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定罪情节论纲

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发表于 2012-4-13 12:20:34 | 显示全部楼层 |阅读模式
内容提要:在我国刑法中,定罪情节的地位非常尴尬。它是定罪过程不可或缺的要素却在理论研究中没有受到应有的重视;它是犯罪论的问题却一直在刑罚论中讨论;它是影响定罪的因素却在犯罪构成中无一席之地,这些问题导致定罪情节的研究十分混乱。本文依据我国犯罪构成的体系特征,以大陆法系犯罪构成中与定罪情节功能相似的可罚的违法性要素和客观可罚条件等内容为参照,提出定罪情节在我国犯罪构成属于犯罪客体,是犯罪构成的共同要件要素,为犯罪构成提供量的评价。在内容上定罪情节包括行为侵害犯罪客体的程度以及侵害犯罪客体所形成的犯罪结果。通过定罪情节的研究使我国的犯罪构成集中体现了刑法“既定性又定量”的立法模式,使犯罪客体具体化,为犯罪构成提供了量的评价维度。# A* t, w/ A3 d' E0 X
一、分析的前提
& A$ r6 z0 Z9 N (一)大陆法系的犯罪论体系
0 y# i# B, x- Q- C  F" t4 A1 W 在大陆法系刑法理论中,定罪的过程是对行为逐层进行评价的过程。在大陆法系刑法理论中,犯罪是符合构成要件的违法并且有责的行为,所以行为构成犯罪需要经过构成要件符合性、违法性和责任三个层次的评价。
; D3 u. L6 [# B: p/ ~( U+ R 在这三个层次中,构成要件符合性承担着实现罪刑法定原则的任务,它是立法者就各种犯罪行为之构成犯罪事实,经过类型化、抽象化、条文化而规定于刑法分则或者其它具有刑罚法律效果之条款中,以作为行为是否具有刑事可罚性的前提性条件。构成要件是所有行为成立犯罪的共通要件,而违法性和责任则是针对具体行为是否构成犯罪而进行的评价,可以说,构成要件是行为构成犯罪的一般条件即所有犯罪行为都必须具备的形式要件,而违法性和责任则是行为构成犯罪的具体条件即具体行为的刑事可罚性依据。构成要件的要素一般来说包括:行为主体、行为、行为客体(对象)、行为结果、行为情况、因果关系、主观构成要件要素等。
' k2 D" }( R$ p1 a 构成要件只不过是犯罪成立的大框架,对构成要件符合性的有无这个问题的回答,只有符合或者不符合的答案,不能回答符合到什么程度。但是,关于违法性,不仅要解决违法的问题,在违法的问题解决之后,还要解决违法性的程度问题。所以,构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断,而违法性的判断则具有更实质意义的非类型性的(具体)判断性质。当具体行为符合刑法分则规定的构成要件就可以推定行为也是违法的,构成要件符合性是违法性的判断根据。因此可以说,符合构成要件的事实一般都带有违法性。当然也存在即使符合构成要件也不违法的例外事态,这就是所谓违法性的阻却事由。违法性包括两方面的内容,一方面是形式的违法性,一方面是实质的违法性。所谓形式的违法性是从形式的立场把握违法性的观念,把违法解释为违反法律;所谓实质的违法性就是违反国家社会的伦理规范,对法益的侵害或者威胁。一般认为,具备构成要件符合性的行为就是具有形式违法性的行为。行为具有形式违法性并不能说明行为在实质上是违法的,要确定行为是否在实质上是违法的就必须进行实质的违法性判断。对行为进行实质的违法性判断主要包括考察行为是否具有违法的阻却事由和行为是否具有可罚的违法性。违法性的评价过程其实是一个利益衡量、价值选择的过程,在行为符合构成要件之后还需进行利益的衡量,对那些符合构成要件的行为进行再选择,排除那些社会允许的正当行为。' ~2 x5 [: `  ^, C1 e$ c& x! ~
