恢复性司法的困境及其超越

王希胜律师

关键词：恢复性司法；理论渊源；困境；革新
内容提要：恢复性司法是一个最热门却又最不成熟的话题。目前恢复性司法已经成为西方刑事法学界的一大“显学”，在数十个国家的立法和实践中获得采信，并已受到国际社会的广泛关注。但建立在刑事实证学派的目的刑思想、犯罪被害人学理论、犯罪标签理论和相对报应主义刑罚观基础上的恢复性司法，在自身定位、理念、功能甚至制度设计上都存在着诸多的困境与挑战，需要重新梳理和整合，从而探索出超越恢复性司法固有缺陷的改革路径，以适应构建和谐社会之法治精神的理性诉求而不断革新和完善。
恢复性司法蕴涵着与某一特定犯罪有利害关系的所有人，通过和解、协商、多方参与的会谈，在达成共识基础上实现惩罚被告人和修复被破坏的社会关系的双重目的。恢复性司法是古代社区司法模式的现代回归，并已成为当下西方刑事法学界研究的“显学”，代表了各国立法改革的内容和未来司法的发展方向。[1]（P137）我国刑事立法和实践也涉及到了这一方面的内容，但还很不成熟；学界对恢复性司法的研究也才刚刚起步，更难以对司法实践起到指导的功效。因此，加强对这一制度设计的探讨，无疑会对我国刑事立法和司法实践有所裨益。
一、理论渊源：恢复性司法的学理依据
任何一种新制度的萌芽和发展，都必须有先进的理论作为基石。恢复性司法的萌生和盛行，同样有着自己的思想和理论背景。这些理论学说和思想观念在不同时期、不同国家先后为恢复性司法的实践提供了理论支撑，同时这些理论和学说一旦产生之后又相互影响，彼此作用，进一步强化了恢复性司法的合理性根基。
（一）刑事实证学派的目的刑思想
人类的法律发展史表明，自刑事法律制度建立以来，犯罪人的刑事责任就一直以刑罚的形式凸显出来。“然而科以刑责，何以能实现正义，亦即刑事责任之理论根据如何，是乃刑法思想之根本问题，每因时代不同而异其见解。”[2]（P11）近代法学界对作为刑事责任承担前提的犯罪和作为刑事责任表现形式的刑罚的认识，因特定的时代背景而形成刑事古典学派和刑事实证学派两大派别。恢复性司法实践的萌生与盛行，就部分得益于刑事实证学派对刑事古典学派报应刑思想的批判性认识。刑事古典学派把人的犯罪行为归结为个人意志自由选择的结果，认为犯罪是对既存的统治秩序的挑战与侵犯，是对政府权威的挑衅，是发生在个人与整个国家之间的特殊的冲突。犯罪人的罪错行为生成了其行为的应受惩罚性和国家的专属刑罚权①，一切犯罪行为都必须受到国家施与的刑罚惩罚。在这种“有罪必罚、视刑罚为报应”的绝对报应逻辑下，刑事古典学派只致力于探求应当追加于受刑人的刑罚额度，而毫不关心矫正问题，致使“刑事古典学派的刑罚理论中，只有惩罚的概念而无矫正的概念”。[3]（P100）追求报应成为现时代实现正义的唯一选择，犯罪人成为刑事诉讼被动接受刑罚惩罚的客体。
19世纪末期，犯罪现象不断增多，累犯、惯犯现象日益严重，而刑事古典学派的报应刑思想对此却无能为力，以有效抑制犯罪、防卫社会为目的的刑事实证学派就应运而生。刑事实证学派以对犯罪原因的全新诠释为基础，对刑罚的本质进行了重新的界定。刑事实证学派把人的生理、心理与社会的多种因素的相互作用，看作是导致人的犯罪心理和犯罪行为的原因，并认为社会因素是引发犯罪的更为重要的因素，随着社会的发展、社会化程度的增长，犯罪的社会因素将更加突出。因此，社会有责任对犯罪人施以一定的救助、矫正和改造措施，帮助犯罪人消除犯罪动机和能力，实现再社会化并复归社会。刑事实证学派因此反对传统的绝对报应刑，批判其“既无视犯罪人的需要，又无视社会的需要”，主张刑罚不是万能之器，其目的不在于报应或威慑，而在于通过对犯罪人的治疗和矫正以实现对社会整体利益（包括犯罪人的权利，因为犯罪人也是犯罪行为的受害人）的修复和防卫②。“矫正与防卫”从此成为刑罚的目的和正当依据。恢复性司法强调被告人也是犯罪行为的受害人，主张给予其一次改过自新的机会，通过所有受犯罪影响的人（被害人、被告人、社区）共同参与犯罪的处理，修复被告人的畸形心理和人格，帮助其顺利复归社会，重塑社会的和谐。目的刑关于“罪犯也是犯罪行为的受害者、注重教育和矫正、实现其再社会化、防卫社会”的思想，成为恢复性司法“加害恢复”最早的理论渊源。
（二）犯罪被害人学理论
