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刑法学研究中的十关系论

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发表于 2012-4-13 12:21:23 | 显示全部楼层 |阅读模式
我国的刑法学还比较落后,从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一,是刑法学的研究方法存在缺陷。克服刑法学研究方法的缺陷需要处理十个关系。
+ d$ h" M/ k! e/ A) C 一、解释刑法与批判刑法
- j0 U$ f7 P' E& s9 g! C 刑法学属于规范科学,研究刑法的规范及其应用。因此,对于刑法规范的解释,成为刑法学的重点,狭义的刑法学就是指刑法解释学,即实定刑法的解释学。当然,解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导,又要善于从解释结论中提升出一般原理,而这些都离不开对刑法的解释。但是,我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法,使刑法解释学与刑事立法学相混同。突出地表现在,人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释,就挑出刑法规定的缺陷,然后提出修改刑法的建议。' h! Z) i2 x4 q! f" r  q
将刑法学研究的重心置于批判刑法,不仅偏离了刑法学的研究方向与目标,而且存在诸多不当。首先,批判刑法本身的做法,不利于维护刑法的权威性。其次,即使在批判刑法的基础上,提出了良好的立法建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。况且,修改刑法的成本过高,远不如解释刑法简便。最后,批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来,我国的刑法学之所以比较落后,原因之一在于解释者乐于批判刑法。如在刑法用语失之宽泛时,明明可以使用限制解释方法得出妥当结论,人们却建议修改刑法。例如,刑法第50条的规定,从字面含义来看,这条的“故意犯罪”似乎指一切故意犯罪,但果真如此,则不利于减少死刑的执行,也不符合死缓制度的精神。于是,人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛,应当修改。其实,如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释,就应得出如下结论:“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望,只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神,因此,刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”由此可见,解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上,解释者的智慧,表现在既遵守罪刑法定原则,不超出刑法用语可能具有的含义,又使解释结论实现正义理念,适用司法需求。( W6 b1 e5 u/ j% A
批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果,因而容易形成恶性循环。只有将刑法学的重点置于解释刑法,并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论,才能繁荣刑法学。
+ k: l$ R& s2 q0 J 大体而言,刑法完善的路径为,立法机关制定法律后,解释者根据正义理念与文字表述,并联系社会现实解释法律;在许多情况下,为了实现社会正义,解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释(对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则);经过一段时间后,立法机关会采纳解释者的意见,修改法律的文字表述,使用更能实现正义理念的文字表述;然后,解释者再根据正义理念与文字表述,联系社会现实解释法律;再重复上面的过程。这种过程循环往复,从而使成文法更加完善,使司法不断地追求和实现正义。所以,解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重点置于刑法的解释,而不是批判刑法。
* g; _8 q2 q1 ~. J" U- | 二、刑法理论与司法实践) N1 H2 B  q* a3 }; y) ^+ V! k) _, a
刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切,但二者又必然存在不一致的现象。理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导,实践界指责刑法理论脱离司法实践。应当认为,两种现象都是存在的。% b8 C, \6 n" f! P
刑法学被公认为实践性强的学科。对刑法规范的解释结论,更能够运用于司法实践;司法实践中存在的问题(如疑难案件等),刑法理论必须研究。虽然可以说,刑法学是一门文字科学,但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争,是为了对具体案件作出决定。“对法律规范的解释产生于这些规范(通过归纳)适用于特定案例的过程中。因此,法学思维方式的一个特征就是,语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系。”
/ Y) W/ Q% \8 I' B! e0 Q. k4 V 但是,我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面,许多观点的提出,并没有考虑能否运用于司法实践。另一方面,刑法理论研究者习惯于认为,具体案件如何处理,是法官、检察官的任务,不是学者的任务。在西方国家,当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情,又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总结判例,提炼出刑法理论。不仅如此,判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。  D: u% q6 z/ ]
刑法理论界也应当纠正认识上的偏差,不要以为过多讨论司法实践中的问题,就降低了刑法理论的层次,不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实,不管是在英美法系国家,还是在大陆法系国家,刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且,刑法学不是抽象的学问;即使是最抽象的哲学,也会联系具体问题展开讨论。所以,刑法学者应当密切关注司法实践,使刑法理论适合司法实践的需要。
