法律适用需要妥善处理的八大关系

王希胜律师

——关于提高司法审判能力的若干思考
最高人民法院孔祥俊
裁判是建立在认定事实和适用法律的基础上的，适用法律是裁判的中心环节之一。增强法律适用能力是提高裁判水平的重要方面，但这又涉及多个方面。这里从适用法律中需要妥善处理的八大关系的角度，对增强法律适用能力（乃至整个司法审判能力）问题作一些探讨。
一、价值与技巧的关系
法律规范是“目标法则”，即承载特定的价值和目标，而寓于法律规范之中的价值当然成为法律适用的目标。法律又是通过特定的方式付诸实施的，在法律适用中价值是目标取向，技巧是法律适用的技术或者方式。法律适用中的价值可以分为体现于整个法律体系中的一般性的公平正义价值（目标），与体现于特定法律原则、法律规则和个案中的具体的公平正义价值（目标）；技巧则可以包括法律适用的逻辑推理模式（如演绎推理）和规则（如特别法优于普通法等法律适用规则）。价值与技巧是遥相呼应和互为表里的，在法律适用中必须统筹兼顾，不能顾此失彼。能否妥善处理两者的关系，直接决定了法律适用的水平、质量和效果，直接反映了司法能力的高低。
（一）价值是技巧的灵魂
公平正义是构建社会主义和谐社会的基本目标之一。胡锦涛同志最近指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”他还指出：“公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。”法律是协调各方面利益关系的基本制度设计，公平正义是法律的终极价值，也是司法的最终取向。诚如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”公平正义是司法所要实现和维护的首要价值。
法律是实现全社会公平正义的基本载体，将法律付诸实施的司法乃是将体现在法律中的公平正义落实于个案，实现个案中的公平正义，并通过个案的放大作用为社会行为昭示规则，维护和实现全社会的公平正义。公平正义是高度抽象化的价值，法律原则和规则虽是对公平正义的“物化”和具体体现，但仍然具有抽象性，将法律适用于个案的过程必然是使抽象价值和规则特定化和具体化的过程。这种具体化是通过法律适用的“技巧”和“工艺”实现的，技巧和工艺是架设价值与个案的桥梁。由具体到抽象的过程从来都是充满创造性的过程，倘若技巧和工艺能够得到恰如其分的运用，则公平正义的价值能够得到淋漓尽致的发挥；倘若法律适用的技巧和工艺不能正确地传达法律的价值，则技巧和工艺就产生了“异化”。
突出法律适用中的价值色彩，必然使法律适用富有哲理性，但哲理性在很大程度上意味着不可捉摸性。正如法国法理学家JacquesEllul在解释法律职业者为何不愿过分地富于哲理性时所说：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”有的国外学者还指出，“任何事物（包括法律）的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题。”即便如此，他后来还是补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”这说明，不管法律适用者是否愿意，法律适用的属性使其无法摆脱如何妥善处理价值与技巧之间的关系的困扰。
在人类法制历史中，如何处理法律与适用及价值与个案的关系，曾历经了不同的思考和尝试，发生过从形而上到形而下的种种争论。在诸如机械主义法学之类的法律适用时代，法律适用成为一种机械的无需能动性的过程，法官不过是法律适用的机器，在法律适用中无需考虑立法中蕴涵的或者司法中需要主动追求的价值，技巧或者工艺也就占据了主导地位。正如JacquesEllul所指出的，“司法要素（它主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法”。
但是，法律之中蕴涵的价值毕竟不是只要按照逻辑方法进行适用就可以自然而然地实现的，在法律适用中不仅常常面临多种适用方法的选择，而且还常常需要与时俱进地填补法律空白和漏洞，所有这些都离不开价值的指导作用。换言之，法官不是将法律条文机械地在具体案件之中对号入座的技师，因为将法律适用于案件事实的过程本身，具有诸多创造性。例如，法律规定是抽象划一的，案件事实则千差万别，如何在各个个案中实现正义，需要法官在解释法律中有创造性思维；社会是变动的，法律是相对稳定的，如何使法律跟上时代发展的步伐，需要法官在法律解释中填补价值，弥补漏洞。特别是绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明，或者即使不能解释、阐明，也必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。因此，价值是适用法律的灵魂，价值衡量或者价值取向在法律适用中具有重要意义。
在处理价值与技巧的关系中，我们必须首先统筹兼顾价值与技巧的相互作用。应当特别注意，价值必须能够通过适当的或者相应的技巧得到良好的表达。它集中表现为，体现特定价值的法律规范必须具有现实的可操作性，也即在向法律规范中注入价值的同时必须顾忌价值的实现途径和预后效果。倘若操作渠道不畅通，即使设想的价值再完美，也都会流于形式，甚至与逾期价值南辕北辙。例如，法律解释的动机非常好，在理论上也非常完善，但只要一实施，必然会变味，或者根本无法防止和避免被滥用，设想与实施效果总会背道而驰，这种法律解释就是价值与技巧不能兼顾的解释，必须加以调整。因价值与技巧的脱节所发生的教训，在司法实践中是有实例的。
总之，在现代社会的法律适用中，技巧（法律适用规则）固然非常重要，但价值仍然是根本的。“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。
（二）循规蹈矩与“反弹琵琶”
在成文法奉行的演绎推理适用逻辑中，寻找和澄清法律规范是法律适用的大前提。为澄清法律规范的涵义，我国通常都是以法条文义为基础，辅之以语境、立法史、利益衡量等法律解释方法。这是澄清法律涵义的常规路径，也是或者应当是确定的、统一的法律适用技巧。按照常规途径解释和适用法律，在大多数情况下都能够正常地实现预设在法律规范之中的价值。但是，在有些特殊的情况下，法律适用需要采取“颠倒论法”，即先人为主地首先确定答案，然后按图索骥，寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明，而这种答案却是按照预先确定的价值选择的，是追求特定价值的需要。此时常规的法律适用方法成为按照价值先人为主地确定法律答案的附庸了。
