对提交到法院的问题虽然都是复合性问题，但法院应当把它当作法律问题来对待，按照法律思维来考虑，只能在合法性得到保证的前提下考虑其他因素，而不能相反。其次，国家设立法院的目的就是让法院适用法律，在法律的程序内解决纠纷，而不是希望通过法院解决案件来统一人民的思想。法院具有的是解决纠纷的能力，即一个矛盾发生以后，提交给法院处理，这个矛盾包含着政治、经济、道德、法律上的矛盾，法院只负责把法律上的矛盾解决，法律矛盾解决以后，可能其他的矛盾还存在，但那没有大的问题，只要法律矛盾被解决了，社会秩序就形成了。比如美国的总统大选，戈尔本来得票领先，但是他失败了，到法院起诉，法院做出的判决对戈尔不利，戈尔说：“我对法院的判决表示遗憾，但既然是终审判决，我接受这个判决”。其实戈尔心里还不服气，但他接受这个结果。
法律的矛盾解决了，社会也能够正常生活了。戈尔也可以到处讲，这个判决不对，实际是我应该当总统，这不要紧，只要你守法就行。再比如美国的辛普森案，在美国虽然老百姓有意见，但是几乎没有人说法院的判决不对。法院只能这么判，因为法律是这么规定的，这个人在法律上无罪，但在道德上有罪，上帝会惩罚他的。对这个案件大家的看法并不一致，但判决把这个争议解决了，大家都服从这个判决。法院就是这样来解决社会纠纷，这样就保证一个基本的秩序，然后大家的思想就可以活跃，可以有不同的认识，但得守法。所以，法院不可以离开法律的标准，去迎合道德，去迎合民意。在民主的社会要不要符合民意?这不能一概而论，法官应当服从人民的意志，但只能服从体现在法律中的人民的意志。在法治社会，为什么有司法独立等制度呢?就是为了让法官有能力来对抗那些非理性的民意。人民的意志是不断变化的，受情绪左右的。应当尊重的是体现在宪法、法律中理性的人民的意志，而不是法律之外的情绪化的人民的意志。
三、法律思维特点
法律思维应当成为法律职业共同体的一种思维方式。一个社会要想建成法治社会，必须有一个法律职业的共同体，即法官、律师、检察官。这个法律职业共同体的三个主要成分必须对法律有相同的理解，必须有相同的法律观念和相同的法律理念。中国现在没有这样一个共同体，虽然有很多法官、律师、检察官，但他们对法律的态度，对法的理解，所持有的法律观念和理念差别非常大，无法形成一个共同体。在法律职业共同体中，法律思维也多少有些区别。比如检察官的法律思维是一种攻击性的法律思维，他是起诉方，是进攻方。如果律师代理的是被告方，则他是防御性的法律思维。他们的法律思维都不是最典型的法律思维。法官的法律思维是最典型的，它是一种中立型的法律思维。因此我们讨论法律思维的特点就只能以法官应有的法律思维的方式作为典型来讨论法律思维到底是什么样的思维、有哪些特点、应当怎么样进行法律思维。
（一）以权利义务为基本线索
法律思维是以法律上的权利义务为基本线索展开的一个思维过程。因为法律思维的中心和焦点是合法性思考。看一个行为、一种利益、一种主张、一种期待是否合法，只有依靠权利和义务的分析来评价。离开了权利和义务的分析，就搞不懂是否合法。法律的问题说到底就是一个权利和义务的问题。法学也就是研究权利和义务的，法律规定的也就是权利和义务。法律中的许多概念和范畴都是从权利义务引申出来的。权利是最重要的，按照民主社会的理解，法律就是为了保护每个人的正当权利。为了保护权利，就必须得规定义务。比如，规定我有生命权，但不规定大家有不得杀我的义务，那我的生命权等于零。如果义务被违反就产生法律责任，所以权利和义务是法律最根本的问题。因此在法律思维过程中，有一条贯穿始终的红线——权利义务的分析过程。这个分析过程是一条逻辑的基本线索，法律思维所考虑的一切因素都是围绕权利义务这条红线来旋转，即用权利义务把他们统一成一个符合逻辑的思维过程。因此权利义务的分析就显得特别重要。一些法官之所以会办些错案，相当大的原因都是在权利义务分析这里出了错。这些错误常见的有三种：（1）没有把与本案相关的全部权利义务纳入视野。法律思维像数学统计，搞数学统计不能丢掉数据，丢了一个数据，结果肯定不正确。权利和义务就相当于法律思维中的数据，丢了一个，结果也肯定不正确。办案过程中，有时由于法官考虑不周或水平较低，没有考虑到所有与本案有关的权利义务，丢了几个数据，最后的结论也就不可能正确。（2）在权利义务不确定的情况下，作出确定的法律结论。由于法律思维是以权利义务为基本线索的思维，权利义务如果不确定，就不能作出确定的法律结论。因为法律思维不是对事实的判断，是对适用法律的判断。就像搞统计一样，数据不确定，就不会有正确的结论。这时还能作出一个确定的结论，那么案件肯定就有问题，如果对了也是巧合。（3）把不同性质的权利义务相混淆。容易犯的错误是把法律规则和道德规则相混淆。按照法律的逻辑采追究一个人的责任和按照道德的逻辑来追究一个人的责任是两回事。中国由于是一个正在向法治社会过渡的国家，因此法官在办案过程中有的过分强调道德的立场，用道德思维代替法律思维。