恢复性司法最为人称道的价值之一就是重视被害人权益的保障，把被害人从传统司法中“边缘化的、被遗忘的”状态中拯救出来赋予其真正的主体地位，使其成为整个恢复性司法过程的主角③。恢复性司法所蕴涵的这些价值，来源于被害人学理论提供的理论养分。犯罪被害人学理论率先确立起被害人在犯罪学研究中的主体地位，并把犯罪视作罪犯与被害人之间的一种互动过程，认为“被害人在犯罪和预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”。[4]（P419）犯罪被害人学理论把被害人的刑事保护作为被害人学研究的主要内容，主张被害人因犯罪行为所受的伤害理应得到合理的治疗和恢复，刑事司法过程不应无视被害人，而应通过罪犯与被害人的和解来赔偿被害人。自此“，参与”“、犯罪人与被害人的和解”、“赔偿”、“恢复”就成为犯罪被害人学理论中的四个重要概念。20世纪60年代被害人学理论的蓬勃发展，引发司法实务中“被害者导向”的刑事政策思潮的勃兴。司法实务开始推行被害人作为独立主体参与犯罪处理的实践，被害人逐渐从被国家代表的黑暗后台走向刑事追诉的光明前台，因犯罪所受的物质损害因被告人的悔罪和赔偿而得到修复和补偿。作为“一个以受害者为中心的刑法公义制度”，恢复性司法吸收了被害人学关于“重视被害人的主体地位、参与、和解、赔偿和恢复”的思想，把被害人权益的恢复作为自己的首要目标。在恢复性司法中，犯罪不仅仅是对政府权威的侵犯，更是对被害人和社会甚至犯罪人自己的侵害；反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与；[5]不但犯罪人承担的责任形式是以补偿被害人的损失为目的，而且，被害人还被赋予犯罪处理程序参与权甚至犯罪人责任形式的决定权，被害人真正成为了刑事诉讼的主角。可见，犯罪被害人学理论是恢复性司法“被害恢复”理念重要的理论基础。
（三）犯罪标签理论
恢复性司法重视“加害恢复”、强调犯罪人的再社会化的理念，也部分来源于犯罪标签理论。美国犯罪学家贝克（H·S·Becker）和埃德温·利默特（Edwin M.Lemert）所创建的标签理论着力探讨犯罪人的周围环境和控制犯罪的机构等因素对犯罪形成的影响，认为：违规行为本身并不能引起行为人的越轨认同，违规者在被刑事机关追诉时就开始了贴标签的过程，面对公众的谴责和“坏人”的标签，违规者很难保持对自我的积极评价而产生“自我降格”的心理过程，进而对“坏人”的标签产生消极的自我认同，行为由原先的初级偏差逆变为更为严重的高级偏差，甚至演变为某种难以改变的行为方式而走上犯罪生涯。标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程“，机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性”。[6]（P541）引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，[7]（P110）加大他们回归社会的难度和再犯的几率。标签理论由此建议改革犯罪追究和控制制度：不仅倡导对一些罪行较轻的犯罪实行非犯罪化、非刑罚化的犯罪处理方式，避免犯罪者被打上耻辱的烙印，而且主张在定罪量刑不可避免时应尽量使用赔偿、道歉、提供社区服务等非监禁刑以削减标签的副作用；对已被判处监禁刑的重罪犯罪人，也应使其尽可能多地接触社会，并使社会最大限度地参与罪犯矫正事业。恢复性司法汲取了犯罪标签理论的这些合理建议，在诉讼各阶段都高度重视尽可能地消除和削减标签效应，清除犯罪人再社会化的障碍，发展出了诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式。因此，犯罪标签理论是恢复性司法“加害恢复”的又一理论渊源。
（四）立足于并合主义的恢复性司法理论
恢复性司法理论的产生和发展，实际上是刑法学思想发展及其运用的缩影。自近代文艺复兴以来，刑事古典学派与刑事实证学派就刑罚本质的论战与交锋从未停息。但不论是刑事古典学派的报应论还是刑事实证学派的目的论，都无法完满地诠释刑罚的本质与正当根据。由于对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚本质、功能与目的的认识。而报应论与目的论都只是强调了刑罚本质的一个方面而犯了绝对化和片面性的错误，要么仅强调刑罚的报应性本质而忽视刑罚的修复性，要么仅对刑罚的修复性本质情有独钟而对刑罚的报应性视而不见。一旦具体到量刑根据和刑罚制度的取舍问题，“新旧两派的理论各有不足，丧失现实性，需要取长补短”。[8]（P207）而彼此的缺陷恰是对方的优点之所在而能互补。因此，集合报应论与目的论的优点于一身，既注重刑罚报应的实现又关注受损权益恢复的并合主义，就成为恢复性司法最佳的理论依据。并合主义强调，刑罚的本质既是为了满足“恶有恶报，罪有应得”的正义要求，又是防止犯罪所必需且有效的并应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[9]（P49）如车之两轮、鸟之双翼，报应与功利永远是刑罚不可或缺的两个方面而应被刑事司法实践所遵循。恢复性司法理论秉承了并合主义理念：既重视追求重建被害人、加害人和社会之间的平衡，修复被害人、社会乃至加害人因犯罪所受的物质与精神损害，恢复被犯罪所破坏的社会关系，重塑社会的和谐的功利性价值，又不忘传统的刑罚报应，通过科以赔偿、道歉、提供社会服务等非监禁刑的方式，让犯罪人受到否定性评价并承担刑事责任而实现实体正义。可见，恢复性司法早已将并合主义的精神内化为自己的思想元素，既重视实现“修复的正义”，也不忽视对犯罪人的惩罚，较好地实现了刑事领域国家权力与社会权利、报应与修复二元价值的平衡。
