丁某某滥用职权案

王希胜律师

——犯罪性质、追诉时效的理解与认定
一、基本案情
犯罪嫌疑人丁某某，男，61岁，原某市人民政府驻北京办事处（以下简称驻京办）对外联络处副处长。因涉嫌滥用职权2007年1月23日刑事拘留。因涉嫌滥用职权罪经某检察院于2007年2月1日决定取保候审。
经审查查明：1994年12月13日南宁市新城区石油公司（以下简称南宁公司）与天津东南亚国际贸易公司（以下简称天津公司）签订了一份编号为TN-941201的农副产品购销合同。同日根据南宁公司的要求，犯罪嫌疑人丁某某与天津公司、南宁公司签订了一份补充合同，该合同约定由驻京办对外联络处为TN-941201合同的担保方。丁某某在合同上签了字，并且在“担保方”处加盖了驻京办对外联络处的公章。次日南宁公司付给丁某某50万元汇票委托书。同月19日，丁某某将50万元交给了天津公司。由于天津公司收款后不能履行合同，南宁公司50万元的定金无法收回。1995年5月南宁公司向南宁市新城区人民法院起诉天津公司，将驻京办列为第二被告。此案1996年6月一审法院判决认定“以上债务（79．9万元）如被告天津公司到期不能如数偿还，不足部分则由驻京办负责偿还”。1997年8月二审法院维持一审民事判决。2001年1月11日高级法院再审判决认定“驻京办对天津公司本案债务不能偿还部分承担三分之一（26．6万元）的赔偿责任”。2004年8月19日南宁市新城区法院裁定扣划被执行人驻京办银行存款34．815758万元。2004年10月27日法院将此款转交给了南宁公司。
某检察院于2007年1月23日立案侦查。
二、主要问题
1．丁某某的行为是否构成滥用职权罪？
2．丁某某应该对造成的三种损失中那种损失承担责任？
3．本案是否已过追诉时效？
三、认定理由
1．丁某某的行为属于滥用职权的行为，且已构成滥用职权罪。
在认定丁某某的行为是否构成犯罪上存在二种不同的认识。一种意见认为，1997年刑法规定了滥用职权罪，而1979年刑法没有规定滥用职权罪，丁某某的行为发生在1997年刑法生效之前，所以，丁某某的行为不构成犯罪。另一种意见则认为，不论1997年刑法还是1979年刑法丁某某的行为都构成犯罪。笔者同意第二种意见，理由如下：
滥用职权罪与玩忽职守罪在侵犯的客体、犯罪的主体方面是相同的，主要区别在于犯罪的客观方面和犯罪的主观方面。在客观方面滥用职权罪是国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。而玩忽职守罪是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。在主观方面滥用职权罪一般只能出于故意，而玩忽职守罪只能由过失构成。
1979年刑法第一百八十七条规定“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的……。”没有规定滥用职权罪，只有玩忽职守罪，但并不是说滥用职权行为就不构成犯罪。最高人民检察院1987年8月31日《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》从13个方面64种行为规定了玩忽职守罪的具体表现，其中在第（三）条“购销业务活动方面”“……擅自作经济担保，造成重大经济损失的”行为规定为玩忽职守罪。根据最高人民检察院《关于检察工作具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（1997年10月6日高检发释字[1997]4号）第二条“如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：……罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任”和最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（1998年11月26日高检发释字[1998]6号）第二条“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”的规定，可以这样理解1997刑法第三百九十七条“本法另有规定的，依照规定”，只是将1979年刑法玩忽职守罪分解为若干不同渎职犯罪的罪名，对实施1979年刑法规定的“玩忽职守”行为，构成犯罪的，应按照1997年刑法渎职犯罪的罪名分别定罪量刑。丁某某作为原驻京办对外联络处副处长，在不了解天津公司真实经营的情况下，明知国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》（1993年2月23日国办发[1993]11号）第二条“今后各级行政机关一律不得为国内企事业单位间的经济活动提供担保，已经提供担保的，要立即采用有效措施加以纠正”的规定，擅自为企业经营作担保，并加盖驻京办对外联络处已经不再使用的内部公章，为天津公司作担保，是明知不得担保而超越权限的行为，而且是在没有任何保障条件下为天津公司作担保，丁某某的行为符合擅自作经济担保，造成重大经济损失的犯罪构成。由于1979年刑法玩忽职守罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，1997年刑法滥用职权罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。根据从旧兼从轻的原则和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日高检发释字[2006]2号）（以下简称《立案标准》）的规定：国家机关工作人员滥用职权（玩忽职守），符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权（玩忽职守）涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪（玩忽职守罪）追究刑事责任。”故对丁某某的行为应该适用1997年刑法第三百九十七条第一款滥用职权罪追究丁某某的刑事责任。