某些法官本来是好心，想主持正义，但他们主持的正义不是法律之正义，是法外之正义，我把这种现象叫做法官的“上帝情结”。这些法官追求对案件处理的实质正义。在一个法治社会，一个法官当然要追求实质正义。但这是有条件的，好多时候实际上法律会使他放弃实质上的正义，只追求形式的正义。但有些法官道德情感太强烈，而法律本身是不讲情感。当然，不是一点不讲，立法时要讲，在执法的过程中基本不讲。照章办事，不能有太多的道德上的冲动。个别法院办案就会经常出现这样的问题，过分强调道德，，离开法律的逻辑去进行道德上的善恶评价。老百姓考虑问题也经常把道德放在法律的前面。大庆市一个储蓄所有个姓姚的营业员，遇上抢劫，一个抢劫犯拿着枪对着她，那手枪后来证明是假的，但当时她不知道，她就把一个保险柜给打开了。当时那儿有两个保险柜，一个装的钱多，一个装得少，她将钱少的那个保险柜打开了，把钱给了强盗。后来领导对她进行了批评，并将她开除了。这事发生后，在储蓄所制定了新的规章制度，每个人都要签订一个合同，合同中说每个人都要挺身而出，保护国家财产。这属于道德思维，从法律思维的角度看她把钱交给了强盗，这是她的权利，她有权利这样做。法律思维就做这样的判断。
（二）合法性优于客观性
法律思维在外行人看来尤其是那些教条主义哲学家看来，令其不能容忍不能理解。法律思维有时候不能实事求是，不允许实事求是。在很多场合法官不能尊重客观事实，法律不允许你尊重客观事实。实事求是原则在法律思维中受到很大的限制。许多人认为实事求是、尊重客观事实这是一个绝对的原则，在任何场合你都得尊重客观事实，都得实事求是。
其实，没有任何一条原则是绝对的，任何一个原则都有它的适用范围，在适用范围内你必须服从，离开了这个范围，它可能就不是原则。比如，实事求是，尊重客观事实在人类的认知领域，它是至高无上的。因为认识活动的目的是发现事实真相，发现客观真理，你不实事求是，尊重客观事实，你就达不到目的。科学家搞研究不实事求是，写出的科学报告肯定是错的。实事求是，尊重客观事实原则在司法领域受到的限制很严。人类很多活动的追求有三个目的，即求真、求善、求美。求真最典型的就是科学，即自然科学，社会科学。求善，司法活动的目的就是求善，求正义，求公正，不是求真。实事求是原则只有在求真时才适用。离开这一领域，他就不管用。有时候只求真不见得是好事，日本鬼子在哈尔滨搞731部队，从事的仍然是科学研究，把中国人放到冰天雪地里冻，看冻几个小时能冻死。那是在实事求是，发现真相，但那是被道德所禁止的。在司法领域，真实原则的四点基本要求都不能成为普遍原则。
1．不查明客观事实，不能作结论。刑事案件中被告人有罪无罪搞不清楚了，怎么办呢，他就无罪，真无罪吗?可能你做无罪判决是放纵罪犯，没办法，事实查不清楚也得作结论，这是司法裁判规则。民事案件也一样。张三起诉李四说他欠账不还，拿出证据但不充分，这时法院就可能驳回起诉，也作了结论，查不清也要作结论，这是法院的责任。法院司法过程的目的不是求真、查明客观事实真相。有人说可能次要目的是查明客观事实真相，主要目的不是。不对!司法过程的任何目的都不是查明客观事实真相，其惟一的目的是依法公正解决纠纷。查明客观事实真相仅仅是一种手段，而且不是普遍的手段，有时还干脆不查客观事实。
2．查明客观事实就要作出与其一致的结论。有时法律要求在查明客观事实后作出与客观事实不一致的结论，这才是合法的。最典型的是美国的米兰达规则，警察在第一次讯问犯罪嫌疑人时，他得念一段咒语：你有权保持沉默，如果你开口说话，你的话在法庭上会作为指控你有罪的证据等。如果没有告知而由此收集的证据将无效。证据违法，在法庭上就得不到承认。有时查明了客观事实，如果这个客观事实是被非法证据证明的，这一客观事实在法律上也将予以否认。法治国家给法官一个特权，他可以不尊重客观事实，但有一个条件，这一客观事实是被非法证据证明，法官可以不尊重。
3．不能用虚拟事实下结论。在司法领域经常依赖一些虚拟的事实下结论，这就涉及法律中两个技术性规定：推定和拟制。在法律条文里有“什么视为什么”或者“以什么论”，这都是推定的例子。什么叫推定呢?推定有事实推定、法律推定。法律推定是假设，不问客观事实真实与否，假定它存在这样一种假设，叫法律推定。无罪推定不管他有无犯罪，先假设他无罪，这里一个假定事实，即他没罪，这是一个推定。推定有两种：一种叫允许反证的推定；另一种叫不允许反证的推定。前者就是说法律先假设这一事实存在，如无罪推定就是允许反证的推定，允许一方当事人拿证据将假定推翻，检察机关在法庭上的职责就是拿证据推翻这一假定。不允许反证的推定，一旦假定这一事实存在就不允许用证据来对抗。比如新《合同法》关于买卖合同中就有一条，属于不允许反证的假定。这个假定的事实比客观事实还有效。买卖合同中是这样规定的，在合同约定的质量异议期内，买受人对领受的货物的质量不提出异议的视为质量符合约定。这一推定事实是不能用证据来对抗的。