二、困惑与挑战：恢复性司法的发展瓶颈
作为一项刑事司法革新运动，恢复性司法以其全新的理念和良好的实验效果而风靡世界，受到理论界和实务界的广泛关注。但鲜活而美丽的光环遮掩不了置于内心深处的隐忧，恢复性司法面临着自身定位、理念、功能乃至制度设计上的种种缺陷。这些缺陷某种程度上已成为阻滞恢复性司法未来发展的瓶颈。
（一）自身定位的缺失
恢复性司法所面临的第一个挑战，就是对自我性质的定位问题。实务中千姿百态的运作模式和波澜壮阔的发展势头淡化了恢复性司法自我定位的意识，也加大了性质定位的难度。恢复性司法与正式刑事司法体制的关系到底如何，究竟是独立并平行于正式刑事司法体制的一种全新模式（平行模式），还是整合于正式刑事司法模式内部的补充模式（整体性模式）?对此问题，恢复性司法至今没有做出明确回答而游离于两者之间。在平行模式中，恢复性司法程序在正式刑事司法体制之外运作，与正式刑事司法体制没有正式的或结构性的联系。作为一种结果，平行模式关注社区利益，特别是那些参与和解过程的各方利益，而并不关心刑事司法体制的利益，也不试图对个案的判决产生影响。[10]在这种模式下，恢复性司法作为报应性司法的对应概念，是在现行司法体系之外，完全由民间主导的采用非正式程序的犯罪处理活动，虽冠名为“司法”，但本质上却不具有司法属性。有学者认为，用这种方法主持公正要比主流系统可以提供的方法好得多，盛赞其可以成为“现行刑事司法的全功能替代模式，认识犯罪的新‘镜头’”。[11]（P474）整体性模式则寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步，寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式，或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。在这一模式下，恢复性司法程序有机纳入了国家司法体系，是正式刑事司法的有益补充和重要组成，从而名实相符，既有司法之名，又有司法之实。司法与非司法是一对对立的概念，而大部分国家又对平行和整体性两种模式兼而有之，恢复性司法在理论上对自身做出确切定位的高难度致使恢复性司法有意无意地回避这一任务，最终使其理论定位至今悬而未决。这一问题不解决，恢复性司法的未来发展将因遭遇理论定位的阙如而受阻。
合意型犯罪处理方式的性质问题，是恢复性司法面临的第二个挑战。恢复性司法认为，国家不是主要的受害人，犯罪侵害的主要是个人利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，认为当事人本人有能力成功解决发生在他们之间的纠纷和冲突，因而主张用解决民事纠纷的方法来处理刑事案件。恢复性司法因此被指责“通过最小化政府在刑事司法中的作用、使受害人成为主要当事人，而使刑事司法改变得更像民法、模糊了刑法与民法的区别”，[12]（P3）把本质截然不同的犯罪与民事侵权行为混为一谈，用民事方法处理刑事案件导致国家打击犯罪不力。平行模式视犯罪人与被害人为道德和法律上平等的主体，允许冲突双方根据自己的意愿通过讨价还价、妥协退让等民事手段来处理发生在他们之间的冲突，最后达成双方都满意的结果而终结刑事案件，整个过程完全把国家权力逐出了纠纷解决的场域。整体性模式虽然把恢复性司法纳入正式刑事司法系统，承认国家公权力的介入，但由于程序的混乱及其它原因，人们的注意力仍然集中于“能否达成一个双方都接受的协议”、“能否恢复犯罪的损害结果”，犯罪处理的过程仍然侧重于民事方法，国家公权的介入和公共利益的诉求有被漠视、虚置之嫌。如何应对这一难题，成为恢复性司法未来发展必须解决的问题。
（二）恢复性理念的局限
恢复性司法最基本和核心的理念就是“恢复性”，实现修复正义。被称为恢复性司法之父的霍华德·泽赫对此作过经典的描述。他说“犯罪引起伤害，伤害带来义务，正义即意味着将一切都恢复正常”。[13]所谓修复正义“意思是使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态”。[14]（P2～25）把被犯罪所破坏的社会关系恢复到犯罪前的原有状态，是恢复性司法追求的恢复性结果。恢复性司法把原有社会关系的回复作为判断正义的标准，认为通过恢复性过程实现了恢复性结果就是实现了正义。但这一理念首先遭遇了来自实务的质疑。恢复性司法把受犯罪破坏的社会关系恢复至原初状态的努力，本身系出于好意，但问题是“犯罪发生前的状态”并不一定是理想的状态。“因为犯罪的发生通常不仅是造成不平等的原因，而且有时也是先前存在的不平等现象所造成的后果”。[15]如果仅将社会关系恢复至犯罪发生前的那种不平等的状态，犯罪的根源将永远得不到消除，被害人、被告人和社区因犯罪所受的损害也得不到真正彻底的修复，再犯的可能性和再次受害的潜在危险仍然存在，恢复性司法就会丧失存在的价值。
