李庄案后，刑辩律师张友明介绍刑辩经验和感受

王希胜律师

——律师的天然正义及其他
——对本届刑委会第一次会议讨论问题的个人思考
对于1月30日刑委会开会时委员们提到的一些问题，无论是宏观的还是微观的，其实每一个小问题都可以形成一篇很长的文章。但是，这些个具有中国特色问题，如果用我的话来解释，则几乎也都可以三言两语说清楚的。从我从事刑事律师这十几年的经历看，每次参加行业会议或相关专题会议，几乎都会成为与会刑事律师们倒苦水甚至是声讨的会议。虽说情何以堪，但律师们为稻粱谋，依然还必须继续做下去。李庄案的发生，不过是为我们重新分析这些问题提供了一个被大家关注的机会。
基于此，我想就前面讨论中涉及的问题，谈点个人的初浅看法。
1、关于律师是否应该具有天然正义的问题：
自从律师被司法行政干部队伍请出去后，往日律师拿国家的工资、说政府需要的语言已经必然被律师作为自谋职业而离不开稻粱谋的情形所取代。但这里有两个问题需要澄清：一是律师作为自由职业者，如果说具有正义性，它应当是通过法律制度的程序的设计来完成，而依靠律师自身的修养来解决职业本身的正义性，不仅对律师来说做不到，就是法官和检察官而言，也是做不到的。这种制度的设计、产生的理由，正是将公检法司和律师都想象为非正义的人来设计的，不然就可以不要这个制度了；其二，律师的稻粱谋问题和司法人员的五斗米需求，都可能衍生出非正义的因素，在这个问题上，律师的收入应当依靠合同法来约束，而司法人员的收入应当依靠国家的薪酬制度来约束。为了防止钱可能产生的腐败，这本身依然还是一个法律和制度设计和执行的问题。在当前的情况下，律师一方面被要求背负着法治进步和正义的十字架，另一方面却被认为是在做一些“收钱不办事”的行骗勾当甚至是犯罪，其背后的深刻原因依然是先进的理念诉求和落后的体制制度的矛盾所致，就像将办理错案一律归咎为司法机关的办案人员不公平一样，一律将律师的“执业无能”归咎为律师的“行业无能”确实也是不公的；公正公平从来不是天生必然具有的，她就像一朵美丽的花，需要精心的栽培和呵护。从这个意义上说，只有正义的制度，没有正义的司法官和律师，而作为被国家干部抛弃的律师，在底线要求上，是无需对自然的公理和正义负责的，需要的，仅仅就是对现行的法律制度的尊崇。
当然，我们希望这个社会每一个人都是正义的。但实际上这不可能。质言之，模范遵守法律和律师执业要求一样，并不存在底线和上线问题，因为，过犹不及。
2、关于几个具体问题的自我思考：
（1）关于律师在执业过程的被刁难问题。应该说，社会的进步是有目共睹的，但刑事律师的行业进步却相对艰难。实践中出现总是被司法官们刁难的情形实际上并不普遍，只有因为案件本身出现办案困难或某种敏感因素的时候，才会基于利害关系而影响司法官和律师的合作与配合。不让会见、不让及时阅卷、打断律师发言等等情形，更多的时候依然是司法官们担心案件本身出现某种微妙变化而采取的保护性措施。因此，需要弄清楚的是，为什么司法官不希望律师追寻真相的强势介入？而原因，不是司法官的问题，而是包括人事考核等制度等出现了问题；更为重要的是，这种人事考核制度对于维护现行体制的稳定，具有不可替代的作用。
（2）关于李庄案后作为娘家的律协集体失语问题。可以想见，律协作为娘家，应该是不想集体失语的，失语的原因，是在特定的语境条件下，发声与否、如何发声很有讲究、难以拿捏。夫家权势过大，娘家本身也寄人篱下时，面对女儿又比较烈性得时候，娘家人要想站出来抗争，是很困难的事情。弱国无外交，也是这个道理。