这个虚构的事实比客观事实还有效。拟制就是干脆不允许用证据来推翻的一种假设。推定有的可用证据推翻，拟制则干脆不允许用证据推翻。公告送达，将法律文书送给当事人，如张三老婆提出要与其离婚，公告送达开庭通知书，公告期满后视为送达，若到期不来，照常开庭审理，最后判决离婚。张三说不通知就把我的家庭拆散了。法院说已经通知到你了，并将报纸拿出来说，这不是收到了吗!他说，你不是睁着眼睛说瞎话吗，我有证据证明公告送达期间在医院，那时是植物人。客观上虽不知，但法律上拟制你已经知道，拿证据也无用。这就是拟制都是虚构的，不问真实情况如何，法律都认为有效。要没有这些推定和拟制则无法解决某些纠纷。因为法官多数情况下不在现场，不知道真相。这时，法律就告诉你，不管事实存在与否，只依法按推定和拟制来判就行了。
4．不查明真相，认识过程就不能终止。在司法领域，对客观真相的认识要受很大的限制。但有的认为案件没查清，犯罪嫌疑人不能放，还得继续调查，这样才符合实事求是。最近有两个超期羁押的案件，一个是超期羁押了19年，一个是20年。20年这个案件发生在北京。这都不违反实事求是、客观真实，没查清不能放人的真实性原则，但司法过程是求善，不是求真，超期羁押这种行为严重违法。所以在司法领域，法律思维最大的特点就是合法性至上。就连平时大家都要尊重的客观事实都可不尊重，别的东西更无法与合法性抗衡。因此，合法性是法官心中的上帝。除此，法官没有别的上帝。马克思说，法官除了法律之外没有别的上司。据此，在司法过程中要处理好四种关系：
第一，事实判断和价值判断的关系。这是司法过程中要处理的关系。实事求是、客观事实原则只在人类的认知领域有效。在哲学上、法理学上都叫事实判断，其回答的是是什么或不是什么，那么除了这个判断外还有价值判断，其回答的是应当是什么。事实判断与价值判断有一个重要区别。区别在于事实判断基本上有个绝对的标准，即客观事实。可以说科学回答的就是事实问题，所有的科学都是事实判断。价值判断表达的是人类的一种情感。雷锋是伟大的，这是个价值判断，周扒皮是坏蛋，希特勒是可耻的，都是价值判断。而人类的情感有个特点就是无统一的标准，谁的价值判断对，取决于个人，你认为对就对，没有统一的标准。正确的东西不见得是科学，科学也不见得正确。好多科学理论被实践证明是错的，为什么叫科学呢?因为它有一套严格的程序，根据那套程序就得出一个判断，这个判断就叫科学。科学只不过是一种可靠性比较强的判断。正确的不见得就是科学，如瞎子算命，有时正好蒙上了，但那不是科学。在科学领域，因其有客观标准，在科学界你找不到一个问题争论几千年的现象。数学家、化学家没有一争论就是几千年，但神学家、哲学家、道德学家们，他们的争论一争就是几千年。从古至今，同样一个问题一直都没有解决，因为大家情感不一样，无绝对客观标准。有时争论不是靠逻辑的力量来解决而是靠力量的逻辑解决。如镇压，你将对方消灭了，争论就结束了，否则会继续争论的。所以说社会越发展，在价值判断领域人类的标准就越不一样。但一个社会对价值判断都无统一标准，那这个社会不就解体了吗!为什么没有解体?法律给大家一个统一的标准。在涉及法律的问题上，你都得依法判断。否则，法律就会靠力量的逻辑来对付你，制裁你。在司法领域中，司法活动虽然也要做出事实判断，但那是次要的，司法活动主要不是追求事实真相，而是追求善。2000多年前古罗马法学家苏尔士曾就法律下了个经典的定义：法乃公正与善良之艺术。法律解决的不是求真，若要求真，国家就可不用设法院，设些调查机关、科研机构就可以了。司法活动当然有时确实要查清事实，但这只是手段，目的就是实现公正和善，按法律这种公正和善的标准来解决社会争议，这是它的目的。既然其目的在于实现法律的公正与善，这样有时就不会受客观真相的束缚。
第二，个别正义与普遍正义的关系。个别正义也可说个案的正义，如果一个案件事实没有查明，那就很难保证结果的正义。事实没搞清楚你就做个判决，这个判决就非常可能偏离客观事实，就算对了也是蒙的。那就会导致个案件的结果不正义。但是问题是司法活动不是一锤子买卖，如果是一锤子买卖，那我们就可以不受限制地去查明案件真相了。司法活动是连续的过程。若在司法领域不受限制地贯彻实事求是，那么法律所追求的公正和善的目的就会受到阻碍。比如说无罪推定，也就是若无充分证据证明犯罪嫌疑人有罪，法律就会认定其无罪。虽然客观事实中他可能有罪。但若不这样考虑问题，一定追求个案正义，也就是谁犯罪一定要受到处罚，这才是正义的要求，那么就等于说允许掌握国家权力的官员可凭感觉来作结论而非按证据，那样太可怕了。那么这样普遍正义就没有了。所以法治是要付出代价的，法治是有利有弊的，法治的代价就是要牺牲某些个案的正义来维护普遍正义。