2．丁某某应该对2004年8月19日南宁市新城区法院裁定扣划被执行人驻京办银行存款34．815758万元损失承担责任。
在丁某某造成驻京办损失的认定上有三种不同的认识：第一种意见认为，丁某某应该对79．9万元的损失承担责任。理由是合同双方在不履行合同时，原《中华人民共和国经济合同法》第十五条的规定“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任”。因此第三方不论何种原因担保，都应承担责任；第二种意见认为，丁某某应该对26．6万元的损失承担责任。理由是人民法院终审判决所认定的损失，丁某某所在的驻京办应当承担的赔偿数额；第三种意见认为，丁某某应该对34．815758万元的损失承担责任。
笔者同意第三种意见，丁某某应该对34．815758万元的损失承担责任。其理由如下：
第一，“以上债务（79．9万元）天津公司到期不能如数偿还，不足部分则由驻京办负责偿还”的说法不符合我国法律、法规的规定。国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》（1993年2月23日国办发[1993]11号）第二条明确指出“今后各级行政机关一律不得为国内企事业单位间的经济活动提供担保，已经提供担保的，要立即采用有效措施加以纠正”，所以补充协议无效，驻京办不承担保证责任。但因对无效担保有过错，应承担相应的赔偿责任，故驻京办不应对79．9万元的损失承担责任，只对过错承担相应的赔偿责任。
第二，法院终审判决驻京办承担26．6万元的损失，属于法律意义上认定的损失数额。但它并不是驻京办发生的最终实际赔偿数额，如果驻京办没有能力承担赔偿责任时，驻京办的赔偿数额只能是法律意义上认定的损失数额。如果驻京办有能力承担赔偿责任时，驻京办的赔偿数额应该是最终的实际赔偿数额。
第三，依法扣划驻京办银行存款34．815758万元，是驻京办赔偿的最终的实际损失数额。由于驻京办不能偿还南宁公司的损失数额，法院在实际的扣划过程与法律意义上的损失数额之间，还存在着法律规定的利息、违约金、损害赔偿金、实际债权费用等直接损失，故驻京办实际损失数额为34．815758万元。
3．本案没有超过追诉时效，应当追究丁某某滥用职权罪的刑事责任。
1979年刑法规定构成玩忽职守罪应处五年以下有期徒刑或者拘役，其追诉时效根据刑法的规定应经过十年。而1997年刑法规定构成滥用职权罪应处三年以下有期徒刑或者拘役，其追诉时效根据刑法的规定应经过五年。根据刑法“从旧兼从轻”的原则，本案应该适用1997年刑法第三百九十七条第一款“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”，其追诉时效根据刑法追诉时效的规定应经过五年。那么本案是否超过了追诉时效，有二种不同意见：
第一种意见认为本案超过了追诉时效。为了维护法院判决的权威性和严肃性，应当以法院终审判决作为本案造成损失结果的时间，这点可以从2005年1月13日《最高人民法院刑事审判第二庭关于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期限等问题的答复》第二条“国有公司人员滥用职权或失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。就本案而言，追诉期限应以法律意义上的损失发生为标准，即以人民法院民事终审判决之日起计算”。结合本案，2001年1月11日高级人民法院再审判决，而某检察院2007年1月23日才立案，显然本案超过了追诉时效。
第二种意见认为本案没有超过追诉时效。
笔者同意第二种意见。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日法[2003]167号）（以下简称《座谈会纪要》）中认定“公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失”。也就是说多数渎职罪属于结果犯，所谓结果犯是指以法定的犯罪结果的发生为犯罪构成要件的犯罪。在这里滥用职权罪必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害结果时，才构成犯罪。根据《立案标准》滥用职权罪“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上”的才予以立案。对发生结果才构成犯罪的结果犯，其犯罪成立之日为危害结果发生之日，其追诉期限应从危害结果发生之日起计算。也就是说虽然有渎职行为，但没有危害结果，只是对社会有潜在的危险行为，一般不能认定为犯罪。只有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失时才构成犯罪。根据《座谈会纪要》中就玩忽职守罪的追诉时效作出的规定：“玩忽职守行为造成有重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限”。结合本案，虽然终审判决在2001年1月11日作出，但是驻京办是在2004年8月19日法院裁定执行扣划款之日，实际造成直接经济损失20万元以上，所以笔者认为，犯罪结果发生之日应当为法院最终裁定执行扣划款之日计算，也就是2004年8月19日起计算追诉期限。故2007年1月23日某检察院立案没有超过追诉时效。
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