# U! C/ N& B" s) ]& f8 r) {& ~ 三、学理解释与有权解释# v: g5 B" M' M* M
与有权解释(立法解释、司法解释)不同,刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释。学术研究不能迷信有权解释。有权解释之所以具有法律效力,是因为解释主体是立法机关与最高司法机关,而不是因为其解释结论必然正确。事实上,学理解释更多地指导着司法实践。
/ ^2 _( ]$ R8 r 学理解释者在研究刑法时,不应当也没有必要动辄要求立法机关作出立法解释,要求司法机关作出司法解释。一方面,学理解释者要为立法解释、司法解释提供理论依据;另一方面,学理解释者自己不通过研究得出解释结论,总是要求立法解释、司法解释先得出解释结论的做法,不仅可能导致立法解释与司法解释不当,造成全国的司法适用不当,而且导致刑法解释学落后。; P" W) L$ ?* J4 y. n2 a% I; ^& Y  O
刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义。解释者的立法原意从何而来呢?如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等,则已经不属于所谓立法原意了。由此可见,采取客观解释论,才不至于动辄提出立法要求,才可能促使解释者发现刑法的客观含义。4 `1 d5 }0 ?+ b) ?- ~0 K
其一,刑法学者的解释结论只要具有合理性,符合罪刑法定原则,就可以指导司法实践,并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二,理论上不能得出的结论,立法解释与司法解释也不可能得出,因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释,决不能进行类推解释。其三,不管是扩大解释还是限制解释,都是罪刑法定原则允许的解释方法,但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不都是合理的。
3 O6 D, C" S; }+ Y8 r& U 所以,一方面,类推解释是任何解释者都不能采用的方法;另一方面,其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解释方法。事实上,即使没有立法解释与司法解释,学理解释也能得出相当合理的结论。由于学理解释事实上指导着司法实践,所以,学理解释者应当不负使命。学理解释对不断出现的新问题得出合理结论,正是刑法学繁荣发展的一个标志。
6 H- T" S% ]/ R7 C# p$ H9 z 四、基本理念与具体结论' X- Q% n) E/ A& N$ P4 x
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也示充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们”。在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓。”如果直接根据刑法理念认定犯罪,必然损害刑法的安定性。所以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后,还需要刑法解释,使具体结论符合刑法理念。显然,对刑法的解释必须以刑法理念为指导,解释者应当以实现刑法理念为己任。立法机关根据刑法理念设计刑法规范,刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应,既然如此,就不可能偏离刑法理念解释刑法规范;否则,刑法规范便不再成为正义理念的陈述。" U6 g0 Z8 z# Y0 T+ a8 B0 W) j1 D
然而,在现实的刑法解释与适用过程中,人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象,使得刑法本身的机能减退,造成刑法学理论杂乱无章。刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念,甚至变成一种直觉,才不至于使刑法解释偏离刑法理念。
% Y4 _9 v# z- T# f% i" J& w; e 诚然,由于法律的解释是一种价值判断,解释者的价值取向总是影响他的解释结论,在具体的价值选择中,主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约,同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性。学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张,考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念、基本立场之间的关系。更为重要的是,学理解释者都应当充分“认识自己”、“了解自己”,要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文,善于清理自己的各种主张与观点,反思自己的刑法理念、基本立场;在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时,应当放弃具体的解释结论,重新得出结论。反之亦然。惟此,才能形成严谨的刑法学体系。
9 b0 x  g% t, N, J  {" |9 S* b 五、形式解释与实质解释
, b0 Q- u: X# k9 W* K" J% Y. | 在刑法学研究中,形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。就犯罪构成要件的解释而言,形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件,而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质;实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。
8 |7 E- V- h5 l! g2 P+ I 行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象,符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为,故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准,从而违反罪刑法定原则的初衷;此外,形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。
; C$ I: \& ]' S& u- o- U 实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释,而不是单纯对案件事实进行实质解释;如果缺乏构成要件的规定,换言之,如果刑法没有对某种行为设置构成要件,当然不可能将其解释为犯罪。