第三，公正和安定(如确定性)的关系。有时我们为了保护安定就得放弃正义。诉讼时效，如果用正义的眼光看，它就有问题，如欠钱可不还。欠账还钱，这都是正义的最基本要求，但诉讼时效恰恰反其道而行之。欠债过了时效，虽债权还存在，但法律不保护。这就不符合正义的要求。因为司法活动要考虑安定，你不及时主张你的权利结果，在此权利之上又形成了好多法律关系。就像盖大厦一样，你把地基一破坏，整个大厦就没有了。所以诉讼时效主要是为了法律秩序，维护社会安定。如果没有诉讼时效制度，这个社会就没有秩序，因为谁都不敢大胆地投资、相信什么。什么东西都因为无诉讼时效，都是不确定的。如签订了一个合同，两天后跑出一个人说：100年前这块地是我的等等，那么整个社会就没有安定了。诉讼时效就是为社会提供安定、确定的。告诉社会有些东西是可信的，你脚下的大地不会颤动。法律给你提供稳定性，在此基础上你可以大方地展现自身的人生计划。要无诉讼时效制度，那这最基本的起点都没有了。所以司法过程中要考虑各种价值的协调。
第四，人类的理性能力、道德自律能力的有限性和社会生活复杂性的关系。如果法官或官员都能像上帝一样，就不需要合法性优于客观真实性了，就可以客观事实作为基础。因为上帝有两个特点，上帝是无所不能的，无所不知的，什么事情都明察秋毫；上帝的道德是值得信赖的；上帝是永远不受诱惑的，你想给上帝送点美金，在上帝看来，那是垃圾。不过我们的法官能做到这一步，那就不需要法治而搞人治了。正是由于人性有弱点，法官也是普通人，有普通人的理智、情感，不过受了些特殊训练，有些特殊的职业道德要求，法官并不是绝对的可以信赖。如果没有一些条件的限制，他有可能滥用职权。因此，就必须用合法性原则来限制实事求是原则。
（三）形式合理性优先于实质合理性。在公共决策过程中，如果一个待决的案件或待决的问题，既做到实质合理又做到了形式合理，那就皆大欢喜!但问题是相当多的场合会出现两难选择。形式合理与实质合理不能共存。这时怎么选择?在法治社会条件下，要求法官坚持形式合理优先的思路去考虑问题。形式合理、实质合理是两个很难下定义的概念。比如有这么个案件，有个当事人来到你面前，这个当事人是个好人，他叫雷锋。他起诉另一个坏蛋周扒皮，说借了1万元给周扒皮。当时没向他要借条，周围也没有证人，现在他不还钱了。你开庭了，周扒皮否认此事，但你对此二人很了解，知道雷锋从不说谎，是个诚实的人，不但不骗人钱，还经常把钱寄给灾区。周扒皮呢，你和他从小就是邻居，他从小都是坏孩子，长大了什么坏事都干。你通过周扒皮的眼神也发现他理亏，但就是没有证据。法官内心的确信不是靠感觉而是靠证据。如果你要作出实质合理的判断，就会判周扒皮还给雷锋1万元。你要作出一个形式合理的判决，就驳回雷锋的起诉。这就是形式合理和实质合理。法治和人治最大的区别在于他们对形式合理和实质合理的排序不一样。人治主义是一个非常伟大的理想，并非贬义，历史上好多主张人治的人都是伟大的人。如柏拉图是历史上第一个论述人治的伟大学者。法治是治国方略，一种社会治理方式。但更深刻的说法治实际上是一种思维方式。没有这种思维方式就无这种治国方式。人治和法治都追求实质合理，但方式不一样。人治是把实质合理当作压倒一切的目的。当实质合理与形式合理发生冲突时，人治主张要实质合理，法治主张形式合理。法治主义主张所追求的实质合理不是无条件的，不是什么时候都可追求，必须以形式合理为前提。不是不追求实质合理，而是先要满足形式合理后才追求实质合理。如不冲突，人治和法治没有区别。法治的好处，即优先实现形式合理，牺牲实质合理，这既是法治的优点，也是其弊端。为什么说是优点?这就要经过理性分析才能看清楚。
社会是人组成的，人都有弱点，他必须选择出一部分人去掌握权力。而你掌握权力于什么呢?你的目的是让他们通过权力来追求实质合理。于是法治主义者就设计出一个比较巧妙的思路：他让掌握权力的人不能直接去追求实质合理，它编一个网，形式合理之网，你先满足这个形式合理然后再去追求实质合理。什么叫形式合理呢?形式合理其实是由三个东西构成（形式化的符号、一定的规则、按规则运算），把这三个东西加在一起，就是形式合理。形式合理最典型的表现是什么?是数学，数学和逻辑学是典型的形式合理。在数学里边有一些符号，这些符号都是形式化的，没有个性。比如说，1，2，3，4这些符号。然后它有一个非常严谨的逻辑运算规则，按照这个规则进行数学运算，结论是精确的，而且可重复，谁来做结论都是这样，不会因人而异。法律和数学非常相似，当然它没有数学那么严密。法律也是这样组成的，形式化的符号。比如说债权人、债务人就都是形式化的符号，你不能问：是雷锋欠周扒皮的债呢还是周扒皮欠雷锋的呢?法律不管，法律眼里就只是—个债权人、债务人。在立法的时候法律不考虑债权人道德高尚不高尚，它就是一个符号，形成一个符号体系。然后符号之间有一个运算规则，什么运算规则呢?你比如说“累犯”这个符号。什么叫累犯，累犯就是在判了有期徒刑3年以上，然后释放出来5年之内又犯新罪的故意犯罪人。用这个符号一算，这个人是累犯，结果很精确。法治实际上就是通过形式化的法律来追求实质合理，不允许你靠个人的判断。