银行抵押贷款需要注意的几个问题

王希胜律师

银行抵押贷款需要注意的几个问题
　　　　　　　　　　　　　--商业银行经营常见问题之一
　　　　　　　　　　　　　　　　　　孙立斌
　　按照中国人民银行相关文件规定，商业银行发放贷款应该主要为担保贷款，而抵押担保在担保贷款借款人提供的担保方式中，作为一种物权担保显然更能降低贷款风险，因而在实务中得到广泛的应用。然而，目前商业银行的不良资产中的相当一部分却正是由于抵押担保贷款无法收回而形成的，这种本应有效的担保方式在实践中却经常出现问题。这里固然有诸多原因，但商业银行在发放抵押担保贷款时审查不严无疑是一个重要因素。
　　案例一：借款人以划拨土地上的房屋连同土地一并提供抵押担保，借款到期未还，商业银行2003年4月18日后起诉，因不符合《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中的规定而被认定抵押无效，银行不能享有优先受偿权。
　　案例二：借款人以自己所有的但坐落于他人享有土地使用权的土地上的房屋提供抵押担保，土地使用权人未以土地使用权提供抵押担保，到期借款人未能还款，因房地分离，造成执行中的困难，也降低了银行优先受偿款项的数额。
　　案例三：银行对建筑物享有抵押权，但在抵押权实现时该建筑物的建设承包方主张建设工程价款优先受偿权，最终银行可得价款无几。
　　案例四：银行在房地产交易所办理了房屋抵押登记，但未到土地管理部门办理土地使用权抵押手续，抵押后土地使用权被另案查封，致使抵押物无法处分或者处分困难。
　　综合上述情况，撇开借款人资信能力不谈，依据相关法规，商业银行在审查以不动产抵押担保时至少应注意以下几点：
　　一、审查抵押物是否属于可以抵押的财产范围
　　依据担保法，下列财产不得抵押：
　　（一）土地所有权；
　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，以及乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时占用范围内的土地使用权除外。
　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
　　（六）农作物抵押时不得将与农作物尚未分离的土地使用权同时抵押；
　　（七）法律规定的不得抵押的其他财产。
　　二、审查抵押物的有无权利瑕疵
　　首先，审查抵押人是否为抵押不动产的真实所有人或者土地使用权人，如果不是，是否有抵押不动产的所有人或者使用权人的明确授权；如果抵押不动产为共有不动产，则应该有其他共有人的书面同意。
　　其次，审查抵押不动产是否已经存在第三方权利，如他人的抵押权、承租权、建设工程价款优先受偿权等。
　　如果抵押物上已经存在他人的在先抵押权，则在实现抵押权时可能会影响到作为后一抵押权人的商业银行的受偿份额；如果抵押物已被出租，则因为抵押权实现后租赁合同对受让人仍有约束力，所以可能增大抵押物处分的难度，而且，如果该承租权为公有居住房屋承租权，则根据人民法院执行时保证公民最基本的生存需要的基本原则，往往无法执行。
　　而对商业银行抵押权影响最大的是建设工程价款优先受偿权，这往往在以在建工程或者新竣工建筑物为抵押物的抵押权中表现最为突出。建设工程价款优先受偿权是依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程的承包人应得的工程价款在一定条件下优于抵押权和其他债权受偿。在具体实施上，最高人民法院于2002年6月20日专门作以批复，规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上文的批复，建设工程价款优先受偿权行使的起算点既可能是竣工之日（工程已经竣工），也可能是合同约定的竣工之日（尚未竣工的在建工程），因此商业银行在判断抵押物是否在该权利时将有一定困难，只能根据用以抵押的抵押物的竣工日期等初步判断该建筑物上是否可能存在建设工程价款优先受偿权。
　　三、审查土地性质
　　如是土地性质为国有土地，应审查是划拨土地还是出让的土地。对于国有划拨土地使用权，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（２００３年４月１８日起施行）规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效”。该批复一出台，金融业内人士和法律界人士一片哗然，认为给前期涉及划拨土地使用权抵押的银行贷款带来极大的风险。2004年1月15日，针对这一批复，国土资源局下发通知，规定只要土地行政管理部门办理了抵押登记手续即视同具有审批权限的土地行政管理部门予以批准，不必另行办理审批手续，该通知下发前已经办理的抵押登记仍继续有效。因为准予抵押登记同时意味着土地行政部门批准了划拨土地使用权的抵押，所以在登记程序上更加严格。就大连市来说，大连市规划和国土资源局不仅要审查抵押文件，同时还要征求市经贸委的意见后方可办理。同时要注意，即使办理完毕了抵押，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人也只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。