对行为进行构成要件符合性和违法性评价之后,还需对实施行为之行为人进行有责性的评价(非难可能性)才能确定行为是否构成犯罪行为。构成要件符合性和违法性是对行为的一般性评价,而责任评价是对行为人人格的具体价值评价。责任就是能够对行为人所实施的符合构成要件的违法行为进行非难。一些尽管是符合构成要件并且违法的行为,同时也是由完全具备责任能力并具有违法意识的人实施的,但仍然是不可罚的,因为法律在具备某种特定前提时,对这些行为不进行责任谴责,这些特定的前提,刑法上称为免责事由;无责任能力与不可避免的禁止错误是责任阻却事由。在这两种情况下,无论是行为人的意志还是行为实施本身,都不能成为责任谴责的对象。责任的要素是对行为人进行责任非难所必须考虑的要素,一般认为应该包括“责任能力”、“责任故意或责任过失”、“合法行为的期待可能性”等三要素。责任的评价过程同样是一个价值选择的过程,在这个过程中要对行为主体进行选择,排除那些对“规范性理解没有交往性贡献”的人,只对那些能够响应“规范呼吁”的人进行责任非难。. O; d0 K( N: V2 G: T  {
综上,大陆法系的犯罪成立条件具有以下特征:第一,将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件。第二,多次评价的犯罪构成体系。第三,体系内部的层次性与各犯罪构成要件的相对独立性。第四,超法规的违法性评价标准。8 V0 i$ V' Y( z  H' n
(二)我国的犯罪构成理论( T( I4 r0 k5 A1 i, Z7 \
我国的犯罪构成与大陆法系的犯罪成立条件不同,在我国,犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性的行为,因此,犯罪构成就是行为构成犯罪并且应受刑事处罚的要件的总和,行为只要符合犯罪构成就可以断定行为是犯罪行为、具有刑事可罚性。而在大陆法系刑法中犯罪的成立条件与犯罪的刑事可罚性是分离的。即在特殊的情况下,行为即便是符合了犯罪成立的三个要件,还需具有客观可罚条件(构成要件以外实体的可罚条件)始得可罚。由此可见,在我国刑法中采用的是犯罪与刑罚关系的一元论,即认为“犯罪”和“可罚性”是统一的,行为构成犯罪就具有刑事可罚性;而在大陆法系刑法中采用的是犯罪与刑罚关系的二元论,即认为“犯罪”和“可罚性”是分开的,行为构成犯罪并不一定具有刑事可罚性。因此,我国的犯罪构成大体相当于大陆法系犯罪成立的三要件与客观可罚条件的总和。
+ O# c/ W- g+ T; o! q. P 从形式上看,我国的犯罪构成与大陆法系犯罪成立条件中的构成要件大体相当,但在大陆法系犯罪成立条件中,构成要件只具有形式的意义,它的实质意义体现在违法性和责任之中。构成要件的客观方面由违法性来评价,所以自来有“违法是客观的”说法,在形式违法性背后有实质的违法性为其提供评价的依据。构成要件的主观方面主要是由责任来评价,所以自来有“责任是主观”的说法,各种归责理论为其提供实质的评价依据。与之相对,我国的犯罪构成是形式与实质的结合,是将行为的各个构成部分划分为各个不同的构成要件,然后分别对各个构成部分进行价值评价,将整体的形式与实质评价分散于各个行为构成之中。于是,我国犯罪构成的四大要件与大陆法系的构成要件符合性层次中的各个构成要件要素相对应,但与之不同的是,四大要件都具有的实质意义,而大陆法系的构成要件只有形式意义。5 D- l% u9 \& r" q+ x1 _
(三)定罪情节问题的提出  j. `# Y9 Q$ m0 s. \+ F' Y
在大陆法系,定罪是对行为进行从形式认定到实质认定的过程,(即从构成要件的事实认定到违法性和责任的价值选择的过程)经过对行为这三个要件的认定就可以确定它是不是犯罪行为。在一般情况下,行为成立犯罪就表明它具有刑事可罚性,但在有些情况下,行为还需具备客观可罚条件才具有刑事可罚性。而在我国刑法中,定罪过程是对行为的形式、实质和刑事可罚性三者评价的统一。因此,在我国刑法中,定罪的过程是包括了大陆法系的定罪过程和对行为刑事可罚性的认定过程。我国的犯罪构成四大要件从形式和实质上可以与大陆法系的犯罪成立三要件基本对应,理论上,在大陆法系犯罪构成中包含的评价因素在我国犯罪构成也应有体现,否则犯罪构成就是不完善的。
8 w! x4 x& S/ R$ [ 通过我国犯罪构成与大陆法系犯罪成立条件的对照与比较,我们不难发现大陆法系犯罪构成中可罚的违法性要素和客观可罚条件在我国的犯罪构成中没有体现,根据我国犯罪构成的体系性特点,这两个要素都是我国犯罪构成所不可缺少的内容,这两个评价因素应体现在犯罪构成的哪个构成要件中还需探讨。  M8 K7 r  m1 e( H) ?
