侵犯商业秘密案中的新问题

王希胜律师

侵犯商业秘密案中的新问题





       编者按
  　　商业秘密作为企业的无形资产，给企业带来可观经济效益的同时，也使企业获得市场上的竞争优势。正因为如此，商业秘密常常成为被侵害的对象。近年来，侵犯商业秘密案越来越受到社会各界的关注，随着案件数量的增多，此类案件中亦出现了许多新问题。在日前召开的第八届全国部分省市知识产权审判理论研讨会上,与会代表对此进行了专题研讨,本版选编了几篇讨论文章介绍给大家。

商业秘密侵权概述

  　　依据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓技术秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。所谓经营秘密，是指未公开的不涉及技术方案的生产经营信息，包括市场占有率、产品的分布区域、销售计划、客户名单、进货渠道、销售网络产品定价、供求状况、标底、标书等资料。只要这些信息尚未被公众知悉，能给信息持有者带来经济利益，并且信息持有人采取了保密措施，就可以作为商业秘密受到保护。有时其信息的单元在公众场合可以看到，但对其经过科学的组合后，构成一个完整的秘密，这一完整的秘密同样可以作为商业秘密受到保护。

  　　审判实践中，对一项信息是否构成商业秘密，应看其是否不为公众所知悉，是否能为权利人带来利益，权利人是否采取了相应的保密措施。一项信息是否不为公众所知悉，应考虑以下几方面的因素：①看该信息是否在国内外公开出版物上公开过，如果已经公开则不称其为秘密；②该信息是否在使用中公开过，其它人是否可以通过产品了解到这些信息；③看这些产品是否通过公开的报告会等形式公开过；④看这些信息是否为行业惯例或传统；⑤获得信息的难易程度。是否能为权利人带来利益，也就是指一项信息是否具有适用性，即具有商业价值。

  　　目前侵犯商业秘密的行为主要包括：①以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③与权利人有业务关系的单位和个人或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密；④权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；⑤第三人明知或者应知前述违法行为、获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

    商业秘密都是企业花费了大量的时间、人力、物力、精力进行开发或购买的成果。商业秘密的外泄，不仅会给企业造成无法估量的损失，而且会在行业内产生不正当竞争。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。（卫秀平）

●概念解释●

不可避免披露原则

    不可避免披露原则，也称“不可避免泄密原则”、“不可避免泄露和使用原则”，对应的英文是doctrine ofinevitable disclosure。 不可避免披露原则是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则之一。一般来说，该原则用于禁止雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作。在这类案件中，被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。

竞业禁止

  　　竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依照法律的规定或者与用人单位的约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，并在该时期内得到原单位给予的一定的经济补偿的一种制度。

忠诚义务

  　　忠诚义务，也称忠实义务，是雇员对于雇主的一个主要的义务，是一种法定义务，无论在劳动合同中是否明确约定有忠诚义务的条款，该义务对于雇员来说，都不能免除。忠诚义务的内容有三种：服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主人的指挥监督；保密义务，即受雇人不得泄露雇主人的经营秘密；增进义务，即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。

企业与前雇员商业秘密纠纷的处理

王  维

  　　一、如果企业与前雇员之间关于商业秘密的问题签订了合同，人民法院按照合同的约定处理前雇员在离职以后的纠纷

  　　1.竞业禁止协议

  　　由于商业秘密的复杂性，企业对于发现、举证、判定前雇员是否侵犯其商业秘密都是非常困难的事情，可谓防不胜防。因此竞业禁止协议是提供堵塞侵犯商业秘密侵权的一条有效渠道。而竞业禁止协议涉及到企业的经济利益与雇员在生存上、工作上的利益冲突，因此解决这一对矛盾应兼顾双方的利益，避免企业滥用其经济上的优势地位对雇员的基本权利进行不当的限制。对竞业禁止协议是否有效的认定标准是以企业维护其正当经营能力为限。

  　　在审判实践中，人民法院可以以侵犯劳动者的劳动自由权为由认定侵犯劳动者择业权的合同条款无效。对于条款是否有效，一般考查的因素包括竞业禁止的限制时间、地域、职业范围以及雇员是否因此得到补偿等。