' V+ w- e" r/ X  L0 _4 U 事实上,在整个刑法学中,都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值,是立法者的目标。自然法可以理解为正义的各种原则的总和。所以,制定法依赖自然法而生存,表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义,但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。% I& ~7 W8 F5 A4 C6 x  F8 q* P* l# X
我国刑法理论一直注重的是形式解释。例如,刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理,习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯,而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围(与教唆犯的区别),导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。事实上,只有对间接正犯进行实质的解释,才能合理确定其成立范围。再如,许多人对刑法第399条第1款所规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“有罪”进行形式的解释,认为只有经过法院判决的才能称为“有罪”,因此,司法工作人员徇私、徇情对犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追诉的,不构成徇私枉法罪。其实“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定本身就表明,其中的“有罪”不是指经过法院判决的“有罪”,而是实质意义上的有罪,即没有经过追诉的但实质上违反刑法的犯罪。偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学,正是机械化的刑法解释学。; w- M) C! c6 k' E  r! c( O5 A
“在解决自然法与制定法之间的冲突时,应该有利于前者,因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严,也就是说,第一,取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与;第二,取决于制定法的形式可能性和生存任务——成为自然法的忠实而准确的形式。”
  i- Y( k3 Q( ]$ u, @- b# y 一方面,解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者或许难以定义正义是什么,但必须懂得什么是正义的。另一方面,“形式、抽象性、一般性以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。”但是,如果心中不拥有一部自然法,单纯对制定刑法进行形式解释,其所演绎出来的“正义”将会是一种机械的、电脑的“正义”,一种非人性的“正义”,而不是国民所需要的活生生的正义。
: s' F) ^' o4 {$ h 六、字面含义与真实含义% z% s( H8 V. N/ U: P! q
字面含义并非等同于形式解释的结论,真实含义也不等同于实质解释的结论。所以,即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系,也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。
/ X: ]' g8 E3 w 如前所述,刑法学也可谓一门文字科学,完全可以运用其他文字科学所运用的方法;美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释。但是,这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义。因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点,决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时,不能准确揭示刑法条文的真实含义。' @1 g' ?/ @9 {4 r4 q
然而,我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍,许多解释者习惯于根据各种字典、词典解释刑法用语,导致不能发现刑法的真实含义。例如,我国刑法理论基本上根据字面含义解释刑法第270条第2款中“遗忘物”概念,而且还将遗忘物与遗失物相区别。其实,如果说刑法第270条第1款规定的是普通侵占罪,其第2款规定的则是侵占脱离他人占有的财物的犯罪。按照字面解释含义解释“遗忘物”会导致不公平、不合理现象。其实,“遗忘物”的真实含义是,“非基于他人本意而脱离他人占有,偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。* W' U3 W, z9 v
为了发现刑法的真实含义,解释者应当准确把握刑法规范的目的,并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文;解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释,要知道解释一个条文,实际上是解释整部刑法,适用一个条文,实际上是适用全部刑法;解释者应考虑到字面含义的多种可能性,了解字面含义可能存在的缺陷,判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。# n& ~' {9 f# F3 a6 u% j, X! a
七、归纳方法与演绎方法' v5 U" G% k! F5 X
演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法,但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法。' w& V$ m% K( W4 @$ H, U& d
刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理。虽然演绎方法具有不可低估的作用,但是存在缺陷。首先,演绎方法难以取得创新成果,因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法,那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次,人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自学地将某种大前提(一般原理)作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评,阻碍了学术发展。再次,由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑(作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明),所以,不可避免导致理论谬误。最后,由于法律的判断是一种价值判断,又由于刑法具有自身特点,所以,即使作为大前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性,其演绎出的刑法“原理”也不一定可靠。