人治把判断什么是实质合理的权利交给优秀的个人，而法治认为优秀的个人也不可靠，可靠的是制度。法治的理想就是追求实质合理，但一定要通过形式合理来追求实质合理，如果这套形式合理的法律制度追求不了个案的实质合理，怎么办呢?就牺牲它。所以法治从这个理论设计一开始，人们就意识到它是有弊端的，搞法治就必然意味着有一些个案会被牺牲，因此，法治主义就不追求要使一切个案的正义都得到实现，它没有这个目标。只有人治才追求那种目标，要把人类社会变成天堂，法治实现不了完美，但是能实现比较理想。能够保证绝大多数个案的实质合理性得到保证，少数个案得不到保证怎么办，那我们没办法，那是代价。同时，人治主义和法治主义的思想感情也不一样。人治主义的典型是让人民满意，比如说“包公”，让“包公”来处理“雷锋与周扒皮”的案件和让一个美国哈佛大学毕业的法官来处理，他们的思想感情就不一样。包公要是发现周扒皮不认账，他也没办法，他会自责：“包文正呀，包文正，你怎么对得起党和人民的培养，你怎么就不能实现那个个案的实质合理把钱还给雷锋呢?你看雷锋多可怜呀”。于是他就会想尽办法，实在不得已把周扒皮按住打一顿板子。“你承认不承认，招不招?”这周扒皮挺住：“不招”。好，大刑伺候!直到周扒皮承认为止。这样实质正义实现了，心里踏实了。法治社会就不同了，那个哈佛大学毕业的法官在判决雷锋败诉的时候，他心里会怎么想呢?他说：“雷锋先生呀，雷锋先生，我给你点颜色瞧瞧，看你下一次还敢不敢把钱借给人而不要借条。”法治社会的逻辑是，每个人先照顾好自己，要是对自己都不在乎，法律也不在乎你。老百姓也这么想，不会怨这法官。他们会想：“哎呀，咱们可得注意了，这可是经验教训，以后咱们得要借条。”他不会谴责这个法官：“你这法官怎么不追求实质正义呢?”法治就是这种思路。从理论上说，人治是最伟大最令人向往的，法治是有弊端的，是一种不完善的正义。从实践上说，人治想把人类带入天堂，但结果走到地狱里边去了，法治本来就不想把人类带到天堂去，他不过是把人类社会变得更好一些，结果他就真能做到。所以经过比较选择，法治从逻辑上、理论上虽不是最佳方案，但在现实生活中它却是惟一可行的方案。
法律思维最深刻的特点就是我们现在讨论的这个形式合理和实质合理的问题，也可以说法治和人治最深刻的区别就在于他们对形式合理和实质合理的态度不一样。形式合理和实质合理如果用更通俗的话说就可以用这两个概念（对老百姓来说更容易理解）：形式合理就是法理，实质合理就是常理，常理就是日常生活中的那个理。形式合理和实质合理是什么关系呢?形式合理和实质合理并不是排斥的，形式合理和实质合理大部分可以重合，既形式合理又实质合理，只要你这法律设计得很科学，那就能做到在大部分案件中形式合理也就实质合理。只是在有些案件中两者会发生矛盾，这就是法理和常理的冲突。形式合理优先这个原则要注意的是它只是司法领域里的一个原则。在立法领域不是这样，立法领域是常理优先，因为在立法的时候，你对老百姓的那个常理、社会生活的公理要不加以反映的话，这个法律就不正义了。立法的时候要尽可能把常理转化成法理。换句话说把实质合理转化成形式合理。这种转化也说明形式合理与实质合理不是互相排斥的，形式合理不过是一种转化了形态的实质合理。形式合理与实质合理这个概念是马克斯·韦伯创立的，他认为司法的现代化过程就是一个形式合理性优先，在司法阶段应强调形式合理优先。合法理不见得合常理。比如规定18岁才具有完全刑事责任能力，．那么是不是不到18岁的孩子就一定比刚满18岁的差很大呢?在实际生活中差别不大，但在法律上就必须差那么大。法治社会就是通过这种形式合理、通过确定的合理来追求实质合理。如果通过形式合理追求不了实质合理，那我们就得接受这种不合理，把它作为法治的代价，因为法治是有弊端的，不像人治，人治在理论上是没有弊端的，在实践上是弊大于利，所以要实行法治。看一个人是真拥护法治还是假拥护法治就两条：一是看他在形式合理和实质合理发生冲突的时候，如果他主张实质合理，就是口头的法治主义，内心不是法治；再一个就是看他能不能容忍这种法治的弊端。一个不能容忍法治弊端的人肯定不是一个法治主义者，凡是真心拥护法治的人都是很冷静的，认识到法律本身是有弊端的。
（四）程序公正优先于实体公正。首先，形式合理不等于程序公正，实质合理也不等于实体公正。前面谈到实质合理就是常理，那么立法的过程，就是尽可能地把实质合理形式化，变成一种明确的可以计算的合理。一个正义的法律如果设计得很科学，那么形式合理是合法的。形式合理本身包含两个部分：一个是程序公正的问题；一个是实体公正的问题。所谓程序公正是按照程序法的标准来判断公正与否；实体公正是按照实体法的标准来判断是否公正。程序公正和实体公正都是形式合理的附属，形式合理是大概念，可以把它等同于合法。