  　　2.保密协议

  　　保密协议有两方面的作用，一方面在某些商业秘密纠纷案件尤其是被告的行为不正当时，保密协议可以作为原告采取了合理的保密措施的证据；另一方面，双方可以在合同中约定保密的信息内容，让雇员清楚具体需要保密的信息。在这种情况下，如果双方约定的商业秘密是公有的知识，合同的效力如何认定，理论上存在不同的意见。笔者认为，如果没有胁迫、乘人之危、重大误解等可以撤销合同的理由或者合同法规定的合同无效的理由，应当认定合同有效。

  　　3.默示合同义务

    目前我国没有专门的商业秘密法明确规定合同默示义务，我们暂时可以根据合同法所规定的后合同义务来约束离职的雇员。保密义务作为一种不作为的义务，即使没有保密合同或者保密合同期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，保密义务仍需延续。作为前雇员应该基于诚实信用原则来维护权利人的商业秘密。但是，在审判实践中应该把握的是，离职雇员所负的默示保密义务应该仅对原用人单位重要的商业秘密才有。

  　　二、如果企业与前雇员关于商业秘密的问题没有签订合同，人民法院依据法律规定审理的同时，应以被告行为的正当性与否来调整审理重点

  　　1.被告的行为显属不正当，违背了一般的道德准则和诚实信用原则

  　　对于这种情况，人民法院可以由被告行为的不正当性推定原告商业秘密的存在，一般来讲也不必再进行专家鉴定，直接判令被告侵权并承担相应的民事责任。

  　　即使人民法院认为原告主张的商业秘密的信息不足以得到商业秘密的保护，人民法院也应该引导原告根据反不正当竞争法第二条的兜底条款指控被告的不正当竞争行为，使得案件最终有一个较为公平的结果。

  　　2.被告并没有以不正当手段获得原告的商业秘密

  　　在这种情况下，人民法院应该严格按照商业秘密侵权的构成要件审查原告所主张的权利。

  　　（1）关于秘密性。

    对于侵犯商业秘密案件，要求原告对于其所主张的商业秘密举证采取了保密措施是必须的，理由是如果权利人不通过保护措施证明自己主张权利，就不能证明原告有从法律上主张该信息为商业秘密的意图。

  　　值得说明的是，保密措施应该是客观的，而不是主观的。法律之所以规定保密措施为商业秘密的构成要件之一，是为了让相对人清楚相关信息是权利人的。如果企业的管理层虽然制定了相关保密政策，义务人却不知情，这仅仅是主观上的保密意识，保密程度过低，应认定其尚未达到法律上的保密措施的要求。

  　　（2）关于不为公众所知悉。

  　　一般来讲，原告在侵犯商业秘密案件当中应该举证其所主张的商业秘密不为公众所知悉，但企业与前雇员之间的关系有其特殊性，被告很清楚原告为获取某项技术或信息花费了大量的财力物力，并且企业因为拥有这些信息而增强了市场竞争力。商业秘密由反不正当竞争法来调整，而市场竞争是具有相对性的，因此我们也应该承认商业秘密的相对性。进一步说，我们在进行专家鉴定的时候不一定只要专家鉴定是否是公知技术，还可以让专家鉴定对于某些信息或者技术参数的获得是否需要花费大量的人力物力，比方要做很多实验才能得到，或者由专家根据原告提交证据对信息的获得过程作出技术说明，因为建立在大量实验基础上得到的信息也是一种创造性的劳动。而个人没有条件进行这样的实验和开发的时候，人民法院就可以判断出涉案信息属商业秘密，且归属原告。

  　　（3）对于这一类纠纷，人民法院不能忽略对雇员的知识、技能及经验与商业秘密的区分。

    这类案件一般针对的是企业的高级技术人员和营销骨干等一些高级人才，比较典型的情况是对于主要凭借个人的力量而得到的信息，比方某个人因为明星效应而获得的客源；软件工程师因为个人超强的能力编写出来的深受市场欢迎的软件应用程序等，由于这些信息的获得无需用人单位支付巨大的开发成本，而且在其他环境下，他们也完全可以获得相同或类似的信息，原告的信息对于被告来讲很难说是秘密，对于这一类信息，企业如果采取了保密措施，且符合商业秘密的构成要件，在个人离职以后加盟或自行成立竞争企业，企业依据商业秘密的保护指控个人商业秘密侵权，人民法院判被告败诉就有违公平。