在我国刑法中,定罪情节起着与可罚的违法性要素和客观可罚条件相似的作用,銆?可是它在犯罪构成却没有地位。这个问题已引起有关学者的注意,提出了以“客观的超过要素”的概念来弥补我国犯罪构成理论中因缺乏与客观可罚条件类似的要素而导致某些犯罪行为难以认定的缺憾。笔者以为,“客观的超过要素”与我国的犯罪构成有体系性差异,难以融于我国的犯罪构成之中,而定罪情节则可以弥补我国犯罪构成的不足。
; H9 `9 w2 O$ p5 t8 \8 [- M 二、定罪情节的体系性地位与内容* W# J8 T- k, a- V, K! V
在我国刑法学中,一般认为“定罪的情节,即是指存在于犯罪之中,对于犯罪的成立有决定影响的情节。当一种犯罪成立之后我们对其进行考察时就会发现,其中的某些情节对于犯罪的成立来说是不可缺少的,缺少了就不构成犯罪,这些情节就是定罪的情节。定罪的情节与犯罪构成诸要件联系密切,各个定罪的情节就散居于各犯罪构成的要件之中。犯罪构成四个方面的要件,实际即是对诸种定罪情节的概括归纳。”
& t! f) y  R9 N3 ~2 I 这种定义难以从体系和内容上来界定定罪情节,因此,笔者认为在我国刑法中,对于定罪情节必须把它放在犯罪构成体系中认识才能清楚,因为在我国刑法理论里,犯罪构成就是行为成立犯罪和刑事可罚的一切条件的总和,定罪情节作为影响定罪的情节就一定是犯罪构成的内容。) T2 ?8 M1 u4 b$ i4 W8 m: c
(一)定罪情节的体系性地位" H( P5 M/ V8 z
从定罪的角度来说,在我国刑法里所有影响定罪的情节都是定罪情节,也就是说所有符合犯罪构成的事实情况即构成要件事实都是定罪情节,我们将这种意义上的定罪情节称为广义的定罪情节。广义的定罪情节包括了所有影响定罪的情况,而我们所要讨论的只是其中的一部分,即行为在符合犯罪的事实性规定之后决定行为是否构成犯罪的那些量的因素,我们将这种意义上的定罪情节称为狭义的定罪情节。
4 M+ W/ X0 x0 @$ H: ?: A 对于定罪情节与犯罪构成理论的关系,在我国刑法理论中存在争议。有人认为定罪情节是犯罪构成的共同要件,也有人认为定罪情节不是犯罪构成的共同要件,还有人认为以上两种观点均欠妥当,定罪情节不是犯罪构成的共同要件,是具体犯罪构成的要件。
" [. `( y# {0 f5 n. Q 由于以上三种观点在讨论定罪情节与犯罪构成的关系时有一个根本的前提没有澄清,即没有明确犯罪构成的共同要件是在何种意义上来使用的,因此,他们的结论是无法评价的,笔者认为在我国刑法里,通说的观点认为犯罪构成的共同要件就是指犯罪构成的四大要件,而我们认为这种观点对解决定罪情节与构成要件的关系问题没有任何帮助,因此,应该参照大陆法系犯罪论体系对我国犯罪构成的共同要件从另外一个角度进行重新划分。* M' B' T2 |" W. Z0 V
在大陆法系犯罪成立的三个要件中,可以很明显地划分为两大部分:一部分是作为形式或者事实部分的构成要件;另一部分是作为实质部分的违法性和责任。这两个部分其实是统一的,前面形式的构成要件部分是后面实质部分的事实基础,而实质部分又是针对形式部分所进行的评价。在大陆法系犯罪成立条件中可罚的违法性是属于违法性的内容,而客观可罚条件虽然不是所有行为刑事可罚的共同要件,但却是国家刑事政策的集中体现,因此,它们二者都属于对行为的实质评价部分。而在我国的犯罪构成中,由于没有对犯罪构成进行形式构成与实质构成的划分,因此对实质的构成部分研究不足。其实实质的犯罪构成部分和形式的犯罪构成一样是犯罪构成的共同要件,行为必须符合实质的构成部分才能成立犯罪。定罪情节作为与可罚的违法性要素和客观可罚条件相对应的因素,应该是属于犯罪构成的实质方面的内容。因此,对我国的犯罪构成进行形式与实质的层次性划分,则定罪情节应属于犯罪构成中实质的部分,是犯罪构成的共同要件。! [1 @+ [* N( m8 _
(二)定罪情节的内容/ L8 I8 a  g% q
在我国犯罪构成中与大陆法系犯罪论体系中违法性相应的是犯罪客体,因此,与可罚的违法性要素相对应的体现行为量规定性的定罪情节应归属于犯罪客体。而我国刑法分则中规定的犯罪结果起着与客观可罚条件的作用,它也是从量上限制刑罚发动的因素,也应归属于犯罪客体。因此,定罪情节在我国犯罪构成中是犯罪客体的内容。# r) j3 X7 c  P" d- L