“恢复性”理念所面对的另一个更为重大的挑战在于正式刑事司法的“罪刑法定”“、罪刑相适应”“、法律面前人人平等”原则引发的对“正义”标准的争论。正式刑事司法要求犯相同罪的人在法定范围内受到同样的对待，个体不能更改国家预定的刑罚。在这里正义是一个普遍的概念而使“凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待”，体现着普遍主义精神。恢复性司法把恢复性结果作为正义的标准，而追求这种结果就必须给予犯罪人被宽恕并恢复犯罪引起的损害的机会。但同样犯罪种类的不同被害人是否给予犯罪人悔罪的机会则因具体个案的不同而有所差异，从而使犯了完全同等罪行的两个人，因为事后的、外在人为的因素，造成一个因被宽恕而被量轻刑、另一个却因得不到宽恕而受处重刑这样一种违背普遍公正的结果。恢复司法因追求“具体的正义”而在个案中改变了国家所确定的“形式正义”的标准，把正义推向了一种很不确定的状态而面临正式刑事司法体制的声讨。解决不了这些问题，恢复性司法就很难得到进一步的发展。
（三）实践价值的失效
恢复性司法带给人们的诱惑是无与伦比的。“有利于保护被害人的权益，有利于修复被损害的社区关系，有利于矫正犯罪，也有利于节约办案的经费”是恢复性司法最引以为豪的价值优势。然而，这些最值得称羡的价值却正受到来自方方面面的批评和质疑，被认为根本无法真正转变为现实，其吸引力“更多的在于它的人文主义观点，而不是其有效性的经验证据”。[16]（P177）能否有效预防犯罪并减少再犯是恢复性司法在价值上遭遇的第一个困境。有效预防犯罪并减少再犯是恢复性司法最迷人的特点，也因此而最先受到挑战。不能否认，通过恢复性过程的互谅互让以及犯罪人内心深处产生的忏悔和歉意，恢复性司法确实可以改变一些犯罪人的行为。但是，犯罪人主观的难以探知性、犯罪环境变化的复杂性以及实践中恢复性程序的未被严格遵守和执行等多元因素的存在，大大降低了恢复性司法对这种预防再犯的作用；就社会总体犯罪率来说，恢复性司法的影响也不大。“因为很多犯罪根本没有被追查到；不管是不是被惩罚过，大多数犯罪者到了一定的年龄就放弃了犯罪；而且那些放弃犯罪的人通常也被进入犯罪劳动市场的新手给取代了。”[11]（P485“）企图通过恢复性司法这种时间有限的调停方式就能立竿见影地阻止犯罪和各种侵害行为只是一种不切实际的幼稚幻想。”[17]
能否真正节约司法资源———恢复性司法面临的第二个价值质疑。节约成本是恢复性司法一个诱人的口号。同样不可否认，通过促进司法分流、避免使案件进入正式司法程序确实能大大节省办案经费；非监禁的处理结果也确实能解决监狱人满为患的问题，降低国家改造罪犯的成本。但问题是恢复性司法这样的运作造成了其它环节甚至更大的耗费。一旦恢复性司法不能促成协议的达成，就会致使先前所做的一切努力全都付诸东流，案件不得不进入正式司法程序而使成本非但未能节约反而直线上升。而必要的协调机关所需要的大量经费和人力投入、协商和调解所需要的不确定长的时间，使得恢复性司法所耗费的资源和经费是否小于其所节约的成本是个很难精确计算的问题。
（四）制度设计的缺陷
“正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式得到实现。”正当程序的良好设计和贯彻能为恢复性结果提供道德上的可接受性和合法性保障。而忽视自身程序的建设恰是恢复性司法又一个致命的缺陷。
恢复性司法适用条件的缺乏正当性根据。恢复性司法认为“，犯罪人”承认有罪并且当事人双方都愿意选择恢复性司法来解决问题，是恢复性司法两个基本的适用前提。但这两个适用前提因缺乏正当程序的保障而大受批评。批判者们指责恢复性司法程序只关心量刑而不关心审判，在审判程序之前甚至在进行恢复性司法之前根本不查明案件事实，仅仅依据“犯罪人”的单方供述就对“犯罪人”做有罪的断定（甚至不是推定），这种做法被指责与现代司法背道而驰、严重颠覆无罪推定的司法理念。“双方选择的自愿性”这一适用前提也被指责为仅是“形象工程”；因为更多的犯罪人选择恢复性司法程序只是迫于正式刑事司法严厉惩罚的威胁，被害人参加恢复性司法只是他们的社会责任感使然，以避免背上没有同情心和责任感的“骂名”而非出于自愿。不解决这一问题，恢复性司法所追求的保护被害者权益和矫正犯罪的价值目标就无法实现。