　　如果土地性质为集体土地，首先应该查明是否属于上述不得抵押的集体土地的范围，如果可以抵押，根据《城市房地产抵押管理办法》第十四条规定，还应经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案（该“管理办法”虽然是部门规章，不能据此判定抵押合同效力，但有无据此办理抵押手续，对判断抵押权人是否为恶意将会产生影响）。
　　四、审查抵押年限是否超过土地使用权年限和企业经营期限
　　我国土地使用权出让根据土地用途的不同分别有不同的出让最高年限，具体为：居住用地为70年，工业用地60年，教育、科技、文化、文生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或者其他用地50年。土地使用权年限届满，使用人即无权继续使用该土地，也无权在该土地上设置抵押权。因此，以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
　　一般来说，每个企业在注册登记时都有经营期限一项，企业经营期限届满，其是延长经营期限而继续存在还是就此解散具有不确定性，因此其经营期限届满后的民事行为能力也具有不确定性，仅从贷款风险的角度考虑，贷款期限和抵押期限长于企业经营期限也不可取。故此，《城市房地产抵押管理办法》规定，有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。
　　五、要求抵押人或抵押人的委托代理人提供的其他文件
　　《城市房地产抵押管理办法》规定，以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外；以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。
因此，对上述公司和企业，商业银行一般应要求抵押人或者抵押人的委托代理人提供董事会或者股东大会同意抵押的文件。
　　六、注意房地分押问题和抵押不动产被查封问题
　　所谓房地分押就是抵押人将土地使用权和土地上的房屋分别设定抵押。房地分押时抵押合同的效力目前在理论和司法实践还存在争议。《担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这也就是常说的“地随房走”和“房随地走”原则。目前理论上对该条究竟属于倡导性规范还是强制性规范还存在争议。如果属于倡导性规范，则允许房地分押，抵押人和抵押权人可以自行决定是否房地同时抵押；如果属于强制性规范，则这是一种法定抵押权，房地分押合同无效。
　　但从实务角度考虑，即便认定房地分押合同有效，在实现抵押权时往往也出现众多困难，因此，商业银行在签订抵押合同时应尽量避免房地分押问题的出现。
　　由房地分押问题引申出的另一个问题就是在执行中已办理抵押登记手续的不动产被另案以“不属抵押财产”为由查封的问题。
　　司法实践中出现过抵押人以土地使用权及土地上房屋抵押贷款且已到房地产交易所办理了抵押登记手续，在抵押权存续期间，另一债权人诉抵押人，人民法院以该土地使用权未办理抵押登记、不属于抵押物为由到土地管理部门查封了该土地使用权。
　　研究该类问题我们发现：
　　第一，该问题根源仍在于是否允许房地分押法律规定不明确。如果法律禁止房地分押，则人民法院以“土地使用权不属于抵押物”为由查封土地就显然没有法律依据。
　　第二，我国目前没有形成完善的抵押登记机制。根据担保法司法解释，建筑物的抵押可以到县级以上地方人民政府规定的登记部门办理登记，如果县级政府未作规定的，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理登记均可以。但是，因为房地产管理部门和土地管理部门目前还没有统一协调的机制，在以土地使用权抵押时往往在一个部门办理抵押登记后在另一个部门没有相应记录，所以容易形成冲突。
　　第三，当事人在抵押合同中和抵押物登记文件中没有将建筑物和土地使用权一并抵押的明确约定。在提供法律服务过程中，我们常发现一些商业银行的抵押合同中并没有明确约定将建筑物和其占用范围内的土地使用权同时抵押，在抵押权的设定上存在一些漏洞。
　　需要注意的是，银行在发放抵押贷款时除审查上述事项外，还应根据实际情况合理设定抵押率，并要求抵押人办理投保必要的财产险，以求最大限度降低风险，确保贷款安全。