例如，对于不满十四周岁的未成年人是否可以适用收容教养问题，现行法律有不尽相同的规定：一是刑法第17条第4款和预防未成年人犯罪法第38条均规定可以适用收容教养，即“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。仅仅从字面理解，14周岁以下的未成年人当然包含于不满16周岁的未成年人之中。二是未成年人保护法第39条规定收容教养只适用于“已满十四周岁的未成年人”，即“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教；必要时，也可以由政府收容教养。”这里既然只明确收容教养的适用对象仅限于犯罪的已满14周岁的未成年人，按照“明示的事项即排除默示的事项”（明示其一即排除其他）的解释规则，14周岁以下的未成年人不适用收容教养。
就上述事例而言，不同的解释方法可以导出不同的结论，而究竟采取哪一种法律方法，具有很强的政策考量性，如作为立法目的或者社会政策，究竟有无将14周岁以下的未成年人纳入收容教养的必要性?如果这种社会政策确定了，相关法律的解释也就成为一个技术问题。例如，如果采取纳入的社会政策，那么可以适用后法优于前法的规则解决法律冲突；如果采取不纳入的社会政策，就可以采取特别法优于一般法的规则解决冲突，或者直接解释这些法律之间不冲突，而是相互补充的，即刑法等未限定对16周岁以下未成年人收容教养的年龄下限，未成年人保护法限定了下限，将两者解释为补充关系而不是冲突关系。正是由于涉及重大的社会政策的选择，该事例完全可以适用“颠倒论法”，即先确定社会政策，然后再确定解决法律冲突的方法，从而使法律方法退居次要地位，成为实现既定社会政策的工具。
（三）按图索骥与漏洞填补
完善的法律制度不等于能够完全自足，它总是处于封闭性与开放性的矛盾之中。在常规情况下，法官都是将法律规范对号入座地适用于案件。特别是在法律逐步完善的情况下，既有法律规范能够覆盖于大多数案件。但是，立法具有妥协性，语言表达具有天然的局限性，社会发展具有动态性，诸如此类的原因都可能使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意、冲突抵牾或者留下许多空白。无论原始漏洞还是嗣后漏洞，无论法律内的漏洞还是法律外的漏洞，法官在裁判案件时均应当以公平正义为指导，以积极的姿态，妥善运用限缩解释、扩张解释、类推适用等漏洞填补方法，准确地填补漏洞。
最高人民法院在司法解释中经常灵活运用各类法律解释和漏洞填补方法，对法律规范作出恰当的解释，以实现较好的效果。但不少人却认为这些解释似乎与被解释的法律规范本身不符，甚至相悖。其实，很多情况下这是一种误解。因为法律解释和漏洞填补的方法往往是多样化的，司法者有很大的选择余地，而不同的选择可能有不同的结果，但不能将这种灵活选择与不符合法律本身划等号。例如，担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第38条第1款中规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。由于在第三人提供物的担保的情况下，让其承担比保证人不利的担保责任有失公平，司法解释遂限缩了担保法第28条规定的适用范围，即担保法第28条适用于债权人和第三人提供物的担保的两种情形，而司法解释将第三人提供物的担保的情形从中排除出去，使其仅适用于债权人提供物的担保和第三人提供保证的情形。这种限缩解释虽然在字面上与被解释的法律规范不相吻合，但更利于维护提供物的担保的第三人与保证人之间的公平和平等，因而更加有利于恰如其分地实现立法目的。
（四）价值取向的多元化与利益衡量
利益衡量不仅在立法中必不可少，在司法中同样也很常见。同一项法律规范，倘若按照不同的价值取向进行解释和适用，就会产生不同的处理方案和适用效果。在这种情况下，往往需要进行利益衡量，即衡量哪一种价值更为有利或者利大于弊，或者说哪一种价值更符合法律调整的需要，据此决定价值的取舍。在法律适用中，价值取舍和利益衡量具有非常重要的意义。在有必要进行价值取舍和利益衡量的场合，价值总会居于支配地位，取舍规则（技巧）从属于价值取舍的需要。
例如，商业银行法第39条规定了商业银行贷款应当遵守资产负债比例管理的规定，如“资本充足率不得低于百分之八”、“货款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五”等。从字面措辞看，这些使用“不得”字样的法律规范应当属于强制性规定。按照合同法第52条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，商业银行违反上述资产负债比例管理的规定签订的贷款合同，似应认定为无效合同。但是，该问题并没有如此简单，实践中对此曾有争议。最后统一的认识是，商业银行法第39条表面上虽为强制性规定，但属于商业银行内部管理性规定，不具有约束第三人的强制性效力，故不按合同法第52条第（五）项规定的强制性规定对待，违背该规定不影响合同效力。其实，从文义解释的角度看，商业银行法第39条既可以解释成合同法第52条第（五）项规定的强制性规定，又可以解释成内部管理性规定，两种解释如何取舍涉及要维护哪一种价值。如果作前一种解释，乃是有利于维护商业银行的贷款安全（民法理论上所谓的“静的安全”），但不利于维护商业银行与第三人签订合同的安全（交易安全）；如果作后一种解释，乃是不利于维护静的安全，而有利于维护交易安全。法律适用者应作何解释，归根结底就是以哪种安全价值优先考虑。司法实践选择了维护交易安全的价值，也就顺理成章地将商业银行法第39条解释为内部管理性规定，不具有约束第三人的效力。该事例典型地说明了价值取舍在法律解释中的决定性作用。