恢复性司法中达成协议的正当性难以保证。恢复性司法把“国家———犯罪人”的线型犯罪分析视角调整为以社会为顶点、以被害人和加害人为两端的三角分析视角，主张犯罪人和被害人在平等的基础上，经由社区调解者的主导达成双方都满意的协议。作为犯罪的直接受害者，犯罪给被害人带来的消极体验可能左右被害人在恢复性司法中的情绪，被害人可能出于报复的目的提出苛刻的要求，强加给犯罪人超过其犯罪严重程度和承受能力的条件，由此达成的协议的正当性值得考究。同时，被害人部分地拥有决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络就会想方设法（如威胁、引诱、说情等）谋求协议的达成而对被害人构成潜在的危险。这种情况下所达成的协议的正当性难以保证。
恢复性协商会议的主持者没有明确的制度规定。恢复性司法尽管强调当事人的参与性和主动性，但前提是有一个中立的主持者存在并居间协调。实务中由警察、司法当局取代社区充当调解者的做法已经受到人们的广泛质疑。因为他们的办案压力可能使他们千方百计谋求通过恢复性司法解决积案并介入当事者的协商；而职业意识的惯性又促使他们提出的意见多出于公共利益的考虑，犯罪人和被害人因此达成的协议就可能构成对自愿性原则的违背和对自我的侵害，引发公正与效率之间的尖锐冲突。设立一个完全独立的机构来专施恢复性司法面谈的主持职能虽是最理想的方案，但却又因要为此耗费大笔经费而被指责。究竟谁来担任调解职能较为经济并能保证中立成为保障当事人权益而急待考虑的问题。
恢复性司法协议的履行与监督问题尚待落实。恢复性司法过程所达成的协议只有在现实当中得到切实的履行并产生一定的效果，恢复性司法才有意义。这就牵涉到如何确定协议履行的监督者、如何对履行情况进行评价和对违反协议的制裁等问题。而恢复性司法实践目前的注意力仍然还集中于协议的达成上，而对协议履行的保障问题还没有给予应有的重视，大都是在达成协议时就宣告结束。[18]即便有少数国家注意到了对协议履行的监督及保障的重要性并尝试在程序设计上做出建构，但因信息、人力和财力资源的匮乏以及程序融合的难度等原因而进展缓慢甚至功亏一篑。不解决这一问题，恢复性司法就会丧失通过恢复性过程实现恢复性结果的价值。
三、革新与完善：恢复性司法的改革路径
随着“非犯罪化、刑罚人道化轻缓化、法律亲和化民主化”等新刑法理念的生长发展，恢复性司法正得到越来越多的认同，并成为一股刑事潮流在全世界范围内兴起。但上述缺陷和困惑的存在，延阻了恢复性司法的前进步伐，甚至在某种程度上动摇了恢复性司法的存在根基。未来恢复性司法的发展，除了要继续坚守恢复性司法的合理因素、革新司法理念去除重刑思想之外，还必须加大研究力度，结合本国的国情、民情、社情，探索出超越恢复性司法固有缺陷的改革路径。
（一）厘清恢复性司法与正式刑事司法的关系，实现恢复性司法的合理定位
恢复性司法的自我定位问题，是恢复性司法头等重要的大事。不明确自我的定位，恢复性司法即便取得某种成效，这种成效也难以长久。面对平行模式和整体性模式，究竟作何选择，需要审慎的分析和考量平行模式下，恢复性司法通过在刑事司法体制之外运作，具有不被机构捕获、使其目的不屈从于刑事司法体制的优点，能够保障犯罪人、被害人和社区的有效参与。但这种模式拒绝与国家进行充分的合作，而很难吸引国家财政资金的支持，只能单纯依赖社会资源。在社会资源不发达、慈善捐赠有限的情况下，恢复性司法的发展势必举步维艰。这种二元并存的刑事司法体制经常面临两难选择的困境：一方面赋予当事人尤其是犯罪人程序的选择权，鼓励和尊重犯罪人自由选择是通过现行的报应性刑事司法体制还是恢复性司法程序来处理自己的罪错问题；另一方面报应性刑事司法体制的威慑效应又迫使犯罪人选择恢复性司法程序，从而造成对自愿性的违背而陷入二律背反的境地。平行模式下的恢复性司法因属于非法治的状态和对现代法治的解构，而不适合法治现代化尚未完成、法治信仰尚未树立的国家。而整体性模式下，恢复性司法通过与刑事司法体制的整合，承认国家对犯罪处理的参与权而能获得国家财政资源的支持，保证了程序运行所需资金；通过与正式刑事司法体制的良好衔接，避免了对法治的解构，降低了二难选择的发生几率，既给刑事司法体制提供了更好运作所需的信息，又给被害人、犯罪人提供了一条影响案件处理的路径，部分地填补了平行模式的不足。因此，整体性模式应是恢复性司法最佳的定位选择。未来的刑事司法改革应注意把赔偿、道歉和社区服务等责任承担方式确立为刑法上独立的刑种，把恢复性司法程序有机融入正式司法体制和诉讼程序，使恢复性司法程序在既有的为参与各方提供各种保护的道德和法制框架内运作。这样，恢复性司法在性质上就属于刑事诉讼，而不必再受“用民事方式解决刑事案件” 的责难。