我们讨论完形式合理和实质合理的关系，现在我们深入到形式合理的内部、深入到合法性的内部。合法性有两种：一是程序合法；一是实体合法。这两个之间如果发生矛盾怎么办。法治社会的逻辑或者说和它相应的法律思维就要求，程序公正优先于实体公正。这两个概念，如果都能够实现那再好不过。但问题是在司法过程中，有时会出现两个相互冲突只能保留一个、必须作出取舍的情形。这时怎么办?概括地说有三种观点：一种是强调实体公正优先。实体公正优先其实是人治主义思想在合法性问题上的延伸。人治主义主张实质合理优先，延伸到合法性的内部就表现为实体公正优先，这是人治主义思维。第二种观点是程序公正优先。如果这个案件的程序公正和实体公正发生矛盾，只能保留一个，那么就优先实现程序公正，这是和法治能够相配合的一种观点。所以法治社会的法律思维就是强调程序公正优先。还有第三种观点，叫并重论。我都搞不清楚他们想说什么，能并重谁不并重呢?问题是发生冲突了，必须牺牲一个，你还在这儿高喊并重，那就好像过去农村医疗条件不好，产妇生孩子，难产了，接生婆问那丈夫，保大人还是保孩子，你总不能说并重，那是废话。对于并重论，用西方分析哲学的话说：他说的不是错活，当然也不是对话，他说的是没意义的话，没意义连错误都够不上。所以，并重论在逻辑上是不能成立的。只能有两种可能：一种是实体公正优先；一种是程序公正优先。
为什么必须强调程序公正优先。通过一个案例来展开讨论。这是90年代的一个案例。四川省夹江县的某厂家假冒别人的商标，用媒体的话说这叫造假，当时正好是全民对造假愤怒情绪高涨的时候。当地技术监督局就去打假，作了行政处罚。处罚完之后，这个厂家就吧技术监督局给告了，民告官。告的理由很简单，该不该打，该打。打的幅度合不合法，合法。但越权。商标侵权案件的处罚，法律规定是由工商部门负责，不是技术监督部门。这里我要解释一下，在行政法的理论上，像这种越权行政属于实体问题，但在法理学这个角度看是程序问题。当地法院是想坚持程序公正优先，判技术监督局败诉。但是当地人大就主张实体公正优先。据说，那个院长被叫到人大常委会：程序是为实体服务，你怎么能够判政府败诉呢?立场站到哪儿去了。我觉得理想的法治社会，法律就是他的立场，中立就是没有立场。后来有媒体介入了，它进行了报道，题目是：“打假者居然走上被告席”。这个逻辑挺有意思：打假者就不能走上被告席!总统都可以走上被告席，打假者为什么不能走上被告席呢?这个媒体的逻辑是人治主义的逻辑。这么一报道，最后法院就违心地判了政府胜诉。法学界绝大多数人对判决持批评态度，媒体大部分持欢迎态度。后来，媒体发现法学界的意见好像有点道理，于是有一个资深记者作了个总结：现在看来法学界说的意见也有一定道理，但是法学界主张的是法律正义，我们媒体主张的是社会正义，法律正义是为社会正义服务的。这种逻辑其实在中国的许多人，甚至包括少数法院院长和法官心里都有，只是程度不同，不过借这个案子表现出来，就是实体公正和程序公正到底是个什么关系。如果像这个记者那样看问题，那是非常可怕的，说该不该打是第一位的，谁来打是第二位的，只要该打那就打。这么考虑问题会导致—个什么结果呢?现在绝大多数法院的经费都很紧张，都成立一个罚款队，看哪些该罚的你们就罚，谁来罚是第二位的，可以不管。违章行使就罚，计划生育搞得不好就罚，就会有很大的创收。如果大家都这么考虑问题，那会是怎么样一种局面。据说一个村子里面，有个小青年人胡作非为、欺男霸女，按照法律得判15年有期徒刑，村委会把他非法拘禁了3个月。但为什么还判村委会有罪呢?把村长还抓起来了，太不讲理了。他该不该关，该不该被羁押，该羁押。谁羁押还管他干什么呀!说张三被判死刑了，该不该杀，该杀。街道上有个老太太从小就受这个坏小子的气，这下可找着机会了。拿个刀上法庭，一宣判死刑，话音刚落，她说我来执行，上去一刀捅死了。如果民众都这么考虑问题，如果各级政府机构、国家机关都这么考虑问题，那我们的社会还有秩序可言吗?媒体说社会正义是第一位的，法律正义为社会正义服务，这个话不完全错，但他搞错了一个关系。社会正义首先是什么正义?社会正义首先是制度正义，读过罗尔斯所著《正义论》的人对这个观点的印象应该非常深刻，社会正义，首先是制度正义，如果制度不正义，就没有社会正义可言。若社会制度都非常邪恶，像希特勒、法西斯德国一样，那么整个制度不正义了，哪有社会正义呢?如果有社会正义的话也是存在一个很小的角落里边。所以社会正义首先表现为制度正义。当然，制度正义是为社会正义服务的，同时社会正义首先存在于制度正义之中。制度正义，首先存在于哪呢?法律正义。一个现代社会制度正义首先体现为它的法律制度，所以法律正义不仅仅是为社会正义服务的，它是社会正义最关键、最重要的部分。它是社会正义的一个灵魂，社会正义的大本营。法律正义首先存在于什么地方?首先存在于程序正义，而不是存在于实体正义，为什么呢?道理很简单。你说道德和法律区别在哪?就实体看，没区别，道德也有实体上的规定，如不得杀人、不得放火等，道德同法律最关键的区别是道德没程序，所以道德就永远成不了一种制度，法律能成为制度，不在于有实体的规定，而在于有程序的规定。