（3）关于案卷材料的秘密性问题。在我看来，保密制度尽管在一定时空条件下是合理的，但它从来都是特权的一种表现，也是维护特权的一种制度。从自然权利看来，即使是作为独立诉讼主体的辩护人，其辩护权利和获取案卷的权利依然是来源于作为当事人的犯罪嫌疑人和被告人。从这个意义上说，嫌疑人和被告人是具有了解案卷对其指控材料的天然权利的。因此，辩护人将案卷材料交给当事人审查，是让当事人和辩护人更好行使辩护权的应有之义。需要指出的是，第一，律师应该有防范、制止证据被恶意篡改和自己遵守证据真相的意识；第二，李庄案的重庆一审判决书对于案卷材料展示给被告人审阅的性质，没有进行正面的违法性评价，而是虚晃一枪，从主观目的来否认客观行为，确实是规避问题的春秋笔法；
（4）关于律师和当事人的关系问题。李庄成为自己当事人出卖而成为“千古一人”说明，当事人既不是朋友，也不是敌人。作为委托合同关系的双方，实际上只有利益，没有也不能去谈论案外的交情。何况，委托合同和相关法律正是为了界定这种利害关系而存在的。当然，李庄案的案发过程比较奇特，因为，李庄究竟是主动告发还是被要求告发，从现在的情况下看，无法确定。有关材料只能证明司法机关的前期取证工作实际上早于李庄的告发。作为同行的其他律师，今后也没有必要因为李庄的被告发而从此将自己的当事人都一律看成是自己的敌人。如此一来，恐怕也不利于律师正确充分地行使辩护权，甚至有可能使律师沦为里外不是人的境地。
（5）关于对违法取证问题的反思。诚然，司法官和律师都不可避免地会为了自己的观点而片面收集证据，有时候甚至会违法取证甚至不惜伪造证据。对于律师而言，实际上只要有合理的理由和线索依据，就可以向法庭提出自己的合理怀疑，但绝对不能感情用事，以至于超出理性的边框。在当前司法体制改革困难重重的情况下，可靠的做法是，律师的抗辩理由和抗辩程度应以司法官能够容忍作为限度。过于强势，于案无补，于己不利。这里有一个问题需要说明，无论是律师还是司法官，都有可能搬起石头打自己的脚——只不过保护能力不同。李庄为了胜诉，坚持挑战法律极限，最终身陷囹圄；司法官为了污名李庄嫖娼，不惜采用挖补黏贴的方式伪造照片。最终只能说明，理性是执法者赖以生存的基础。
（6）关于律师的收费问题。为了生存，为了改善生活甚至实现发财梦想，律师通过办案收取费用，只要是《合同法》和律师执业范围允许，应该都没有违法性问题。但是，律师收费究竟有没有上限？从李庄收费引起很多人的抨击看，律师收费似乎应该有个谱。我素来主张以劳动换取钱财的等价交换原则，因此，“自愿和等价”应该是包括律师收费在内的所有收费服务项目的重要原则。问题是，社会财富已然出现的巨大不均的问题，已经是一个容易被利用和激起众怒的现象。李庄案发，恰如其时，恰当其道。因此，这个时候的律师收费问题，就成为对李庄道德审判的重要依据。然而就我看到的实际情况是，刑事律师的收费，绝大多数是远远低于民商律师的收费和从事非诉讼项目的律师收费的，以至于有的律师甚至提出要制定刑事辩护最低收费标准以防止不正当竞争。还需要清楚，律师的富裕，实际上不是16万律师的共同富裕，更多的时候是被个别化、平均化后的被富裕了。当然，刑事律师的实际收费较低，也反映了刑事律师目前的执业状态实际上也就只值得这么几个钱。因为，限于目前的诉讼体制，刑事律师更多的时候只能做那么点“跟着跑”的事情，而我们准备掏钱的委托人，眼睛是雪亮的，律师们骗不了、也不能靠行骗度日。