我国刑法中规定的定罪情节可以分为:总则规定的定罪情节和分则规定的定罪情节。总则规定的定罪情节就是刑法第13条犯罪规定的但书部分,这个情节的但书从量上为所有犯罪行为的刑事可罚性作了规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,体现在犯罪构成中就是行为人的行为对犯罪客体的侵害程度。分则规定的定罪情节是刑法分则中规定的具体犯罪的犯罪结果。9 E4 K: h# G3 w
(1)定罪情节与犯罪客体
4 l; Z% m2 y; g' I7 p$ ^' [ 在大陆法系犯罪成立条件中违法性要素,特别是实质的违法性要素集中地体现着刑法的保护客体,是形式犯罪定义的实质根据,而所谓的可罚的违法性要素就是体现国家对保护客体的保护程度。如前所述,大陆法系犯罪成立条件中保护客体即法益是超法规的要素。而在我国的犯罪构成中,犯罪客体是国家所要保护的社会关系,为行为构成犯罪提供实质的判断依据。作为与大陆法系实质的违法性相当的犯罪客体,在我国刑法中也是超法规的构成要件要素。
, W& i0 Y+ T, d- Y( \2 X6 R 在大陆法系刑法中,由于采用犯罪与刑罚关系的二元论观点,因此,关于客观可罚条件是属于犯罪论还是属于刑罚论的内容仍有争议,但有一点是无庸质疑的,那就是它集中体现着国家的刑事政策,是国家刑罚权对具体行为的选择适用。而在我国刑法中,由于采用犯罪与刑罚关系的一元论观点,因此,国家的刑事政策集中体现在对犯罪客体的选择之中,国家对那些行为进行刑事处罚主要依据国家对犯罪客体的规定。
0 a% K! E$ k3 d5 ?8 d5 u5 O 在我国刑法中,当立法者选择行为对象作为刑法的保护客体时,即犯罪对象与行为对象一致时,犯罪客体是由刑法分则中规定的行为对象所承载,行为对象受侵害程度就是犯罪客体的受侵害程度,行为结果就是行为侵害犯罪客体所造成的结果。当立法者在行为对象之外选择刑法的保护客体时,即犯罪对象与行为对象分离时,行为对象、行为对象受侵害程度和行为结果只是犯罪客体、犯罪客体受侵害程度以及行为侵害犯罪客体所造成的结果的一种参照。
  U  b  H6 N9 [% M 我们认为,定罪情节就是犯罪客体中犯罪对象的受侵害程度以及形成的犯罪结果等因素。
( T4 Y9 w6 @' [* U6 v (2)犯罪对象及其受侵害程度$ o! P* p3 y7 Q" s, j# |! ~
我们认为在我国犯罪构成中,犯罪客体作为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的对象,决不可能仅指社会关系自身而不包括其表现形式。犯罪客体应是社会关系与其承担者的统一,犯罪对象决不是犯罪客体的外在之物,而是犯罪客体自身的内容。所以,我们可以将犯罪对象定义为能够表明犯罪客体存在形式的客观事物,是犯罪客体的表现形态,是犯罪客体中的构成要素,在犯罪构成中处于共同要素的地位。如故意杀人罪中,犯罪客体是人的生命权,而人的生命权不是一个空洞的概念,它是由人的肉体所承载的,因此,人的肉体就是人的生命权的载体即犯罪对象。' T. k3 u: B' E5 d6 O& o
犯罪对象是立法者对社会事实进行评价之后的选择,它与行为人的行为所直接指向的对象是不同的。我们将行为人的行为直接指向的对象称为行为对象 ,銆?当立法者选择行为对象作为刑法保护的对象时,行为对象与犯罪对象是同一的;如果立法者在行为对象之外选择刑法的保护对象,那么行为对象与犯罪对象就是分离的。
! T2 n0 J" @( H 行为对象与犯罪对象的关系完全决定于立法者的选择:当行为对象与犯罪对象是同一的时候,如故意杀人罪中,行为对象既是行为人的行为所直接指向的对象又是刑法所保护的对象,它身兼二职,既是说明行为事实的因素又是体现犯罪客体的因素;当行为对象与犯罪对象不同一时,行为对象是说明行为本身的事实因素,而犯罪对象是说明行为性质的因素。在犯罪构成中,行为对象是犯罪构成客观方面的要素,而犯罪对象是犯罪客体的内容。如伪造货币罪中,刑法所要保护的客体是国家的货币管理制度,真货币是承载这种制度的物质内容即犯罪对象,而行为人的行为直接指向的却是伪币,因此伪币是伪造货币罪的行为对象。
+ |, C  \/ Z2 }; `" D 行为是通过作用于犯罪对象来侵害犯罪客体的,因此行为对犯罪对象的侵害程度决定着犯罪客体的受侵害程度。当行为对象与犯罪对象同一时,行为对行为对象的侵害程度就是对犯罪客体的侵害程度。而当行为对象与犯罪对象分离时,行为对象的受侵害程度只是犯罪对象受侵害程度即犯罪客体受侵害程度的一个参照。犯罪客体的受侵害程度作为犯罪客体的实质内容也是定罪情节的因素。
6 g3 ~" t6 h% B (3)犯罪结果( }0 F$ C" Q2 e$ k( n1 l