/ d3 j, N1 }8 u3 z9 ~" F. \2 c 当然,演绎比较有利于体系的思考,能够为一些刑法理论提供逻辑证明。但是,应当认为,归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。
; H- m2 ]2 v7 V  R! B+ }3 g. j( ^ 归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知推知未知,从个别知识推理一般结论,不仅能够概括、解释新的社会生活事实,而且能够扩展认识成果,形成新的一般原理,其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用,而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此,归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理,而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。
- j" c+ l, a. R% r2 o5 F( ~  N 从事实上看,一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法。许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。例如,财产犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值,受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性,都不是通过演绎可以得出的结论,而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性的行为得出妥当结论。所以,刑法理论应当注重归纳方法的运用。要善于对社会生活事实、刑法的规定、判决(判例)进行归纳,总结出刑法的各种原则与原理等进行归纳,进一步提升为一般法哲学原理。
! J' {, q: f" j) g! b9 l( e7 f# k8 R 当然,运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题。为了从个别中概括出一般原理,必须依据于一般原理,否则不知道观察什么、怎么观察,必然在经验事实中迷失方向。这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法。所以,本文并不完全否认演绎方法,只是针对当前的研究现状提出“少演绎、多归纳”。
  U' y) s; z3 F5 o2 N8 B8 w 八、规范解释与事实认定" C2 y& g. {( o2 p
大体而言,刑法的适用是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提,案件事实是小前提,如果二者相符合,便可以作出相应的判决。
( i; y8 V( ]* i) t. |( g$ f 我国的刑法学大多表现为基于先前理解对刑法规范作出一般性解释,而不善于通过分析案件事实解释刑法规范。例如,对刑法上的“有价证券”、“有价票证”等概念,基于先前理解作出一般性解释,导致对向知情人出售伪造的国库券的案件得出无罪结论。诚然,在案件事实发生之前,或者说即使没有发生任何案件,刑法解释者也可能根据先前理解事先对刑法规范做出一般性解释。许多案件之所以定性不准,是因为人们对案件事实认定有误。因此,对案件事实的认识成为适用刑法的关键之一。在此意义上说,“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。” 法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。0 [* w' y9 h9 C# T
为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要,解释者在面对某种崭新的生活事实,同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时,总是将这种生活事实与刑法规范相对应,现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。在刑法解释、适用的过程中,必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的大前提,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情;二者的比较者就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成刑法规范与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。并且逐步地使规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类型。”也就是说,一方面要将生活事实与刑法规范相拉近,另一方面将刑法规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:法律是应然与实然的对应。”- j2 G! M$ ~% K- H: [* k, a: b
总之,刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程。当然,这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之,在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下,如果刑法规范与案件事实彼此对应,则应得出有罪的结论。) X/ t* T  P7 U% b6 F/ j! M" O) `
九、传统问题与热点问题; M+ _' ^" `& n; K, R+ [/ R1 ]0 F) M
翻开国外的刑法论著发现其对传统问题、基本问题的争论从来没有停止过。许多问题争论了一、二百年,仍然继续争论。而且,只要是存在争议的理论与实践问题,任何教科书都必然讨论。这种永无休止的争论,促进了刑法学的繁荣发展。
