何为“形迹可疑”

王希胜律师

——析张艳盗窃案是否应让定为自首
基本案情：被告人张艳，女，1970年4月29日出生，武汉市某商务服务有限公司职员。2003年8月2日21时许，被告人张艳趁当班同事伏桌睡觉不备之机，将本公司放在铁柜里的营业款21530元人民币盗走，并藏至附近一网吧内的空调机后。案发当晚，公安机关侦查人员根据作案现场情况分析内盗的可能性最大，遂对涉嫌盗窃的当班员工被告人张艳及张某、丁某某三人分别盘问。在盘问中，被告人主动交代了其盗窃的全部犯罪事实，并指认藏款地点。侦查人员根据其指认取回全部赃款发还被盗单位。
被告人张艳对检察机关指控盗窃的犯罪事实不持异议。
一审法院认为，被告人张艳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人张艳犯罪后，其行为尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问后，主动交代了自己的罪行，应当视为自动投案；且归案后，能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。
检察机关认为，一审法院认定被告人张艳系自首，从轻处罚属适用法律错误，导致量刑明显不当，遂提出抗诉。
二审法院审理认为，公安机关的抓获经过、破案经过材料中明确记载的是将在发案现场的三名员工均视为有作案嫌疑而进行审查，即被公安机关纳入排查范围的形迹可疑人不仅仅是本案的被告人而是数人，故不应认为被告人张艳已被公安机关确认为犯罪嫌疑人。原审认定被告人张艳犯罪后，其行为尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问后，主动交代了自己的罪行，视为自首符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，原审在法定幅度内对被告人张艳从轻处罚并未导致量刑明显不当。裁定驳回抗诉，维持原判。
此案的关键是如何理解和适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中关于：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”的规定。
首先，何为“罪行尚未被司法机关发觉”?这里所指司法机关是有关的司法机关，还是指所有的司法机关。罪行尚未被发觉是指司法机关没有发觉案件的发生，还是指司法机关已发现案件的发生，但不知具体是何人所为。可从以下几种情况分析：第一种情况，司法机关已发觉案件的发生并确定犯罪嫌疑人。如被告人在甲地作案，甲地司法机关已确定犯罪嫌疑人。行为人潜逃到乙地，乙地司法机关不知甲地发案情况，仅因行为人举动和神色异常，而对其盘问，行为人主动交待了在甲地作案的犯罪事实。这种情况应当视为自动投案。此时从大的范围看，其罪行已被司法机关发觉，但对其盘问的司法机关并未发觉，仅因其形迹可疑而对其盘问。被告人此时可能隐瞒自己在甲地的犯罪事实，也可能如实交待乙地司法机关尚未发觉的犯罪事实。由此可以看出，“罪行尚未被司法机关发觉”，是指未被有关司法机关发觉，即未被对其盘问的司法机关发觉。如果被告人在甲地作案后，公安机关在全国范围内对其通缉，乙地公安机关开始因其形迹可疑对其盘问时，虽不能确定被盘问人是犯罪嫌疑人，但其盘问明显带有查找犯罪嫌疑人的目的。犯罪嫌疑人不是主动向司法机关投案的，不能视为自动投案。
第二种情况，被告人作案后，其罪行尚未暴露，不为任何司法机关所知晓。仅因其形迹可疑对其盘问中，主动交待自己的犯罪事实的，属于《解释》中规定的情况，应当视为主动投案。
第三种情况，司法机关虽然知道发生了犯罪的事实，但有关司法机关没有掌握实施犯罪具体是何人所为。因为案件可能是最近发生，也可能是很久以前发生，在同一地区同时有多起案件发生，司法机关对被告人进行盘问时，仅因其形迹可疑，没有与某件具体的案件联系，也没有将其列为犯罪嫌疑人，这种情况应当认为属“罪行尚未被司法机关发觉”。如果在被盘问过程中被告人主动交待自己罪行的，应当视为自动投案。
第四种情况，犯罪事实已被司法机关发觉，通过分析、排查，已将涉嫌犯罪人限定在很小范围内，但尚不确定系何人所为。此时，对被告人来说，其犯罪行为不为司法机关所确定，但已列为嫌疑人，司法机关对其盘问，不仅仅是因其形迹可疑，而是对案件情况的分析、判断后，认为其有犯罪嫌疑。虽然被告人在接受盘问中主动交待了自己的罪行，不应当视为自动投案。
其次，何为“形迹可疑”?“形迹”是指行为人的举动和神色，一般通过表情、语言、动作、衣着等所表现。形迹可疑则是行为人的举动和神色不正常，使侦查人员对行为人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常情、常理判断而产生的怀疑。引起行为人表现出可疑的举动和神色的原因很多，与具体犯罪之间并没有客观必然的联系。形迹可疑与犯罪嫌疑的界限不应当混淆，犯罪嫌疑是侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定行为人有作案嫌疑。这种嫌疑的认定是逻辑判断的结果，它的产生必须借以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。
本案中，侦查人员接到某公司的报案，已知有犯罪事实发生，通过现场勘查，分析此案系内盗，只可能是当时在场的三名公司职员中的一人或者几人共同作案。并通过被害人介绍和进一步分析，三人中张某、丁某某是被害人的亲戚，被告人张艳是新招的职员，从而确定被告人张艳有重大犯罪嫌疑。侦查人员从现场提取了指纹，要求与被告人张艳进行指纹比对。被告人张艳因害怕而交代了全部的犯罪事实。因此，被告人张艳是侦查人员在侦破案件中通过排查确认的犯罪嫌疑人，而不是侦查人员因偶然原因接触到的形迹可疑者。
认为“被公安机关纳入排查范围的形迹可疑人不仅仅是本案的被告人而是数人，故不应认为被告人张艳已被公安机关确认为犯罪嫌疑人”的认识是错误的。在侦查过程中，一个案件的嫌疑人可能只有一人，也可能是数人。公安机关将被告人张艳纳入排查范围的依据是通过现场勘查、分析有关线索而得出的结果，已将作案人锁定在公司三名职员之间，侦查人员对被告人张艳的盘问并非是因其形迹可疑。所以，此案不符合最高法院《解释》中关于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”的规定的情形，不应当视为自动投案。
刘光圣闻业《楚天检察》2005．2