行为侵害不同的对象就会产生不同的结果,侵害行为对象就会产生行为结果,侵害犯罪对象就会产生犯罪结果。行为结果是行为改变行为对象而形成的结果。犯罪结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及其具体危险事实。銆?行为结果是犯罪构成中犯罪客观要件方面的内容,而犯罪结果是犯罪构成的犯罪客体的内容。行为结果与犯罪结果的区别就在于立法者的价值选择上,当立法者选择行为对象作为刑法的保护客体,那么行为侵害行为对象所造成的行为结果就是犯罪结果;而当立法者在行为对象以外选择刑法的保护客体,那么行为侵害行为对象产生的就是行为结果,而行为侵害犯罪客体产生的就是犯罪结果。如丢失枪支不报罪,行为人的行为直接指向的对象即行为对象是枪支,造成的行为结果是行为人不报告使枪支处于危险状态,而该罪的保护客体即犯罪客体是公共安全,承载公共安全的犯罪对象是多数或不特定多数人的生命、财产,犯罪结果是行为侵害犯罪客体即对多数或不特定多数人的生命、财产所造成的实害结果或现实危险状态。
9 c% S" t; `2 u# a! F) q- d& V, g 行为结果与犯罪结果同一时,行为结果承担着双重的评价,一重是从事实角度来说的行为人行为的结果,另一重就是从法律角度来说的侵害犯罪客体的犯罪结果。在犯罪构成中,行为结果是犯罪构成客观方面的要素,而犯罪结果是犯罪客体的要素内容。当行为结果与犯罪结果分离时,行为结果只是说明行为的结果,而犯罪结果则是决定行为是否应受刑罚处罚的因素。5 ^1 B1 F# ?0 S6 Q# H6 M3 Y
三、定罪情节与可罚的违法性要素
- ], h9 @" M8 P$ _& x2 W, ~! p (一)总则规定的定罪情节
1 K$ Z) ~2 Q; G$ w: Q# F7 d 情节的规定在我国刑法中非常普遍,在刑法总则第13条但书部分规定“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。在刑法总则关于犯罪的条文规定中,以情节是否严重作为划分罪与非罪的标准是我国刑法的一个显著特征,这个特点也体现在我国的犯罪构成的定罪情节之中。储槐植先生认为,犯罪概念有两种模式:一种是单纯的定性分析,也就是“立法定性,司法定量” 的模式,这是西方刑法典中通行的立法模式;一种是定性分析加定量分析,也就是“立法定性又定量”的模式。所谓单纯的定性分析模式,是指立法者在规定犯罪概念时,只对行为性质进行考察,不作任何量的分析,犯罪构成中不含数量成分。所谓定性加定量分析,是指在界定犯罪概念时,既对行为的性质进行考察,又对行为中所包含的“数量”进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。銆?总的来说,在第一种模式中,定量因素一般是由司法实践来加以解决得的。而在第二种即我国的刑法中,却是立法既定性又定量。因此,给犯罪下定义时就必须把我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”和刑法分则具体罪状的数量因素概括进去,才能准确体现立法原义。这个“但书”规定是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量条件(直接规定的和实际包含的)的概括。由于这个但书规定把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中,因此可以称之为总则规定的定罪情节。
# N' Q( P! d. i8 a0 w8 ~  Z (二)总则规定的定罪情节与可罚的违法性要素
0 e, O6 I, Z& K! c( Y) D( s 定罪情节是从量上来对犯罪进行限定的因素,在这一点上,它与日本刑法理论中的可罚的违法性要素有相似之处。
. `& ]$ B8 z! Q1 b# ]8 P) B 可罚的违法性是日本刑法中的一种观念,提出的主要根据有两个:一是刑法的谦抑性原则,二是实质的违法性论。“所谓可罚的违法性,乃指行为违法性之程度须适合于刑罚之对策及其‘质’与‘量’,始具有可罚性之情形而言。故可罚的违法性理论,乃是如无可罚的违法性,则不成为犯罪的理论。亦可谓是依据可罚性,以限制成立犯罪要件之一的违法性评价,并将如此之可罚的违法性(即依据可罚性所限制的违法)解为刑法上的特殊的违法性,以与民法以及其他法上的违法性相区别。”銆?可罚的违法性观念最早是由宫本英修提出的。+ l" z; j) N: \/ b4 n0 F
对可罚的违法性观念,有各种不同的看法。就可罚的违法性的地位来说,主要存在缺乏可罚性的场合,究竟是阻却构成要件符合性,还是阻却违法性的争议。
