商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改

王希胜律师

商业行贿犯罪所涉及的罪名是刑法第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪，第三百八十九条第一款规定的行贿罪，第三百九十一条规定的对单位行贿罪，以及第三百九十三条规定的单位行贿罪的第一种情形，都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中，对于如何认定谋取不正当利益存在分歧，同时，谋取不正当利益要件的设置使惩治行贿犯罪陷入了某些困境。因此，有必要重新审视作为行贿犯罪构成要件的“谋取不正当利益”。
一、“谋取不正当利益”的理解与界定
刑法规定的上述四种以谋取不正当利益为构成要件的行贿犯罪，在表述上都是“为谋取不正当利益”，这表明谋取不正当利益是这些行贿犯罪的主观构成要件。行为人只要在谋取不正当利益动机的驱使下，以谋取不正当利益为目的向有关人员行贿，就可以构成行贿罪既遂，至于行贿者是否实际上谋取到不正当利益，并不影响犯罪的成立。
最高人民法院、最高人民检察院在1999年3月4日发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条中，对谋取不正当利益下了明确的定义：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”在界定不正当利益时，应当明确以下两个问题：
（一）“不正当利益”不限于“非法利益”
所谓非法利益，是指法律禁止获取的利益以及法律、法规禁止提供的帮助或者方便条件。例如，通过走私犯罪获得的利益，通过赌博活动获得的利益，以及通过关系人提供的招标工程的标底获得的利益，均属于非法利益。不正当利益不仅包括非法利益，还包括法律虽然不禁止取得，但根据国家政策、政府各部门规章判断不应当取得的利益，以及根据国家政策和国务院各部门规章规定不应当提供的帮助或者方便条件。可见，不正当利益和非法利益之间是一种包容关系，非法利益为不正当利益所包含，不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。
（二）“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”
有不少人认为，不正当利益就是指以不正当的手段获得的利益。这种观点有失偏颇。首先，从逻辑上看，这两个概念无法等同。不正当利益强调的是利益本身的不正当性，而以不正当手段获得的利益强调的是获得利益手段的不正当性，利益本身则有可能是正当的。例如，甲准备注册成立一个公司，在严格按照法律规定递交了申请公司注册所需的全部材料后，负责注册登记的工商行政管理部门工作人员乙故意刁难，迟迟不办理有关手续。甲无奈之下只好向乙行贿1万元，从而很快将注册手续办妥。本案中，甲使用的行贿手段是不正当的，但其获得的利益则完全是正当的，显然不能因为甲使用的手段不正当就认定他获得的利益也不正当。其次，从《通知》的规定来看，“不正当利益”也不能理解为“以不正当手段获得的利益”。《通知》第二条所规定的两种不正当利益，即“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，以及“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”，都是以利益本身的不正当性作为界定标准的，而不涉及取得利益的手段问题。最后，若按照这种观点，则刑法规定行贿犯罪以谋取不正当利益为要件就没有任何意义了。因为行贿显然是一种不正当的手段，如果不正当利益就是指以不正当手段获得的利益，那么只要是通过行贿手段获得的利益，都属于不正当利益，再规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件，就是多此一举了。可见，从严格意义上说，对“不正当利益”的界定只能从利益本身的性质角度进行考察，而不能根据获得利益的手段是否正当来判断，否则便会陷入标准不一、逻辑混乱之中。
二、“谋取不正当利益”要件在司法中的困境
对若干行贿犯罪规定以谋取不正当利益为成立要件，使司法机关在查处行贿犯罪的过程中陷入了以下三方面的困境：
（一）对行为人是否谋取了不正当利益产生分歧而引发争议
虽然《通知》对何谓谋取不正当利益作出了明确解释，但是，司法实践中，对于行为人究竟是否谋取了不正当利益，仍然把握不准，经常引发争议。例如，甲、乙、丙三家公司同时竞争某一建筑工程项目，甲事先向负责评标的部分专家和招标方负责人行贿。在评标过程中，评委对甲、乙、丙三家公司提供的投标方案究竟何者更优越产生了分歧。最后，甲公司事先的行贿行为发挥了作用，在多数评委支持下，决定甲公司中标。在处理本案的过程中，对于是否应当以行贿犯罪追究甲公司的刑事责任，产生了争议。有人认为，甲公司的投标方案并不比乙、丙公司差，因而谋取的利益（得以承揽工程）并不违反国家法律、政策或者部门规章，不能说是不正当利益，因此，甲公司并不构成行贿犯罪；另有人认为，甲公司通过行贿，影响了评标人的判断，其最终中标有失公正，因此，甲公司谋取了不正当利益。