恢复性司法未来发展时不仅应成为正式刑事司法体制的补充，还应确立“国家———社会”双本位的价值取向，力争实现国家和社会在处理犯罪问题上的互动。受社会本位价值取向的影响，目前西方恢复性司法更为重视个人利益和社会利益的修复，无形中放松甚至漠视了对国家公共利益的保护。这种以社会为本位的模式“排斥了一切国家反应，……其目的是要在没有任何国家干预的情况下成功地保持在互相密切团结的人的共同体内部的凝聚力，以使共同体发展。”[19]但这种模式还是一个遥远的理想，不符合现实中国的国情、民情、社情④。因此，恢复性司法的发展应当追求一种国家、社会双本位的价值取向。在制度设计上，应将解决赔偿争议作为与定罪、量刑同等重要的诉讼目的，一方面确立被害人和社区就刑事损害赔偿问题的主体地位，调动和利用社会资源对犯罪人进行修复；一方面赋予公诉人完整的“报应”职能，并将恢复性协议作为影响量刑的情节。通过充分肯定和调动国家和社会在犯罪处理问题上的权利和积极性，既树立了国家法律和刑罚权的威严，又保证了社会的参与；既恢复了被害人、社区因犯罪所受的物质损失、修补了被害人因犯罪而形成的心理创伤，又淡化了犯罪标签色彩、有利于犯罪人人格和社会角色的复归。最终实现报应与修复的统一，国家权力和社会权利、被害人和犯罪人利益的良性平衡的双赢局面。
（二）重塑恢复性司法理念，实现和谐社区的再造
“恢复”是恢复性司法的核心理念，正如“报应”之于报应性司法一样。使事物回复到犯罪行为发生之前的状态并不能实现恢复性司法所追求的恢复性结果。因为犯罪不仅是个人问题，更是社会问题。只要滋生犯罪的各种诱因和社会潜在的不和谐因素没有消除，社会的和谐和安全感就只能如空中楼阁般不能获得和修复。只有当社会关系中的各方都有权得到尊严、平等的关心和令人满意的尊重，犯罪人犯罪之前所面临的不平等、不公正的社会现象得以消除时，犯罪的社会根源才能最终被连根拔除，被害人、犯罪人和社区因犯罪所受的损害才能得到真正全面而彻底的修复，被犯罪破坏的社会关系才能重新归于宁静，类似事件才能确保将不再发生。因此“，恢复平等的社会关系”，力争将被罪错行为所破坏的社会关系恢复到一种平等、尊重、关心的程度，实现社会关系的高度和谐，应是恢复性司法未来的理念诉求。
“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[20]（P252）在现实生活中，正义的概念的确如此。现行刑事司法体制追求的形式正义———“对相同的情况予以相同的对待”———因舍弃了具体内容和特殊情况而可能导致个案的非正义。正如Dennis Lloyd所说“：寄望形式上的正义，成为人与人之间公平判断的工具，还有一项困难。因为，如同亚里斯多德曾经指出，规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能丧失。”[21]（P113）“罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等”原则也因其规定的抽象性和一般性特点而难逃可能导致非正义的命运。为纠补自身可能导致的非正义，形式正义通过在实体法上规定影响量刑的情节，特别是酌定的情节，允许法官考虑犯罪人事后的悔罪态度和赔偿损失的行为等情节而在法定刑的幅度内自由裁量决定适宜的刑罚。可见“，形式正义原则并不要求对一切犯罪人绝对地一视同仁，……也允许法院在必要时对不同的犯罪人采取适当的差别对待”。[14]（P72）恢复性司法把犯罪侵犯的客体视为一种复合客体，认为犯罪既是对国家法秩序的侵犯，也是对社区中的个人的侵犯；犯罪人事后积极的悔罪、赔偿并得到被害人的原谅已经使犯罪所侵害的复合客体得到了部分的修复，犯罪人得到从轻量刑就是个案的实质正义，无论对国家，还是对被害人、犯罪人乃至社区都是一种全面的正义而不应受到谴责。恢复性结果得出的整个过程都是在正式刑事司法体制提供的既定框架内，由法官运用自由裁量权对恢复性协议进行审查后审慎做出的，它在根本上不是对正式刑事司法体制“形式正义”的违背，而恰是对其的践行和遵循。
（三）加快刑事司法改革，完善恢复性司法的制度化建设
恢复性司法自身的特点使恢复性司法缺少程序的保障。恢复性司法目前所面临的责难很多就是由程序设计的不足所引起的。未来刑事司法改革应关注这方面的制度建设，着力解决制约恢复性司法发展和效果的关键程序，促进恢复性司法与正式刑事司法的良好衔接与合作。
1、明确恢复性司法的适用范围。综观恢复性司法的国外实践，恢复性司法适用的范围非常宽泛，几乎没有任何的限制。所有的诉讼阶段和刑事案件都可以不加区别的适用，造成诉讼程序的混乱、自由裁量权的滥用和司法腐败的滋生。未来恢复性司法的发展，各国应考虑本国的实际情况，对恢复性司法适用的诉讼阶段和案件类型做出明确的限定。鉴于目前深植于民众心中的重刑观念在短期内无法祛除以及某些案件仅涉及公共利益而无具体被害人的情况，更鉴于恢复性司法仅为正式刑事司法体制的补充而非替代物的理论定位，恢复性司法在我国还不能适用于重罪案件和公害案件，适用范围限于以下两类较为适宜：（1）被害人为自然人且法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的轻罪案件；（2）被害人为自然人的，可能被判处五年以下有期徒刑的偶犯、过失犯、未成年犯或老年犯。