% _! h2 I! P' Q 就第一个问题而言,只有构成要件是形式的构成要件时,可罚的违法性才是有意义的,而当构成要件是实质的构成要件时,可罚的违法性就没有存在的必要。从大陆法系的通说来看,学者们倾向于认为构成要件是形式的构成要件,因此,应承认可罚的违法性观念,这一点在日本的判例中就有体现。
2 f9 ?. m+ a) W4 P( X' w3 H 就第二个问题来说,在日本学者们的观点不统一,宫本英修依据的是主观的违法性论,根据行为人的主观情况来考虑行为的可罚的违法性。銆?与宫本主观的违法性不同,佐伯千仞立足于客观的违法性论提出,被侵害法益本身的轻微使行为失去了可罚的违法性,给这一理论以新的发展。銆?藤木英雄则从折中的角度认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。銆?
/ e  Z! ^) q9 L$ d$ G9 @9 v5 V 关于可罚的违法性的性质问题,在日本刑法中也存在争议。有人认为可罚的违法性问题主要是违法性的内容,而大冢仁先生认为应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法性阻却事由。有批评意见认为,不经意地使用可罚的违法性这种观念,就有导致刑法适用的主观化、恣意化的危险。的确,以对法益的侵害、威胁轻微、很小为根据,简单地认为不存在可罚的违法性时,就有刑法的适用容易被认定者的感觉所左右的一面。但是,大冢仁先生认为,只要把可罚的违法性理解为违法性的问题,而且在上述的意义下理解违法性的实质,就没有过分担心的必要。关于刑法中违法性的存否,应当按照国家社会伦理规范进行实质的评价,可罚的违法性有无的判断当然也应当如此。
7 T* d# r8 k  v& |2 a$ a0 S (三)定罪情节与可罚的违法性要素
4 Q) B8 c/ I0 ^1 h' E8 L8 Y5 F 可罚的违法性是超法规的违法性阻却事由,不具有可罚的违法性的行为是形式上符合构成要件的行为,只是在违法性上还没有达到刑罚处罚的程度而不认为是犯罪行为。换而言之,可罚的违法性要素就是在“量”上对行为是否构成犯罪进行选择,是定罪过程中根据行为表现出的“量”的因素进行的价值判断。在这一点上,可罚的违法性要素与我国刑法第13条的情节但书规定是一致的。从作用上看,二者都起着限制刑罚权发动的作用,但它们的作用方式却不同,可罚的违法性是在对行为实质评价的违法性层次上来实现对国家刑罚权的限制;在我国犯罪构成中,定罪情节发挥绝地功能行为是否符合犯罪构成的作用,定罪情节作为犯罪构成的实质部分,如果行为不具有定罪情节那么它就不符合犯罪构成,当然就不成立犯罪了。! R' t* T; Z* b3 N4 O
四、定罪情节与客观处罚条件- Z# o; y2 X- U  A3 @
(一)分则规定的定罪情节(法定情节犯中的情节)
, e! O- ^5 Z1 J) i: q, z% { 在我国刑法分则中规定的定罪情节可以分为两种情况:一种是对行为刑事可罚的量的规定,如我国刑法中的贪污罪、受贿罪中的数额规定即属此种情况;一种是在犯罪对象与行为对象分离的情况下,分则规定出了行为侵害犯罪对象所形成的犯罪结果,如我国刑法中丢失枪支不报罪、玩忽职守罪与滥用职权罪中的“严重后果”即属此种情况。
' @. q2 u- l: m- n0 V 对于第一种情况来说,应该这样理解,几乎所有的犯罪都需要达到一定的量的程度(情节)才构成犯罪,我们将这种意义上的犯罪行为称为广义的情节犯。虽然量的规定性是所有行为构成犯罪都需要的,但并不是所有的犯罪都在刑法分则中规定出了量的因素,因为行为侵害的犯罪客体不同,有的犯罪客体意义重大,对它的预谋进行侵害或者造成危险状态就要处罚,而有的犯罪客体意义并不是很重大,对它的侵害要达到一定程度才处罚。我们把刑法分则条文中规定出了量的因素的这一部分犯罪以及第二种情况下规定了出了犯罪结果部分的犯罪称为法定的情节犯。
0 @8 j& z- |( s: j8 H. W' t 在法定情节犯中,作为超法规的犯罪客体虽然是行为构成犯罪所必须具备的,但它们是不能规定在刑法分则条文中的实质内容。而在我国的刑法分则中,出于刑事政策的考虑,将这些超法规的实质要素因素规定出来,在这一点上,法定情节犯中作为定罪情节的犯罪结果部分与大陆法系刑法中的客观可罚条件有相同之处。: U1 a' A( {& d7 a
(二)定罪情节与客观可罚条件" C% D6 ?7 Y$ ?0 }. ^; A