再如，最高人民法院《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》（法释[2002]14号）指出：“根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和最高人民法院《关于适用{中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。本批复施行后，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但判决、裁定已经发生法律效力的案件提起再审的除外。”该司法解释以发展的眼光，根据法律适用当时的合理意图，解释有关法律规定的涵义，是用客观解释方法进行法律解释的典型案例。其背景如下：
2001年以来，随着我国国有工业企业改革和产业结构调整的推进，相当数量的国有工业企业在破产前的经营活动中，通常以机器设备、厂房为抵押物，向金融机构抵押贷款。进入破产程序后，金融机构作为债权人，要求对设定抵押的机器设备和厂房行使别除权。受理法院往往从维护地区的社会稳定出发，裁定金融机构与企业间签订的抵押合同无效，理由是，根据国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（以下简称《条例》）第15条规定，企业对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准可以抵押，未经批准抵押的，属越权行为，而机器设备、厂房属于这些关键设备等，且金融机构明知企业未经政府主管部门批准属越权行为，仍与其签订抵押合同，应依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第11条的规定，确认抵押合同无效。但是，在司法实践中另有观点认为，不应当以未履行政府主管部门批准手续而认定抵押合同无效。理由是：企业对这些财产行使抵押权，属于依法行使国有资产处置权的行为，也属于法人财产权范围内的自主行为；《条例》第15条未规定一般固定资产与关键设备等的区分标准，极易造成认定上的混乱；在公有制实现形式日益多样化的今天，还是应当尽可能维护交易安全。
上述司法解释显然采纳了后一种观点。其具体理由是：第一，国有企业因自身经营需要，难免以抵押的方式融通资金，因而抵押资产不但不会导致国有资产流失，反而有利于为国有资产保值增值创造条件。第二，《条例》制定于1992年，当时国有企业改革进入了两权分离阶段，当时的立法目的是将国有企业推向市场，但因传统经济体制的影响，《条例》仍然具有较强的行政色彩，且改革初期对国有资产流失问题存有疑虑，因而对国有工业企业所能享有的权利作了一定程度的限制，其中包括对关键设备等抵押的限制。《条例》出台后的改革实践表明，企业要生存和发展，必须取得银行贷款的资金支持，为申请贷款设定抵押的，政府主管部门基本上都会批准，因而《条例》的有关审批规定，基本上形同虚设。为此，原国务院国有资产管理局于1994年发布《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》第4条明确规定，企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法逐一审查具体融资决策的正误得失，更不能承担任何连带责任。这一批复事实上取消了对国有企业以自有财产向金融机构抵押贷款的限制。第三，《条例》第15条的审批规定不属于禁止性规定，实际上是管理性规定，其目的是调整国有企业主管部门与国有企业之间的管理和被管理关系，并不调整国有企业与其他债权人之间的合同关系，不影响此类合同的效力。第四，我国担保法规定抵押合同经登记生效，但未规定经批准生效，不属于经批准生效的合同。第五，国家国有资产管理局上述批复可视为对国有企业转让资产所作的概括授权。
《条例》第15条第2款的规定是：“企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。”该规定当时的意图显然是，既授予国有企业部分资产处置权，又进行限制，其中对关键设备等抵押的审批规定，显然是为防止国有资产流失，其意图是限制国有企业的处分权，或者禁止未经批准的处分。国有企业未经批准抵押关键设备等的，实际上违反了行政法规的禁止性规定。但是，随着国有企业市场化程度的提高，以及基于维护交易安全等其他价值判断，以未经批准认定抵押合同无效，已不符合国有企业发展的需要，因而需要根据新形势对这些规定作出合理解释。上述司法解释实际上就是这种合理解释的产物。至于所列举的种种理由，无非是为这种改变行政法规当时的立法意图寻找根据，但不能否认这种解释与当时的立法意图的差异。该解释也典型地说明了价值取向对于法律结论的决定性影响。
二、逻辑与经验的关系
逻辑代表了法律知识、法律训练和法律技巧，经验体了实践积累、社会知识和社会阅历。逻辑可以在象牙塔内形成，经验则需要社会和实践的磨砺。当然，逻辑与经验又可能是交互的，逻辑往往是经验的总结，经验又可以检验逻辑的效果，“逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验”。在法律适用中，逻辑与经验是折射价值与技巧的重要侧面，两者均不可或缺。
（一）裁判原料的多样化
在人类法制历史上，逻辑与经验是法律适用中的一对重要命题。如庞德所言，“在法律史上，曾有两种优势互为消长：一种是依环境的需要自由适用法律；另一种是以机械的、呆板的方式适用法律”。在该两种优势中，前者以“经验”学说为代表，后者以“逻辑”学说为代表。例如，在17世纪、18世纪概念法学或机械法学的法律适用时代，法律适用过程被简单化为单一的逻辑过程，法律涵义被认为是纯粹的逻辑推导的产物。正如学者所概括的：概念已过于僵化，原则不再被推敲，认为一切结论都可以从这些概念与原则中轻而易举地推导出来，法律只是规则的总和。亦如庞德所说：“凡裁判的决定都得从一些普遍有效的原则用逻辑的方法演绎出来。这些普遍有效的原则是一切案件推理的出发点，可以适用于任何事实，成为解决一切纠纷之正确的根据。19世纪的各种法典所宣示的，据一般人看来，无非是这种原则。”“它把法律解释设想为了解该律令制定者的既存意向的一种简单过程；把法律适用设想为一种准确无误的法律逻辑的纯粹机械过程。在这一过程中，有关谁恰巧是法律的释义者或适用者，而又何以由他来解释或适用法律等问题；对于结果来说，则全然无关紧要。”