极端一点说，有时候没有实体规定有程序规定照样可以成为制度。英美法系怎么来的，英美法系不一开始实体规定很少吗?有程序法，实体法逐渐被发展起来了。所以说：没有程序就没有制度。实际上主张实体公正优先的人他们主张的正义我称为“丛林正义”。你看人类文明建立之前，人类生活在丛林里边，丛林社会有实体法的标准，只要有道德就有实体法的标准。什么对，什么不对，什么该做，什么不该做。但丛林社会不是文明社会就在于没有程序。所以说一旦出现侵权事情，大家就自己来执行正义。同态复仇，血族复仇。像罗宾汉、梁山好汉都是典型的丛林正义，不讲程序。贪官污吏该不该杀，该杀，谁来杀无所谓。他这钱是不义之财，该不该没收，该没收，谁没收无所谓。所以说“丛林正义”的特点就是不讲程序，讲实体，实体正义优先。要是程序公正同实体公正发生矛盾的时候主张实体公正优先，就等于说主张放弃制度正义，让人类社会走回丛林。所以制度正义的关键部分首先存在于程序之中，没有程序就没有制度，程序外就是制度外，离开程序就是离开制度，在这个意义上来说，所有的法治国家都特别强调程序。“米兰达警告”是否适用中国国情我们可以再讨论。但是强调正当程序这却是法治社会的一个共同特点，不强调正当程序的社会永远成不了法治社会。程序公正是程序法的逻辑。按照实体法的逻辑，有罪必罚，一个人抢劫了、造假了，他就该判刑，该罚。这是实体法规定的。但是程序法的逻辑有另外的特点，程序法是说违法者固然应当受到惩罚，但是一个公正的惩罚必须以一个公正的程序为前提。如果程序不公正，实体就不公正，实体不公正，司法就不公正。比如一个明明有罪的人，因为证据问题我们判他无罪，这是公正，司法公正。但你要是程序不公正了，就没有司法公正可言。比如法院开庭的时候没有听任何千方当事人陈述和申辩就判决，即使你判对了，这也是司法不公。所以一旦程序不公正实体就更谈不上了。司法公正，是一种制度伦理，不是个人行为伦理。制度伦理有个特点，它是一种不完美的伦理。换句话说司法公正是一种不完美的公正，一种有限的正义。要是允许法官绕开程序，直接追求实体正义，这个社会就没有制度了。那等于说让我们的法官都扮演侠盗罗宾汉的角色，这个社会还有秩序可言吗?没有秩序，也就没有制度了，马上就回到丛林。这就涉及一个问题，好多人主张程序公正是为实体公正服务的，两者发生冲突当然得实体公正优先。这话是错的!程序公正和实体公正有两种关系：一个是服务和被服务的关系。程序公正确实在某种意义上是为实体公正服务的，要一个公正的程序就是为了公正的结果，为了更好地，更大限度地实现实体公正。在这个意义上程序公正是为实体公正服务的。另一个方面，程序公正还有限制实体公正的功能，两者是限制和被限制的关系。就像我们刚才举的周扒皮和雷锋的案例。你要像包公的那种方式，对被告人刑讯逼供，那有助于实体公正。他借钱就该还，这是法律规定了的，实体规定的。但那不行，所以程序公正，像“米兰达警告”，它限制实体公正，就是说实体公正必须得按照合法的程序。用美国法律的话说按正当程序作出一个符合实体法的判决，这才是可以的。如果你不按正当程序，绕开正当程序，作出一个即使符合实体法规定的判决，那也不行。就假如说一个坏蛋按法律应当判8年，然后一个和他关系不好的人打电话到法院院长那里说这个小子很坏按法律至少判8年，法官说行，那第二天就宣判，也没有开庭，就判了7年。按法律规定是符合实体法的规定的，但这有司法公正可言吗?没有!程序公正和实体公正的关系是非常复杂的，服务不等于服从。它虽然一个方面是为它服务的，但并不服从他。两个方面发生冲突的时候，反过来实体公正要服从程序公正。如果做不到实体公正，只要做到程序公正，司法公正就得到了基本的实现。概括地说，程序公正与实体公正是手段和目的的关系，是前提和结论的关系。程序公正是前提，实体公正是结论，这个前提是不允许绕开的。既然是前提它就有限制的作用。在法治社会，程序公正有一个非常重要的功能，能够弱化社会矛盾。“辛普森”案件的判决如果出现在中国，老百姓一定得把法院给砸了。美国没有，为什么?因为程序是公正的。美国的公民认为按法律就得这么判，但他道德上有罪，上帝会惩罚他。所以说老百姓相信有一个公正的程序，他就会接受这个结果，不管什么样的结果。在法治社会就这样。那么就像我们中国社会，人们更关注实体公正，程序公正不公正无所谓，这就是一个人治社会，所以说中国要从人治走向法治可能得走过—个漫长的过程。