在大陆法系刑法理论中,一般情况下,一个构成要件该当的、违法并有责的行为就是刑事可罚的。可罚性并不是并列于构成要件、违法与责任的第四个单独的犯罪论体系层次。但在有的情况下,对于有责的、构成要件该当的违法行为,只有当它导致了某种可能不包括在行为人故意或者过失范围的结果或者条件时,才使这一行为具有可罚性。由于这一结果或者条件无需行为人的故意或者过失造成,并且不为责任内容所包含,所以,它们是纯客观的,因而被称为客观可罚条件。客观可罚条件是不法构成要件之外的附加的可罚性条件,有如构成要件附加物,而成为可罚性的附带必要要素。虽然客观上并不存在此等可罚性条件,但行为人具有违法性与罪责的构成要件该当行为,本来即属于应加以刑罚的可罚行为。易言之,即使不存在客观可罚条件,行为本来即属应该加以刑罚的可罚行为,但因为有此附带条件的限制,而不成立犯罪。因此,客观可罚条件有如一种刑法限制事由,把本来由不法与罪责即可决定的应刑罚性,附带的加上不法与罪责以外的条件,而限制刑罚的范围。7 \' y1 N4 B" u3 K
对于客观可罚条件来说,最有争议的是它的性质与地位问题。第一种观点即传统的观点认为,客观可罚性条件与行为人的故意无关,不是构成要件要素,也不影响行为的违法性与有责性,只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件;行为人不具备客观可罚性条件时,仍然成立犯罪,只是不能适用刑罚而已。于是,客观可罚性条件就是刑罚论所研究的问题,而不是犯罪论的问题。但是,这种观点的基础是人的违法观、行为无价值论,而且确实忽视了客观可罚性条件对违法性的影响。第二种观点则认为,影响违法性的客观可罚性条件应属于违法性要素,因而应是构成要件要素;只有不影响违法性的要素,才是客观可罚性条件。第三种观点认为,所有的客观可罚条件都是构成要件,事实上根本不承认客观可罚条件。第四种观点认为,客观可罚条件也是犯罪成立的外部条件,于是,犯罪成立的条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观可罚条件。7 P5 _& I; f+ `" w3 f
在上述四种观点中,主要还是客观可罚条件的性质之争,即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观可罚条件是犯罪的构成要件的观点,其主要理由在于这种所谓客观可罚条件本身不是行为或者行为的结果,而是行为以外的其他事由,包括第三者的行为以及立法者设置的可罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件,从法理上难以成立。但将客观可罚条件与犯罪构成要件相并列,又在很大程度上冲击了犯罪与刑罚的关系。犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的后果,这是关于犯罪与刑罚的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观可罚条件,尽管只是个别情形,也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观可罚条件是犯罪构成的观点,在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然,构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身,但它对于行为的性质具有决定意义,将之归入构成要件并无不可。在这种情况下,将客观可罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容,归结为犯罪的构成要件,虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念,但在法理上并非毫无道理。更为重要的是,将客观可罚条件归结为构成要件,视为犯罪成立的条件,维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然,将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件,仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。