随着社会的发展，这种认识逐渐不合时宜，于是诸如社会法学、利益法学之类的新思潮起而代之。正如庞德所言：“20世纪初叶……在大陆方面产生了许多关于司法裁判的学说，引起了几十年的争辩。但一部分学说至今还有入主张。一方面，若干国家以百年以上的老法典，勉强用过去那种逻辑方法来应付变迁的环境；另一方面，继1900年德国民法典而产生的新法典引起了新的说明、解释与适用法律方法的要求。关于老法典，则法国法学家谢尼（Ceny）的自由科学研究的学说号召力最大；该学说以社会哲学的理论，就社会伦理的主要原则加以发挥，并根据理论研究的结果，配合到法典的运用上面去。关于德国民法典及以它为模范的法典，则大家对于分析的、历史的或衡平的方法选择问题的意见并不一致，因此产生了下列几个问题：人们究竟应该将法典中的各条规定视为法典公布施行时的一种东西并根据当时的理解来加以适用呢?还是应该将每个条文视为一种悠久历史的产物，而根据历史及当时起草者的情形加以解释和运用呢?还是应该将法典之条文视为法院公平裁判的一种指导而斟酌案件之实际情形于法典以外期求公平的裁判结果呢?在大陆方面，有一种所谓‘法的自由探求’的方法，在各处曾有很大的进展。这一方法就是从法典规定中选择法律推理的出发点，然后参照理想与价值标准寻求可以适用的法律原则……在整个欧洲……法律的解释与适用已趋于一个固定的方向，即以一种代表当时当地的社会理想或流行的关于法律目的的理想因素为其依据。”
在这种法学思潮的转变过程中，美国最高法院大法官霍姆斯曾振聋发聩地提出了“法律的生命是经验而不是逻辑”的重要论断，预示和引导了法律适用的深刻变革。霍姆斯指出：“被感受到的该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉知识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当做由公理和推论组成的数学书。”“法律的生命是经验而不是逻辑”已成为法律现代主义的中心口号，也成为现代法律生活的常识。
法律是社会关系的调节器，必须反映社会需求，适应社会需要。这就决定了法律适用不仅要进行逻辑上的推演，还必须考虑社会需求和运用社会经验，必须使逻辑与经验有机结合。正如美国最高法院卡多佐大法官所说，法院的裁判结论实际上是多种因素酿造的化合物，其中既有成文法的法律规范，又有影响裁判结果或者说作为裁判依据的法律原则、习惯、学说等其他司法资源。“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。”裁判必须运用三段论式的演绎推理，还必须以经验作为积淀；法官必须有法律专长，还需要充满经验。正如霍姆斯所说：“法律由那些有能力、有经验的人执行……他们知道不能因为三段论而牺牲敏锐的感觉。”“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”我国法学教育家孙晓楼指出，法官应当是法律专家，通晓法律并具备运用法律能力，且“知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化”；其次，应当具备“社会常识，从而避免专在牛角尖里求法律的真理，而忘了法律本身是一个合乎时代性、社会性、事实性的许多常识的结晶”。这些认识都是有借鉴意义的，也符合我们的法律适用实际。
历史和现实清晰地告诉我们，逻辑与经验是塑造司法能力的两个重要方面，两者交相呼应和交互作用，通过法律适用能力必须逻辑与经验兼备，缺少其一即不能具有完整的司法能力。正如肖扬院长在阐述“增强适用法律的能力”时所指出的，“法官需要深入广泛地了解历史，了解社会，把握形势，做一个头脑清醒、博学睿智的人，绝不能“糊涂官判糊涂案”。
（二）调和历史与现实：“一页历史抵得上一卷逻辑”
有些法律现象是在特定历史条件下形成的，处理这些争议涉及复杂的或特殊的历史背景，需要权衡历史和现实，进行公平合理的裁量，而仅仅死扣条文和拘泥于法律适用的常规逻辑是行不通的。
例如，建国初期，某些官方画报社的摄影记者受组织委派（这种组织不仅是画报社本身，实际上是接受党组织的指派，画报社委派记者本身也是接受党组织的任务），在抗美援朝时期赴朝鲜战场拍摄照片，供宣传用。这些照片现在已成为珍贵的历史资料，且经常被用于做展览、出版画册等。就仍由画报社留存的这些照片而言，究竟如何认定当时拍摄的这些作品的性质（法人作品、职务作品还是非职务作品），或者如何确定摄影记者与画报社之间的权利关系，在司法实践中是有不同认识的。由于法人作品的涵义较为狭窄，此类情况通常在是否为职务作品上进行认定。有人认为，应当按照现行著作权法第16条确定作品的性质和权利关系。该条分两款，分别规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”按照该条规定，该第二款除外规定的适用范围较为明确，上述摄影作品应按第一款认定为职务作品，并据此确定作者与画报社之间的权利关系。
这种认识是否正确呢?确实很值得研究。建国初期摄制这些照片时，国家尚未制定著作权法，尚无法人作品或者职务作品之类的概念。以后来制定的著作权法衡量此前作品的属性，首先涉及溯及既往问题。按照通常的司法政策，民事法律原则上不溯及既往，但以前没有法律规定的，可以参照新的法律规定解决以前的民事争议。参照本身就是有灵活性的，它首先需要解决新的法律规定是否适合公平、合理地确定以前的权利义务关系问题，而不是简单地以现行法律规定衡量这种关系。由于我国建国初期的特殊历史条件，就上述摄影作品而言，无论画报社还是作者本人，当时都不会考虑著作权问题。按照当时的任务性质、社会背景和主流观念，赴朝摄影当然是执行职务（公务），且首先是作为政治任务，甚至国家还为其执行公务提供了特殊条件和保障，如果按照著作权法第16条第1款认定这种作品性质和权利关系，似失之简单化，不符合历史条件。从现实情况看，现在全社会的权利意识空前增强，国家强调对个人权利的保护，即便按照画报社本身的规定，它对于其摄影记者的职务作品也是保护其权利的，如摄影者享有署名权，且在作品被其他单位作营利性使用时，画报社从其获取的报酬中给作者一定比例的提成。这说明，适当保护这些摄影者的权利符合现实条件的要求，也符合画报社的意愿。综上所述，对于建国初期这些职务作品（甚至可以说是公务作品）的权利属性的确定，应该按照尊重历史与考虑现实的原则，公平、合理地解决。例如，最好将著作权法第16条第1款、第2款的精神结合起来，承认作者的署名权，同时在作品被作营利性使用时适当地给予经济补偿，以此平衡有关各方之间的利益关系。