（五）普遍性优先于特殊性。普遍性优先于特殊性也可以说成是普遍正义优先于个案正义。法律规则是普遍性的，而所有的案子都是特殊的，天下没有两个完全一样的案子。哲学家说过大自然没有完全相同的两片树叶，它们再相似肯定也有不同的地方。案件也是这样，每个案件都是特殊的，因此个案正义就是特殊的正义，依法办了，按规定办了，那是普遍正义。那么法律思维中，要处理的一对矛盾就是普遍正义和个案正义发生了矛盾怎么办。按照人治的思维当然是个案正义优先，因为它追求实质合理性。法治的思路是主张普遍正义优先。有一句在大众的观念中非常熟悉的话，具体问题具体分析。法官在处理个案中要不要具体问题具体分析，要的。但是有个前提，就是法官不能就事论事，法官不能就特殊性来分析特殊性，法官应当在普遍性的高度来关注这个特殊性，从普遍性的高度来把握特殊性。那就得判晚出生几个星期的孩子无罪，你要是就事论事，那他与另—个被告应当受到同样的刑罚，那是就特殊性看特殊性。换句话说，法官应当立足于普遍正义来追求个案正义而不能离开普遍正义来追求个案正义。如果你立足于普遍正义来追求个案正义，在这个案子中就把个案正义给实现了。如果立足于普遍正义，却没有实现个案正义，那就是法治的代价，那就得牺牲。但这个问题不是绝对的，普遍正义有时候也得给个案正义让点路，也就是说普遍正义也有例外。这个例外就是要符合三个条件：第一个条件是要不排斥普遍正义。换句话说不牺牲普遍正义，那么个案正义的牺牲就会背离法律的目的。一个理想的立法者在立法时对个案正义的牺牲都有预计，因为你按规则办事必然有些个案正义的牺牲，用经济学的话说立法者都有—个计划内支出。比如说无罪推定，一旦实行也就意味着要放纵一部分罪犯。民事诉讼过程中举证责任这个原则一旦实行就可能意味着有一些好人被骗，到法院后其正义伸张不了。但首先出现个案公正的牺牲是当初立法者计划外的，这个个案正义一旦被牺牲就和法律追求的目的发生矛盾。其次是这种对个案正义的特殊照顾，本来个案正义是要被牺牲的，在这种情况下不牺牲它还要特殊照顾。第三个条件，个案正义一旦被优先考虑，那么这种特殊性同时就转化为或者上升为普遍性了。什么意思呢?以后的类似案子也得类似处理，个案的判决成为一个判例了。所以目前许多人都主张中国应当借鉴判例法，实行不了判例法应当实行案例制度，是有道理的。什么叫法治?法治最基本的一个要求就是类似案件得到类似处理，你不能说在这个案件中个案正义照顾了，下—个类似的案件由于当事人不同就区别对待了，那不行。所以法律思维不允许下不为例。政治思维、道德思维、经济思维都允许下不为例，法律思维不允许下不为例，一旦开了先例，以后就得照此办理，除非有重大的、能够被理性所接受的理由。只有这样才能够保证法制的统一，保证类似的案件得到类似的处理。这三个条件如果具备的话，那么个案正义就可以被优先考虑，但这只是特殊情况。
（六）理由优先于结论。每一种思维方式对它所下的结论都要求提供理由，无论是政治思维、道德思维还是经济思维。但相对来说，法律思维对理由的要求有特殊之处。第一，法律思维要求能够支持结论的那个理由必须是公开的理由，而不能是秘密的理由。如果允许以不公开的理由来下结论，法治原则就会被彻底摧毁。古代的法律都不公开，要保密。那是典型的人治主义做法，没有法治可言。什么都可以保密，就是法律不能够保密。我们现在正在搞裁判文书改革，其中一个重要的改革就是要说明理由，判决要提供理由，要审判公开。不是说让老百姓可以来旁听，而是说法院在得出一个结论、作出一个判决的时候要提供一个公开的理由，这才是审判公开最核心的部分。所以说审判公开最核心的部分是理由公开，要有一个公开的理由来支持结论。第二，法律思维中的理由必须是在法律上能够成立的理由，而不是在道德上能成立的理由。有时候，—个理由在道德思维上能成立但在法律思维上却不能成立。所以法律要求的理由是法律上能够成立的理由。第三个特点是法律思维要求的理由应当是在法律上具有最大说服力的理由。我们大家都有这个经验：有时候判一个案子结论可能都是一样，但提供的理由不一样，这时候就应选择一个最有说服力的理由。第四，有时候一个案件的结论可能不是惟一的。比如这个人有罪，定什么罪就有不同意见。判有期徒刑判几个月又有不同意见。在民事案件中，双方都有责任，但这个责任是三七开还是四六开又有不同意见。结论都不是惟一的。那么在一个案件的判决结论不是惟一的情况下，各种结论之间的竞争其实是各种理由之间的竞争。结论并不重要，理由才最重要，哪个理由最充分最有说服力，我们就应选择这个理由支持的结论。简单地说在绝大多数案件中法律思维的工作不是在寻求结论而是在寻求一个理由。许多案件在判决没有作出之前，结论早就心里有数了，整个思维过程无非是找一个合适的理由来支持它。所以说法律思维有点像做几何题，证明几何题的特点是在思维没结束之前结论已是知道的，而证明的思维过程是找一个理由来支持这个结论。那么对于大多数案件来说，法律思维过程就是寻找一个最佳理由的过程。因此在法律思维过程中一个法官的水平高低关键取决于他能不能找到一个最合适的理由。只要这个理由有说服力，这个结论就有说服力。理由没有说服力，结论就没有溯及力。
我们用了一天的时间来讨论法律思维，实际上就只是在讨论这个问题，即什么叫合法性。因为法律思维就是合法性思考。这六个特点都在回答，在法律思维过程中，合法性意味着什么。
最高人民法院宣教部部长、国家法官学院副院长、高级法官郑成良
《刑事审判要览》2003年第一辑[总第一辑]、2003年第二辑[总第二辑]