' j; Z! {4 c3 s% V 我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一,客观可罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件,其功能主要在于从质上区分罪与非罪,即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观可罚条件,其功能主要在于从量上区分罪与非罪,从而实现控制犯罪范围的刑事政策。
+ K, z; m) q2 x; K 我国刑法分则规定定罪情节是犯罪构成中犯罪客体的实质部分,而客观可罚条件却是构成要件、违法性和有责性之外影响行为是否可罚的因素,二者在犯罪构成(犯罪成立条件)的体系地位上是不同的。刑法分则规定的定罪情节是行为成立犯罪并且刑事可罚的必备条件之一,而客观可罚条件是不影响行为成立犯罪,但是决定行为是否刑事可罚的因素;刑法分则规定的定罪情节是行为人的主观认识因素,而客观可罚条件却与行为人的主观认识无关的因素,行为人是否对客观可罚条件有认识不影响行为的可罚。但相同的是,我国刑法分则规定的定罪情节与客观可罚条件都起着限制国家刑罚权发动的作用,只是二者起作用的方式不同,定罪情节是在规范内对行为的实质进行限制,而客观可罚条件却是规范外的客观限制条件。: T' t0 s9 [6 K& a* h5 T" m3 R
五、余
. B' d) m7 [, v& g1 V* t, C; S1 _ 有学者认为,我国的犯罪构成体系存在着犯罪构成的形式与犯罪构成的实质相脱离,犯罪构成内部各要件相互脱离两大根本缺陷。这种缺陷的存在,不仅在理论上妨碍了我国刑法学体系的科学性,同时也给司法实践带来了一定的混乱。为克服这些缺陷,就要抛弃传统犯罪构成理论重行为“外观”不重构成要件的内在联系、重客观不重主观那一套形而上学的方法,同时还要求我们深入到犯罪构成的内部,从犯罪构成各要件的实质及内在联系这一崭新的角度,对犯罪构成各要件进行系统考察。銆?还有学者认为,大陆法系和英美法系在犯罪构成的规定上同属于开放型犯罪构成模式。开放型犯罪构成结构的核心是体现权利制约权力,实现刑法的公正目标。 而我国的犯罪构成结构是封闭型结构,这种立法方法的实质是试图以刑事立法一次性地将国家对犯罪的评判纳入一个体系之中,而排除任何灵活性(法官裁量)。这种犯罪构成模式是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构,它不能反映“定罪过程”。因此,我国也应建立开放式的犯罪构成体系。
' G. R/ H+ Q% L' T* f) B 我们认为,上述第一种关于我国犯罪构成的构建思路,是要在犯罪构成中突出实质的犯罪构成要素,从大陆法系犯罪论的发展来看,只有对实质的犯罪构成的研究才是对犯罪构成的真正研究,犯罪论的发展也主要体现为实质犯罪构成的发展。犯罪构成理论的研究重点就在于它的实质部分,犯罪构成因为它的形式部分而具有稳定性,因为它的实质部分而具有灵活性。第二种构建思路是要使我国的犯罪构成从封闭型结构转向开放型结构,这个转变也主要依赖于实质犯罪构成的研究,通过实质犯罪构成的研究来限制形式的犯罪构成,通过实质的犯罪构成来实现权利对权力的制约。5 l5 q$ q$ t, a4 e
从一定意义上来说,这两种构建思路的实现都有赖于定罪情节的研究,因为,定罪情节是犯罪构成中实质构成部分的集中体现,主要表现为犯罪客体的内容,它集中地体现着国家的刑事政策,是超法规构成部分,它的超法规性使它成为犯罪构成理论的研究核心。定罪情节是行为量的规定因素,犯罪构成体系因此成为质与量的统一体;定罪情节是超法规的要素,使犯罪构成体系成为法律的犯罪构成和超法规的犯罪构成的结合,犯罪构成体系依靠法律的犯罪构成保持稳定性,依靠超法规的犯罪构成即定罪情节保持犯罪构成体系的灵活性。定罪情节的研究使我国的犯罪构成体系成为开放型的犯罪构成体系,开放性就体现在定罪情节上;定罪情节研究使我国的犯罪构成体系成为二元结构的犯罪构成体系,在犯罪构成体系内部形成事实与实质的二层次结构,在事实性评价之后,进行实质性的评价;定罪情节的研究使我国的犯罪构成体系成为实体与程序统一的体系,犯罪的认定是在对行为事实证据认定的基础上进行行为性质的判断,而我国犯罪构成体系恰恰体现了这一认定过程;定罪情节的研究使我国的犯罪构成体系成为从一般(形式构成)到具体(实质构成)的渐进过程。
& h- P4 }% D* |  N+ c# h0 o+ K* W1 s (作者王 充系吉林大学法学院讲师、法学博士)
' _9 _4 k0 Q* g/ h) U: T 来源:京师刑事法治网
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