从这一事例来看，简单地按照著作权法第16条判断建国初期这些摄影作品的权属，乃是一种单纯的逻辑方法，并未顾及历史条件和判案效果，其结果往往难以令人信服。对于涉及现行法律是否以及如何溯及既往的有特殊历史背景的案件，可以参照现行规定的精神，但不必简单地拘泥于现行法律规定，必须兼顾历史与现实，寻求一种公平合理的解决方法。至于对著作权法生效以后发生的类似纠纷，完全可以按照其第16条的规定处理，因为当事人是在既有规定的框架下实施行为或者产生关系的，当然受该规定的约束，而该法第16条规定是清晰明白的，按照逻辑规则适用足够了。
因此，对于这些具有特殊历史的案件的处理，用霍姆斯的一句名言进行描述是很贴切的“一页历史抵得上一卷逻辑”。
（三）理论与实践不能各执一端
从某种意义上说，理论代表了逻辑，实践代表了经验。在法律适用中有两个极端：一是否定理论或者法理的价值、片面强调实践经验的经验主义；二是过分拘泥于法理而流于僵化刻板，常常简单地以某个假定正确的理论作为前提，据此通过单纯的逻辑推理得出结论，且强调其结论的唯一正确性（标准答案），或者“二价性的”（即非对即错）。前一个极端主要是前几年流行的，随着法官职业化水平的提高，当前已趋于式微。后一种极端时有所见，如固守某种既有理论的正确性而无视其是否适合实际，简单地以个别特例或者个别国家的特殊情况当做通例，或者简单地让实践去适应理论而不是使理论科学地结合实践。走人后一种极端的人，有时还表现为自身对法学理论囫囵吞枣、一知半解或似是而非而误认为已抓住了理论的真谛或对法理已融会贯通，陷于偏执教条而不能自拔。前些年我亲历过前一种极端，而近年来我对后者体会至深。
例如，前几年对于交通事故责任认定行为是否具有可诉性，曾有较大的争议。有人主张无可诉性的理由是该类行为是行政鉴定行为，对于当事人权利义务无实际影响。其实，交通事故责任认定直接确定了有关当事人责任大小，当然对其权利义务存在影响。即使从日常生活经验判断，倘若没有影响，有关当事人压根儿不会起诉，所谓的没有影响说不符合生活常识，经不起日常生活经验的检验。至于是否因其他考虑而不受理此类案件，那与该类行为的性质无关。
理论可以指导实践，但理论又有不确定性。正如伊凡·屠格涅夫说过：“受理论束缚的人……无法弄清整个事实的真相，就试图抓住其尾巴；理论如同真相的尾巴，而真相如同蜥蜴，它丢下自己的尾巴跑掉了，因为它非常清楚，转瞬之间它又长出一条新的。”而且，事物具有多变性和非绝对性，法律理论和法律规则亦然。亦如美国最高法院著名大法官卡多佐所说：“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的‘变成’（kcoming）。”因此，理论不是教条，必须活学活用，必须与实践科学地结合，并接受经验的检验，绝不能固守和僵化。否则，理论即丧失指导实践的能力而流于空洞，实践也就成为理论的盲目奴隶。
从某种意义上说，理论就是理由，尤其是合理的理由。理论并不神秘，对于某种行为或者现象作出合理的说明，就是理论。在法律适用中，我们不能简单地首先假定某项理论一定正确，而绝对地以它作为出发点和衡量标准，否则会陷入“站在北极，一切朝南”的困境。倘若既有的理论不切实际，我们就要果断地抛弃它。诚如罗尔斯所说，“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。当然，倘若法律的解释和适用并无现成的理论和答案，我们完全可以根据实践的需求创新理论和答案。
例如，某小区新选出的物业管理委员会因区房管局不予办理该委员会延长任期决议备案手续，也不告知理由，遂提起行政诉讼，请求区房管局履行备案手续。法院经审理认为，区房管局接受原告备案申请后不予答复是错误的，但法院无法判断原告的备案申请是否符合备案条件，无法判决确认区房管局未履行监督管理职责违法、限期予以答复或者笼统地判决其履行法定职责，因为这些判决方式与诉讼请求不符，故最后选择判决驳回原告的诉讼请求。其实，这种判决往往不能令人信服。在不能满足准予备案请求的情况下，判决限期作出是否备案的答复是完全可以的，因为该判决方式虽然不能与原告的诉讼请求完全一致，但可以理解为准予备案的请求包含了该请求（也即可以按照举重明轻的方式解释原告的诉讼请求），也即这种判决相当于满足了原告的部分请求。对于原告的诉讼请求不能简单机械地与裁判方式相对应，更不能简单地寻求字面上的对应，而必须透过现象抓住本质。否则，容易导致裁判的社会效果不佳。之所以会出现这种裁判现象，很多是因为有些法官机械地理解裁判与诉讼请求相对应的书本概念。
（四）逻辑与经验的局限性
无论逻辑还是经验，都不可能是绝对化的，都有其自身的局限性。逻辑固然不能自我封闭和绝对灵验，经验也不可能屡试不爽。法制历史已告诉我们，将逻辑极端化会陷入机械论或者概念法学的泥潭；将经验绝对化同样会陷入褊狭的经验主义，甚至会将法律逼人工具主义的不利境地（有人就是这样批评霍姆斯的法律的生命是经验的理论的）。
经验固然可以检验逻辑的结果，但以经验检验法律适用的效果本身又是相对的。波斯纳精彩地指出：“法律不同于科学，它缺乏无法辩驳的、‘客观的’方法来确定其命题的‘真实性’，特别是那些上诉过程中提出的、要法官以公开的意见来作出判决的困难命题。由于缺乏此种方法，法官们都不太可能依赖他们个人的价值观和经验了。法官群体越是同质，他们在某个困难案件中达成一致的可能性就越大——这仅仅是因为他们诉诸的共同的价值观和经验。”这也提醒我们，在处理逻辑与经验的关系时，法官个人不能过于自信，法官审判的经验并不简单地等同于法官个人的经验，而往往是法官集体经验的结合体，集体价值观和集体经验在制约个人经验和个案裁判中具有重要意义。
三、审时度势与运用司法智慧的关系
法律的具体适用常常需要考察社会情势并以此为基础。倘若超越或者滞后于社会情势，都因不具备社会基础的支持而难以取得预期效果。特别是“冒进”决不等于先进。在审时度势时，善于运用司法智慧尤其重要。