综合刑事司法机关之间的职能设置、权限分工，犯罪人和被害人双方的心理特征与需要等各种因素，目前恢复性司法的适用在我国还必须做出一定的限制。侦查阶段距案发时间近，受害人可能因遭受犯罪而仍处于激动、愤恨的状态，报复心理可能促使其提出的赔偿要求超出加害人经济能力，从而使恢复性司法协议很难达成，即便达成也是有失公正的“城下之盟”；侦查阶段就达成协议的轻松过关也难以触动加害人反省之心和悔罪的诚意，容易强化他们的侥幸心理而孕育着下一次更大胆的犯罪；[22]恢复性司法所具有的冲突解决性质也使公安、检察不能越俎代庖。而行刑阶段犯罪人已经被判刑入狱，犯罪标签的烙印已无可挽回地打上，在我国尚未建立前科消灭制度的背景下，犯罪人参与恢复性司法程序的积极性大不如前，即便参与大多也非出于悔罪的心态；监狱干警主持调解虽然对现行司法体制的改动较小，但调解协议最终仍要返回法院进行第二轮的判决，程序的增加造成新一轮行刑资源的无谓耗费和诉讼效益的降低。因此，无论是侦查、起诉还是行刑阶段都不宜进行恢复性司法。只有在审判阶段，加害人因已被关押了一段时间面临定罪量刑的特殊压力而有积极参与恢复的诚意，被害人也经过一段时间的平复而对整个事件有了更加理性的认识，提出的具体要求也趋于合理，在此阶段容易达成协议并且内容也相对公正合理。
2、恰当界定恢复性司法的适用条件。现有的恢复性司法因在程序进行之前就对加害人做了有罪的断定，不以查明案件事实为前提而被指责颠覆了“无罪推定”司法理念。未来恢复性司法程序首先应对此做出回应，应以案件事实已经查明、证据确实充分为适用的客观前提。公诉案件的利益争端存在于被指控者、被害人、社区和公共政府之间。公诉程序蕴含了公共利益的追诉愿望，责任的确定与承担必须以明确的案件事实为前提。由于恢复性协议所确认的赔偿、道歉、社会服务等内容通常是审判机关将要宣告的非监禁刑，因此，在适用恢复性程序之前，对案件事实必须有清楚的确认。“只有在有充分的证据指控罪犯……的情况下才可使用恢复性程序。”不仅如此“受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础”。[23]
其次，恢复性司法仍应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方选择的自愿为适用的主观条件。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人必须承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。如果加害人拒不认罪，被害人被阻滞的情感就无法得到疏通和发泄，被害人因犯罪所受的精神损害和心理创伤就不能得到修复和抚慰。当事人的自愿也是恢复性司法得以采用的重要前提。笔者以为，可确立以下程序性权利来保障参与者的自愿性：（1）知情权。当事方有权完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果，以便自由的做出是否参加恢复性程序的决定。（2）律师帮助权。由承担法律援助义务的律师为参加者提供法律咨询。（3）协议无效制度。即使协议已经达成，若查明协议是出于强迫、威胁和引诱或不了解协议后果的情况而做出的，该协议不具有法律效力。
3、合理规定恢复性司法程序的启动主体。恢复性司法程序的启动应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或审判机关决定。被害人、加害人与恢复性结果存在一定的利害关系，是否参加恢复性程序本身就取决于当事人双方的自由意愿，因此，同意适用并提出申请是当事人的当然权利。作为被害人、加害人的诉讼代表，权利来源的授权性使代理人和辩护人有权建议适用恢复性程序。审判机关在查明案情、充分考虑双方当事人需要并征得双方同意的基础上也有权主动启动恢复性程序。根据国外和我国部分地区已经开展的恢复性司法实践，审判机关在收受申请之后、决定启动恢复性程序之前，必须进行详细的审查查明案件是否宜于适用恢复性程序：被告人是否承认犯罪及其悔罪程度，被害人是否愿意参与以及参与的具体原因，案件是否属于恢复性司法程序的适用范围，案件事实是否已经查清，当事人是否具备帮教条件等。经过审查，如果审判机关认为具备了适用的条件与可能，就可以将案件转交中立的调解人而启动恢复性程序。