. ]5 ~6 C4 {& S( h- Q 与此同时,我国刑法理论大多只对“热点”、“前沿”问题经过短暂讨论之后便无人问津了。例如,如何区分主观要素与客观要素,以及如何处理主观要素与客观要素之间的关系,是刑法理论的一个基本的、传统的问题。我国刑法理论对此缺乏深入讨论,于是出现了令人不可思议的观点。如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义,同时指出,秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,则不构成盗窃罪,而应认定为抢夺罪。可是,第一,这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取,但同时认为,只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可,不必客观上具有秘密性。既然如此,就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性,在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取。第二,众所周知,客观构成要件的内容规制主观故意的内容,即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实。既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得,为什么要求行为人主观上必须“自认为秘密侵入”?这是通说没有也难以回答的问题。第三,通说导致“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素,即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时,不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的。第四,按照通说的逻辑结论,行为人自以为是秘密窃取(主观上为盗窃故意),而事实上是公开取得(客观上为抢夺事实)时,应属于抽象的事实错误。但通说却没有按抽象的事实错误处理。
; F! Q& }2 H/ }- V* A 人们之所以只关注“热点”、“前沿”问题,而不注重传统问题、基本问题的研究,原因之一是对后者的研究更为困难。因为传统问题、基本问题常常是有人研究过的问题,一旦被他人研究过之后再展开研究,难度可能会大一些。另一个原因,可能是基于一种误解,即传统问题、基本问题经过一段时间“达成共识”后就不必再争论、再研究了。其实不然。
' u& H: }% t4 i" j' U 由此看来,刑法理论不能仅被“热点”、“前沿”问题所吸引。诚然,刑法理论必须关注“热点”、“前沿”问题,但对传统问题、基本问题的研究始终是刑法学的基础。而且,在遇到所谓“热点”、“前沿”问题时,首先要弄清它是真问题还是假问题;要明确所谓“热点”、“前沿”问题与传统问题、基本问题的关系;要明白是因为对传统问题、基本问题缺乏研究导致对“热点”、“前沿”问题没有结论,还是真正出现了前所未有的新问题。: [, y8 s) W8 X" v, j; z4 t
十、本土理论与外国理论
9 y7 ^* x& s+ g$ G, A 许多刑法学者一直致力于有中国特色的社会主义刑法学理论体系。如能实现这一目标,无疑是对世界刑法理论的重大贡献。可以肯定的是,无论是建设有中国特色社会主义刑法学理论体系,还是引进大陆或者英美的刑法体系,或者是维持前苏联的刑法学理论体系,都面临着如何面对本土理论与外国理论的关系问题。
& e# e" m( J( F$ ]6 j' T 我国刑法学中的本土理论其实很少。稍加清理就会明白,凡是比较“成熟”或者研究“深入”的地方,要么是继承了前苏联的理论,要么是借鉴了德国、日本的刑法理论;凡是属于中国刑法特有的规定,就缺乏成熟的理论。例如,“多次”盗窃,“多次”抢劫这样的规定,仅见于中国刑法,但如何认定“次数”及其犯罪形态,我国刑法理论没有成熟的观点。再如,中国刑法中存在大量的选择性罪名,而关于选择性罪名的构成事实之间的认识错误,几乎没有学者研究。* ], i$ j5 N( p# G: I; g, V
反过来,全世界都公认的理论与学说,在中国反而行不通。几乎全世界都认为盗窃不需要秘密性,但我国刑法理论的通说认为盗窃必须是秘密的,导致盗窃与诈骗、抢夺没有明确的妥当界限。国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪(旧中国也是如此),但我国一般对此持否定态度,而且以“恶意诉讼”取代“诉讼诈骗”概念。国外都承认对过失行为可以进行正当防卫,而我国的通说却否认对过失行为可以进行防卫。类似现象,举不胜举。
; ]0 e6 F# F3 h; t$ u 当然,刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象。例如,德国、日本刑法将共犯人分为(共同)正犯、教唆犯、帮助犯,并分别规定了不同的处罚原则。所以,当一个人同时实施了两种以上行为时,必须确定按何种共犯人处罚。当行为人既教唆又实行时,正犯吸收教唆犯,仅按正犯处罚;当行为人既帮助又教唆时,教唆犯吸收帮助犯,仅按教唆犯处罚。但是,我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯的,作用的大小需要综合考虑、全面考察。如果行为人既实施教唆行为,又实施实行行为,必然属于主犯。这里原本不存吸收问题。但是,我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时,都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一。这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象。
' l1 \: A/ p/ }8 W7 S 由此看来,一方面,我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要,形成具有中国特色的刑法理论;对中国刑法特有的规定,中国司法实践中面临的特殊问题,要展开深入研究,形成自己的原创理论。另一方面,我们确实需要借鉴甚至引进外国(尤其是德国、日本等大陆法系国家)的刑法理论学说。如何借鉴与引起家国外的刑法理论,也是值得研究的问题。雷诺(P.Renard)曾说:“经验告诉我们,新的法律,尤其是有重大革新的法律,几乎从没有能立即全部生效的。”+ v" U2 ]1 \$ t! [/ |$ I
只有将国外的许多理论、学说(当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提)引入我国的现行犯罪论体系,才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷,进而接受德国、日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系。将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中,会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突,从而不得不变革刑法学理论的内容;将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个“容器”内,必然导致这个“容器”的破裂,从而无可避免地选择新的“容器”。, k/ T, N& X2 i0 X' N& @- n
作者单位:张明楷 清华大学法学院; ^8 B8 s  N( V) i5 `5 Q! u# a# x
来源:《政法论坛》2006第1期
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