无论哪个国家，法律适用都不是机械呆板的，都必须善于运用司法智慧。《法制日报》曾刊载一个案例，大意是：美国法律有要求公立学校学生向国旗宣誓的规定，某人的女儿在加州某公立学校就读，他认为该规定违反政教分离的宪法原则，向联邦法院起诉该法律规定违宪。联邦地区法院判决违宪，引起轩然大波。官司最后打到最高法院，最高法院认为，原告已与其前妻离婚，其女儿系未成年人，由其妻监护，故他与本案无法律上利害关系，没有起诉资格，故判决驳回起诉。我对该案的印象是，联邦最高法院之所以避重就轻地以原告资格为由了结本案，很可能是不愿或不宜对此事表态，因为联邦最高法院经常以原告资格为由回避一些尚不具备表态条件的案件。这本身就是一种司法智慧。
在我国司法实践中，经常需要运用司法智慧，作出适当的司法决策或裁判。而且，司法智慧既可以为稳妥审慎服务，又有助于积极发挥能动性。例如，对于某些具有高度敏感性的法律问题，最高法院在有明确的态度之前，往往需要先进行审慎的观察和研究，甚至先让一些法院进行尝试和探索，然后把握时机，作出决断；对于一些具有高度政治性或者政策性的法律问题，倘若现实条件不适宜司法介入，仍不妨拒之门外。对于某些初露端倪，但已足以判断和把握其走向的法律问题，可以不失时机地确立新规则，引导新发展。我们经常遇到需要运用司法智慧的审判问题。对于涉及下岗职工、传销、证券市场虚假陈述等敏感性案件，最高法院均曾根据形势作出冷静的判断，作出了相应的司法政策。这些做法有时与常规的法律适用结果可能不尽一致，但倘若简单地按照常规的法律适用方法进行决策，往往事与愿违或效果不佳。这些都是运用司法智慧的典型例证。
四、法律规则与司法政策的关系
具有抽象性的法律规范，常常具有不确定性和多义性，何况在法律适用中还经常遇到法律的空白和漏洞。这就决定了法律适用具有很强的选择性。在可此可彼的选择中，取此舍彼的导向就是司法政策，也即司法政策就是指导法律解释和适用的导向性规则。通常而言，法律规则是基础，司法政策是灵魂。司法政策是对同一法律规则不同的适用方向的取舍，它不能脱离法律规则，但却决定着法律规则的适用方向。法律规则与司法政策犹如车之两轮和鸟之双翼，在法律解释和适用中不可或缺，两者结合起来共同决定了裁判的具体选择。为使法律适用保持正确的方向和取得良好的效果，必须制定和奉行正确的司法政策。诸如两个效果的统一、加强诉讼调解、乃至“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”等，都是行之有效的司法政策。
两个效果的统一强调了在法律适用中对其实际效果的关注，可以避免将法律适用变成纯粹的逻辑推演，能够确保法律适用适应社会形势和符合社会需要。当然，两个效果的统一本身是两点论的，是对法律效果与社会效果的统筹兼顾，而不是各执一端。
诉讼均因发生争议而提起，具有较强的对抗性，在当事人争执不下而必须作出泾渭分明的裁判时，必然有赢家和输家，仍然难免造成案结矛盾解决不了，仍然成为社会不稳定的因素。调解则具有模糊性和妥协性的特点，可以使争议各方化干戈为玉帛，握手言和，实现案结事了，有利于社会协调和稳定。因此，强调调解和提倡调解成为一种重要的司法政策（司法导向）。
五、稳健性与能动性的关系
司法以解决争议和调和矛盾为目标，其决断充满了矛盾性。在裁判中，既要保持稳健又要发挥能动性，既要维护稳定性又要坚持与时俱进，这些都是突出的典型矛盾。裁判具有鲜明的规则约束性，法官受规则的硬约束，但特殊情况下其裁判本身又可以形成新规则。稳健性体现了对既有规则和观念的服从性；能动性体现了对新规则和新观念的创造性。妥善处理好这些矛盾，对于增强司法能力具有重要意义。
（一）司法需要“中庸之道”
法官应当是自我约束的大师，但在必要时也可以成为法治的斗士。在某种意义上说，法官的职业行为需要“中庸之道”，司法需要稳健，即维护主流价值，吸收成熟的思想和社会见解，遵循先例，符合和代表大多数人的公平正义观，不因外界的“风吹草动”而轻易改弦易辙。但在特殊情况下又需要洞见，不失时机地成为社会变革和历史进步的重要推动力量。特别是在现代社会，司法充分发挥了能动性，能动司法和积极影响社会政策乃是当今世界司法的热点问题。
司法兼具稳健性和能动性，要求我们反对一叶障目、不见泰山，提倡眼界开阔和思想解放；反对固守前提和教条僵化，提倡合理怀疑和与时俱进；反对因循守旧和闭目塞听，提倡适时进取和适当发挥能动性。应当谨记，越权能动与消极被动是一对孪生的陷阱，稳健性不等于消极被动，而能动性须防止越权能动。
（二）博学睿智与审慎处事
稳健和能动与法官的品格密切相关，而法官品格是司法能力的重要保障。司法是一种特殊的职业，对法官品格有特殊的职业要求。弗朗西丝·培根曾寓意深刻地指出：“法官应当学问多于机智，德高望重甚于巧言善辩，慎重超过自信。尤其是，诚实廉政乃是法官应有的德行。”这些特质更有利于塑造法官的稳健品格，但也可以成为能动性的基础。这段话对于塑造法官的品格具有启发意义。
法官职司裁判，裁判承载着诸多功能和价值，要求法官必须学识渊博，不能孤陋寡闻。法官是法律帝国的王侯，他首先必须具有厚实的法律专业功底和掌握全面的法律知识。裁判的过程无非是：认定案件事实；寻找可资适用的法律规范；结合案件事实确定法律规范的涵义（法律解释）；将经过解释的法律规范适用于所认定的案件事实，得出裁判结论。为数众多的法官之所以能够在相同情况下得出具有统一性的裁判结论，除需要制度保障外，更需要法官在法律功底和法律技能上的同质性。因为，在幼稚的法律制度下，“法律制度往往仅有一套规条（nlles），即对于某种特定的详细的事实附以特定的详细的法律效果的规定”。在成熟的法律制度下，法律制度则“包括规条、原则、观念、标准，并且另外还有一种解释、适用及发展这些法律规范的权威技术。这种技术的权威性与重要性，并不亚于规条”；法律“成为一套有组织的、经理智培养过的经验并由经验考验过的理智。由于这种理智与经验之结合，乃产生了法律的学理——即关于法律规范之解释与适用，法律原则之选择适用的一套教训”。而且，从操作层面上看，“还有一套传统的解释和适用法律的技术可以使法院办理普通案件的工作趋于简单化。这些东西是积累而成的。今日法院办案，毋庸就每个案件按部就班地经过全部的过程，因为理论著作和判例报告已将过去的工作供人参考，许多解释和适用方面的问题均已凭累积的经验予以解决，而这些问题解决的结果也已成为法律之一部分。”就法官而言，准确掌握和熟练运用这些久经历史累积的综合系统的“规条、原则、观念、标准”及法律适用技术绝非易事，必须经长期的和持续的学习积累及应用，否则，不足以适应法律制度及与其相适应的裁判的要求。我们处于存在大量成熟法律制度的国际环境之下，我国法律制度也正在快速地走向成熟，法治现实迫切要求我国的法官必须具备这样的专业素养。