（二）对性质大致相同的行为处理结果完全不同
刑法在规定某些行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件的同时，还规定了另一些行贿犯罪无须以谋取不正当利益为构成要件。如刑法第三百八十九条第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”这就导致了对某些性质基本相同的行为，最后的处理结果却完全不同的局面。例如，甲长期向某殡仪馆销售骨灰盒，产品质量良好，价格合理，但在销售过程中，甲分多次送给殡仪馆法定代表人20万元人民币。法院以甲在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，对甲作了有罪判决。乙在担任某建筑公司包工头期间，为了感谢某国有公司经理对其业务的支持，分多次给该公司经理9万元人民币。检察机关以无证据证明乙谋取了不正当利益为由撤销了此案。应当说，甲乙两人的行为性质并无不同，都是给予对自己业务有帮助的国家工作人员财物，司法机关的定性却完全对立，而且都有明确的法律依据，这显然是立法不当引发的尴尬局面，而症结就在于“谋取不正当利益”这一构成要件的设置不当。
（三）将以不正当手段谋取的利益等同于不正当利益，对有关行为人以行贿罪论处
司法实践中，有的行贿行为具有明显的、严重的社会危害性，却不具备“谋取不正当利益”这一条件，难以按行贿罪论处。有的司法机关为了惩治这种行为，便将以不正当手段谋取的利益等同于不正当利益，进而对有关行为人以行贿罪论处。例如，对于类似刚才提到的在招标中向有关人员行贿的甲公司的行为，有的司法机关就以行为人谋取了不正当利益为理由，认定行贿犯罪成立。而实际上，在不能确定甲公司的投标条件差于其他竞标者的情况下，并不能认定甲公司谋取了不正当利益，认定其犯行贿罪应当说有违罪刑法定原则。
三、“谋取不正当利益的”的立法修改
之所以司法实践会陷入上述困境，最根本的原因是对行贿犯罪设置了“谋取不正当利益”构成要件，使得某些本应当受到刑法打击的行贿行为被排除在打击范围之外，司法人员为了惩治这些行贿行为，不得不采取补救措施，从而引发争议，陷入困境。从根本上解决问题的办法，应当是对这一要件进行修改。
关于如何修改这一要件，有不同看法。有人认为，应当将这一要件取消。然而，如果取消，可能导致一些因受行政人员刁难、勒索，为得到正当利益而被迫行贿的无辜者也受刑法追究，显然不妥。另有人认为，应当修改成要求受贿人违背职务为其谋取利益。美国国会1988年通过的《全面贸易与竞争法》也将对国外政府官员的支付分成两类，一类被称为腐败性支付，指的就是这种目的在于诱导官员滥用职权或者偏离其职责，从而获得或者保留某些利益的支付；另一类被称为加速费，其目的仅在于加快官员例行职权的行使。前者属于非法，后者则是合法的。这种界定可以说是抓住了有害行贿行为的本质，即它不但侵犯了职务行为的不可收买性，而且会造成权力被滥用或者市场秩序等社会秩序被破坏的后果，因而较为合理。不过，实践中如何判断受贿人是否违背其职务，也是个难题。例如，在数个投标人条件大致相同的情况下，受贿人选择行贿人中标，是否违背了其职务，便很难判断，而这种行贿行为显然破坏了公平竞争的市场规则，如果情节严重，也应当予以刑法制裁。
我认为，意图促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益而行贿，固然应当以行贿罪论处；为了排挤竞争对手进而谋取利益而行贿，即使不存在促使有关人员滥用职权或者违背职责的意图，也应当以行贿罪论处。例如，包工头甲向乙、丙、丁等多人行贿，只要求这些人在评标会上实事求是地为自己多说好话，让他中标，而没有要求他们打压其他竞标者，或者在自己不符合条件的情况下让自己中标，对甲也应当以行贿罪论处，因为他这样做无疑会使其他竞争对手处于十分不利的地位，严重破坏了公平竞争的市场秩序。而在这种情况下，很难说甲存在要求乙、丙、丁等人滥用职权或背离职责的意图。因此，我认为，应当将刑法规定的作为某些行贿犯罪构成要件的“为了谋取不正当利益”修改为：“为了促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益；或者为了排挤竞争对手，进而谋取利益”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是通过不正当手段来谋取利益，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。同时，还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围。
赵秉志
《人民检察》2006年第13期（总第481期）