（7）关于律师会见时否应该有两个律师以上的问题。从法律规定看，法律只要求司法人员提审犯罪嫌疑人、被告人和调查取证时应当是两个人以上，法律设定的初衷也许是防止司法人员提审、取证期间违法审讯、问证，从而互相监督；法律从来没有规定律师会见必须要两个律师在场。可见，法律并不怀疑律师在会见时作出对自己当事人不利的事情，法律似乎也不担心律师会利用会见权的机会来损害司法公正。尽管如此，中华全国律协的内部要求还是认为律师会见时应该有两个人在场。我认为律协的自我束缚性要求是一种出于自我保护和监督的目的。想不到的是，李庄案的两位合作律师果然在关键时刻不仅发挥了实时的监督作用，而且为将李庄送进监狱发挥了应有的作用。在我国的特色背景下，辩护律师还是听话好些。
（8）关于律师执业过程的录音录像问题。科技的发展已经使这样的操作成本变得低廉，而其价值似乎却不容忽视。唯一需要指出的是，如果每一个律师在执业过程中都需要实时录音录像来保护自己，那么当事人、证人，甚至一般的朋友之间，对律师的人品、道德恐怕就毫无信义可言了。进一步说，科学技术无孔不入的介入和使用，一定会将这个世界变成一个“人人皆为魔鬼”的世界的。但是，为了执业安全，备而不用也许是最好的选择，尽管这个选择是以牺牲人类的尊严和起码的信誉为代价的。另外，据最新的信息表明，李庄完全可能在会见龚刚模和其他人员时，有自己私底下的录音，如果二审期间提供了出来，并进而为自己脱离苦海带来生机，则这种秘密手段将来一定会风行中国律师界的。这是证据的胜利，但却是人性的悲哀和制度的残害。
（9）关于无罪案子的为什么不做无罪宣判的问题。这个问题实际上与我们的考核制度有关。从自己办理的不少这方面的案子的处理经过看，确实都是以法院同意检察院撤销案件、侦检机关改变嫌疑人的强制措施后，再待案件冷却然后才做销案来处理无罪案件的。大约我们国人讲究实效、不讲究形式，在此可见一斑。只要最终没有被定罪处理，至于以什么方式实现它，其实并无质的区别。但在法治社会，这种做法却是一种本质违法行为。李庄案的结果假设最终无罪，可能走的路径也应该是这样，因为这样做的“司法成本”看起来很底。但是，如果从程序正义的角度看，这个不经过法院认定而释放被告人的作法，将给普通公民的法律意识造成莫大的损害，延祸更远。当然这依然属于操作层面的一个小问题。大的问题是，改革开放30年来，法院在公民心中的真正价值其实本来就不高。不然，那么多上访的群众，为什么不选择到法院去申诉呢？因此，无罪不作宣判的释放，这个成本我们现在似乎还无法估算。
需要讨论的问题当然远远还不知这些。作为主任兼会议主持人，我对上述问题的释答依然是谨慎的。我不主张我的委员采用李庄的办案手法去顶撞司法官，我更不愿意我们成为下一个李庄。在当前的法治环境下，我能做的只能是建议我的同行，必须努力“去配合好”司法机关的办案行为，在不妨碍自己生存的情况下，再尽可能做点人道和法道之内的事情，依照法律的明确授权而不是去钻法律没有规定、或利用法律规定不周延、或法律的文字意义不清晰等等的空隙，来尽可能减轻我们的当事人的处罚，我不知道我们这样做是不是能够令主案者们满意。
只是，如此一来，假如还有人信任我，聘请我做辩护律师，我想如果按照等价原则收费，也许只能是一点点劳务费，而绝对没有智力成果出售了。虽然不太风光，但生活在当今社会，在坚持做刑事律师的情况下，但却可以天天睡得很安稳，已经是值得庆幸的事情了。至于是否心安理得，那就另当别论了。
但愿我的同行们不要说我们这样想是胸无大志，更不要说我们是尸位素餐、甚至是助纣为虐就好！
来源：袁裕来律师http：//yuanyulai.fyfz.cn