法官还必须有丰富的社会知识和社会阅历。稳健和能动性，要求法官具有多元化的知识和丰富的阅历。例如，英美法系的传统是偏爱年长法官，其部分原因是需要法官具备博学的法律知识和精通复杂的法律程序，但主要原因是需要经验，不但是法律业务经验，更为重要的是行使成熟判断必备的人生经验。肖扬院长也要求，法官需要深入广泛地“了解历史，了解社会，把握形势”和“博学睿智”。法官在掌握多元化的知识的基础上进行司法决断，宛如站在高山之巅而游刃有余，能够做到心中有数、得心应手和左右逢源，确保法律结果的恰如其分和恰到好处。
法官必须让人有肃然起敬的厚重感，给社会以信赖，以法官的德高望重赢得公信。法官必须老成持重、谨言慎行和审慎决断，必须瞻前顾后，不能刚愎自用、率性而为和随心所欲。
这些特质不但是法官群体或个人的品格，也是对其职业行为的要求。具备这些品格是法官胜任裁判使命的基本保障。
六、变动性与稳定性的关系
稳定与变动是法律适用和法律发展中的一对突出矛盾。罗斯科·庞德教授有一句名言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。”他接着分析了原因：“一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。”在法律的不断变化中，承担法律解释职责的法官们担当了重要角色，发挥了重要作用。正如以色列的一个判例所说：“生命处于无休无止的变化之中。法官也是如此。法官必须在稳定与变化之间进行平衡。”他们既要在法律解释中维护稳定性（如保持法律解释的一致性），又要使法律解释与时俱进，跟上时代发展的需求，保持动态性。
固守法律的原初涵义还是随时代发展而与时俱进地赋予其新涵义，无论在理论上还是实践中，均有极大的争议。例如，美国宪法虽有多个修正案，但主要依靠其原则性极强的条款和最高法院的不断创新性解释，而成为适应了200多年沧桑巨变的“活的宪法”。但是，在200多年的宪法解释史中，尽管客观解释占据主流（否则就没有宪法的适应性发展），但同样也存在强烈的反对声音。美国最高法院大法官布润南对于不断为宪法注入新活力作如下概括：“宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已经逝去的世界中宪法可能具有的任何静态的涵义，而是依靠使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。”当然，有的法官走了另一个极端，如布莱克大法官奉行严格的原初主义和本本主义，曾认为宪法是“我的法律圣经”，他“珍视宪法的每一个字，从第一个字到最后一个字……我个人对于对宪法最轻微之要求的最小背离都感到悲痛”。布莱克追随他的前辈，追寻他们的神圣原文的原初涵义，而拒绝承认这些原文可能随着时代的改变而改变。在1965年格里斯沃德诉康涅迪克州（Grisworldv．Conneeticut）案中，美国最高法院首次确定宪法性隐私权，废除康涅迪克州实行禁止已婚夫妇使用避孕用具的法律。在书写法庭意见时，道格拉斯大法官发现康涅迪克州的法律干涉“涉及婚姻关系的隐私观念”是违反宪法的，这种法律侵犯了“丈夫和妻子之间的一种亲密关系和在那种关系中他们各自身体的作用”。困难在于，宪法的哪一部分规定了隐私权呢?道格拉斯大法官认为，最高法院对宪法第四修正案和第五修正案的各种解释已经创造了“‘隐私’和‘睡眠’的准权利”。“几种基本的宪法性保障已经创造了一个隐私的领域”。解释这些具体规定的案件“通过那些给予这些权利生命权和实质的保障而形成，权利法案中的那些具体保障包含了这种权利的雏形”。格德堡大法官还专门就如何在宪法的条文中定位隐私权增加了一个更有争议的注解，他援引已长期未适用的宪法第九修正案，其规定“不得因本宪法列举某些权利，而认为凡由人民保留的其他权利可以被取消或抹杀”。美国最高法院通过解释宪法的方式发展了宪法规范，创设了隐私权。
在我国司法实践中，同样需要妥善处理法律的变动性与稳定性的关系。我们既要维护法律的稳定性，增强法律的可预见性，维护适用结果的一致性，以便于人们有效地安排生活，避免遭受突如其来的法律变化的打击，又要注意与时俱进，使法律适应变化了的社会生活的需要，避免成为社会进步的桎梏。突出的表现是，在解释法律时，我们既要尊重立法的原初意图（主观意图和主观解释），更要尊重其外化的客观涵义和按照社会发展需要进行与时俱进的解释（客观解释），及时顺应时代发展要求而扬弃不合时宜的法律解释；在法律不敷适用时，及时填补法律漏洞和进行适当的“法官造法”。
通过司法发展法律的实例不胜枚举。例如，尽管涉及的法律条文本身并无变化，但对超经营范围合同的效力、共同侵权行为的外延等的司法解释，均发生过重大变化。在2001年著作权法修改之前，当时尚无网络传播权的规定，且著作权法制定之时也未考虑网络侵权问题，但法院在审判中将著作权保护扩大到网络之上，为“旧瓶”装入了“新酒”。
七、法律答案的唯一性与非唯一性的关系
法律答案的唯一性与非唯一性，是一个有激烈争论的重要法理论题。但是，从裁判的角度看，法律解释和适用必须具有严肃性、统一性和权威性。在法律解释和适用中，法院难免要面对法律答案的非唯一性，但必须追求唯一答案。在没有权威性答案之前，允许各地法院进行尝试和探索，按照自己的法律解释寻求合理的裁判，但一旦有权威的或者约定俗成的法律答案，就不能轻易标新立异和我行我素。
为什么强调司法必须维护法治的统一性，或者说必须以法治统一性指导司法?首先，法治统一是获取确定性和可预测性的必然需求。例如，“工商业之发展，有赖于司法裁判高度的确定性、一致性和可预测性。一般人，除非能确知遇有问题发生时执政者的态度如何，往往不敢从事于长期的、需要巨额投资、宏大设计、大量人力的事业。凡法律没有充分发展的地方，其经济秩序必脆弱，工商业必停滞，一般事业亦必不发达。凡工商业发达之处，法律亦必高度发展。因为如无法律所保证之确定性和预测性，人们将无所依据，对于创业、投资及其他种种的结果将毫无把握。”其次，倘若对同样的法律规定有各式各样的理解和适用，有相互抵牾的裁判，必将破坏法律的严肃性、统一性和权威性，最终会破坏法治。正如有些学者所说，“统一的解释是必要而且适当的，因为把不相容的不同解释都作为同等的权威进行接受，必然会极大地影响人们对宪法之可理解性和完善性所具有的信心。”“如果我们需要法律的目的之一就是需要可预测的、可统一适用的规则，而不是需要使公民不知所措并且深受执法中偏见和任意之害的临时性命令，那么法官以个案方式所创造的宪法必然会受到相当的批评。”