4、规范恢复性司法的调解运作机制。依靠司法机关之外的社会中立力量主持协商会是西方各国普遍的做法和发展趋势。这种做法既能确保恢复性协议达成的自愿性，又能有效缓解公正与效率之间的尖锐冲突。我国有着调解的深厚传统，以居委会和村委会为基础的人民调解委员会拥有国家的各种资源支持，具有丰富的调解工作经验，与恢复性司法的调解恢复理念有着天然的契合。恢复性司法应以广泛存在于社区的人民调解组织为依托，从中培养、吸纳具备一定法律素养并熟悉当地文化与社区情况的调解人主持修复性协商会，建立专门的恢复性司法调解机构。具体操作上，可把恢复性司法调解机构定位为社会团体，其运作经费以政府购买服务的方式提供，以保持其在刑事司法机构之外的相对独立性与中立性；建立调解人资格与培训及评估制度，定期对调解人进行专业知识的培训、业务的指导和工作情况的检查评估，督促调解人在平息冲突、促成协议、维护公正的同时确保公共利益不受损害。
5、加强恢复性协议履行的监督与处置。协议的确认、履行、监督以及违背协议的制裁问题应当纳入正当法律程序的范围，受到诉讼制度的严密监控。经由中立的调解人主持达成的恢复性协议，必须在法庭量刑阶段在当事人双方到场的情况下就协议达成的过程与目的接受法官的司法审查。在对协议的真实性、合法性、可行性进行审查后，法官将确认协议的法律效力并将之纳入司法裁判。司法裁判必须明确：协议的内容、协议的具体执行计划、协议履行的监督机关、协议履行完毕的法律效果以及违反协议的制裁措施。具体操作上，应由恢复性司法调解机构负责恢复性方案的执行和监督，一方面与社区建立广泛的联系，为犯罪人提供恢复犯罪所破坏的平等社会关系的场所和具体计划，为被害人提供了解犯罪人恢复情况的平台，另一方面向法院反馈恢复性协议的执行情况，在犯罪人违背恢复性协议时将犯罪人退回法院重新量刑。通过社会与司法机关间的互动，最终保证恢复性结果的实现。
注释：
①国家独占对犯罪行为的处理权是报应性司法的典型观点。马克思也认为“：公众惩罚……是国家的权力，但这种权力国家不能转让给私人，正如同一个人不能把自己的良心让给别人一样。……任何中间权利的介入都不能把犯人对国家的关系变成对私人的关系，即便假定国家会放弃自己的权利，……，那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第69页。
②刑事实证学派把罪犯视为是犯罪行为和刑事司法制度的受害人，认为他们有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务认为社会应根据犯罪人的人格特征决定相应的刑罚，矫正其罪心理和犯罪人格，帮助其再社会化，是刑罚本质的题中应有之意。
③建立在国家追诉主义基础上的传统刑事司法把注意的焦点集中在犯罪人身上，以犯罪人为中心。国家与犯罪人的两极对立模糊了犯罪行为的人际冲突性质，国家“偷走了被害人a、社会与犯罪人之间的矛盾”，篡夺了受害人遭受侵害后寻求修复和补偿的能力，致使被害人和社会这两个因素完全被忽视而成了传统刑事司法“遗忘的一角”而毫无主体地位。
④在中国，强大而自治的社会还未形成，国家与市民社会的二元划分尚不明朗，全能型政府阴影下发展起来的社会还缺乏强大的自治能力；社区参与的意识才刚觉醒，参与的能力和深度都非常狭窄；民众“有罪必罚”的重刑思想尚未祛除“，非犯罪化、非刑罚化、刑罚人道化轻缓化”的新理念尚未确立；国家法治也还不完善，刑事案件发案率居高不下。这样的国情、民情和社情要在刑事案件的处理上完全排除国家，是很不现实的。
注释：
[1]英国内政部.所有人的正义———英国司法改革报告[M].北京：中国检察出版社，2003.
[2]韩忠谟.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[3]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998.
[4][德]汉斯·约阿希德·施奈德.国际范围内的被害人[M].北京：中国人民公安大学出版社，1992.
[5]Gehm，John R：Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration Practice and Theoretical Frameworks.Western Crimi2nology Review（1998）.
[6]吴宗宪.西方犯罪学[M].北京：法律出版社，1999.
[7]王平.中国监狱改革及其现代化[M].北京：中国方正出版社，1999.
[8][日]大土冢仁.刑法中新旧两派的理论[M].东京：日本评论社，1957.
[9][日]大谷实.刑法讲义总论[M].东京：成文堂，1991.
[10]刘方权.恢复性司法：一个概念性框架[J].山东警察学院学报，2005，（1）：33.
[11][英]麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉，等1北京：法律出版社，2003.
[12]Susan M.Olson