如何有效地维护司法中的法治统一?这涉及许多方面，其中比较突出的途径有二：一是依靠法理和法学教育；二是依靠制度的设计和实施。成熟和发达的法学学理是维护司法统一性的基础性条件，因为它能够使法学家、法官和其他法律实践者对法律规范的解释和适用有比较一致的看法或者形成共识。特别是，在法律从业人员（包括法官相互之间）所受法律教育和训练不同的情况下，使法律的解释和适用保持就非常困难，以完善的法理塑造其法律知识和技能尤为重要。
上诉或者审判监督制度的一项基本功能是维护法制统一，维护法律答案的唯一性是上级法院尤其是最高法院的当然职责。在裁判不一的情况下，上级法院尤其是最高法院要通过法定程序，维护法律解释和适用的统一性，及时确定标准答案，避免各地法院自行其是。首先，要充分发挥申诉再审制度的积极功能。按照一般说法，国外一般采取三审制，第三审是法律审。但是，典型的第三审却是大陆法系的做法，即最高法院为第三审法院，对于法律问题的上诉一概予以受理和审判。这种三审制常常使最高法院不堪重负，且因审理一些典型意义不大的案件而浪费相当一部分司法资源。英美法国家的最高法院通常是选择性三审制，如美国最高法院调卷审理的案件约占申请其调卷案件的十分之一。这种选择性接受上诉案件的做法，使最高法院能够选择性地解决具有典型意义的法律问题，既节约审判资源，又避免最高法院不堪重负。这种三审制与我国申诉再审制度颇为相似，倘若对我国申诉再审制度进行适当的改造，就可以强化其解决法律问题和维护法制统一的功能，发挥其选择余地和回旋空间较大的优势。例如，首先，对于不同法院裁决不一的案件，最高法院可以通过及时提审而统一特定法律规范的解释和适用问题。其次，要强化维护法制统一的有效性。在二审和再审中，将法律适用的不一致作为重点监督对象，加强维护法制统一的及时性和有效性，维护法治的权威。再次，要保护法律适用中的积极探索精神。在没有标准答案之前，各级法院无疑应当进行积极地探索，按照自身的理解对法律规范作出合理的解释和适用。对于这种解释和适用，即使后来上级法院改变了，也不能算是错案，以充分保护各级法院法官的探索积极性。
八、“入乎其内”与“出乎其外”的关系
缘于法律解释和适用的复杂性，对法律条文的运用既需要“人乎其内”，又需要“出乎其外”，必须“内”、“外”结合。否则，在复杂的法律适用情势面前就会手足无措。
（一）裁判的复杂性与不拘泥于条文
裁判缘何如此复杂?这是因为，能够将法律条文与案件事实简单地对号入座的裁判，只是一些简单的案件，大量的裁判并非如此。前面的论述已足以说明，裁判案件常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还有些变幻莫测，裁判和裁判中的法律适用具有高度的知识性和专业性。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事；既需要必要的墨守成规，恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新，勇于和善于打破理论和实践的教条；既要遵守逻辑规则和注重逻辑推演，对付诸实施的法律规范“咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理”，又需要填充价值和进行利益衡量，实现良好的社会效果。裁判中的法律适用是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。
而且，在适用法律时，可能会面对形形色色的复杂情况：在法律条文清晰明白时，按其涵义付诸实施；在法律条文模棱两可或者模糊不清时，澄清其涵义；在法律条文措词未变，但已落后于现实时，对其作出与时俱进的解释；在没有可资适用的法律依据，而又不能拒绝裁判时，填补法律漏洞和寻找法律依据；在法律规范冲突时，按照法律适用的规则予以协调，从整体法律秩序中获取法律答案。
裁判及其法律适用的复杂性，决定了法律条文本身的局限性。我们不仅需要面对成文法适用内部的复杂性，有时还需要寻找成文法以外的依据。我们应当立足于成文法的条文，但又不受其限。
（二）克服条文至上与条文虚无
时下司法还不是很成熟，必然伴随不成熟的观念和做法。在法律适用中，非常典型的是条文至上与条文虚无两个极端。条文至上乃是离开条文就不去裁判，不敢或不愿去裁判，或者不知如何去裁判；条文虚无乃是随意偏离条文，或者随意偏离条文的常规适用，进行随心所欲或者别有用心、另有企图的裁判。这两种倾向都应该加以防止和纠正。
当前不少法官有很强的法条偏好，将法律依据等同于法条依据，找不到法条依据就认为没有法律依据。在缺乏法条的情况下，往往会不知所措或者错误处置。诸如，在找不到明文规定时，一些法官就不知道还有其他依据可寻，或者不敢寻找其他法律依据，以至于不知道是否应当受案，或者受案后不知如何去裁判，甚至干脆一驳了之。这种倾向禁锢了法官的能动性和探索精神，使本有法律依据的案件被认为没有法律依据，本该受理的案件而诉求无门，本该保护的权利而得不到救济，本该正道直行地予以保护的权利而给予拐弯抹角的保护，出现了法律适用中的“左鞋右穿”或者“削足适履”的怪现象。
当然，一些中、基层法院实行的“一抓就死”的责任追究等制度，不加区分正当探索与裁判不当（违法）之间的界限，客观上压缩了法官的探索空间。而且，法条偏好的存在造就了一种特殊的司法现象，即法院的层级越高（特别是最高法院），法官的探索精神和探索空间越大；层级越低，法官越是缩手缩脚。这种现象与案件难易程度、受外在约束的大小、法官素质高低等多种因素相关。
相反，我国司法实践中也有条文虚无的现象，为追求一些不适当的效果或者取向而偏离法律的正当价值，随意背离法律适用的连续性、一致性和固定性。例如，将“法律效果与社会效果”对立起来或者作庸俗化理解的一个重要表现，就是随意废弃法律条文的逻辑涵义，最终又背离良好的社会效果。
我国以成文法为基本法律渊源，裁判的依据当然主要是成文法，或者说也应该主要从成文法中寻找依据，即使成文法的规定不明确、不完备，也主要靠法律解释和漏洞填补的方式获取成文法的涵义。但是，倘若成文法确无规定，法官仍然应当根据法律原则、法律精神和法律理念及其他法源，作出符合案件具体情况和公平正义要求的裁判。