    特定信息是作为企业的商业秘密，还是作为前雇员的一般技能、知识、训练、经验，取决于案件的事实和环境。除了原告要举证其所主张的信息为商业秘密外，还可以参考前雇员对该信息的贡献等因素。有观点认为，如果有关信息与雇员整体经验的关系太紧密，导致保护商业秘密将剥夺雇员得到与其总体条件相称的工作，该信息一般不作为企业的商业秘密保护。

审理商业秘密纠纷二题

南京市中级人民法院民三庭

  　　一、试验数据的商业秘密保护

  　　商业秘密保护的内容不仅包括制作工艺、产品配方、技术诀窍、客户名单等常见的客体，在实践中，还涉及试验数据等。

  　　笔者认为，只要验证公知技术成果的实验数据报告等资料未经公开，就可作为商业秘密保护。所谓科技成果，是指对科学课题，通过调查考察、实验研究、设计试验和辩证思维等活动，所取得的具有一定学术意义或实用价值的创造性成果。其具有以下基本特征：一是其为智力劳动的成果；二是其具有创造性；三是其为一种无形财产。科技成果要想获得法律保护，必须采取知识产权保护专利或技术秘密等，科技成果是前提，知识产权是手段，科技成果是知识产权产生的源泉之一，而知识产权则是科技成果取得权利的依据。因此，若原告的科研成果已成为公知技术，则无法再回到商业秘密上去保护。但若将研制成果过程中验证成果的数据，作为科技成果，显然是不恰当的。印证此科研成效的试验数据、报告等资料属于原告未公开信息，这种数据从性质上讲应属于技术信息，与科技成果本身不同，科技成果应是一套完整、系统的技术方案。而研制、验证信息是零散的片段，不是成果，如具有一定价值，可以构成商业秘密，但却不能构成科技成果。验证数据仅是验证产品或技术的结果，是原告投入一定的资金、人力和物力而取得的，只是科研结果，而生产被验证产品的系统、完整的技术方案才是科技成果，两者有着本质的区别。对于这类数据，在Trips协议第39条第3款有所提及：当成员要求以提交未披露过的实验数据或其它数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市条件时，如果该数据的原创活动包含相当的努力，则该成员应保护该数据，以防止不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护，防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露。这类实验数据涉及的是向政府主管部门提供的有关化工产品、生物产品、药品等上市销售前，进行病理、毒理、生理、临床等试验，在农业化学产品上市销售前进行田间试验报告、数据等，将这部分未公开的数据申报政府主管部门进行审核，以便决定是否批准生产销售。因此获取这些未公开数据信息是能够免除自己必须验证的投入，产生经济效益、带来竞争优势，因此这类信息可以作为商业秘密保护。

  　　二、如何判断“不可避免的披露”

  　　作为自然人的被告原系某单位的职工，知悉单位商业秘密，离职后从事同业竞争，在新的工作中不可避免会披露原告的商业秘密。例如，在原告药大公司与被告储某侵害商业秘密纠纷案中，被告储某原系原告片剂车间主任助理兼工艺员。原告研制了一种药物生产工艺，并采取了保密措施，与储某签订了保密协议，但未签订竞业禁止协议。后被告储某离职到另一家也生产同类药品的制药公司担任类似职务。原告认为，被告储某在现任职公司会不可避免地使用其商业秘密，诉至法院，请求判令被告储某在三年内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的单位任职，也不得自己生产或经营与其单位有竞争关系的同类产品或业务。

  　　这类案件的共同特点是：原告拥有商业秘密，并为被告所知悉或有理由为其所知悉；被告从事与在原告处相同或相关的工作，在新的工作中不可避免地会披露和使用原告的商业秘密；原告与被告新单位之间存在着竞争关系。这种情况下，离职职工到与原告有竞争关系单位从事特定的职务活动，并不可避免地披露和使用原告的商业秘密，仅凭保密协议或者是法院判决禁止披露、使用并不能确保原告的商业秘密不被披露、使用。如果等到被告单位已经掌握并利用了该商业秘密，然后再为原告提供损害赔偿救济措施，可能对于该商业秘密的保护已经无济于事。因为商业秘密的价值直接来源于其秘密性，一旦这种秘密状态被破坏，其价值也就荡然无存。直接的经济损失尚可得到一定程度的弥补，但是该价值性所蕴含的竞争优势则难以测算，而且损害一旦发生，结果无法挽救。因此，笔者认为可以寻求制度上的创新，如建立法定竞业禁止制度，支持原告竞业禁止的诉讼请求等，对切实保护原告的商业秘密，具有现实意义。

商业秘密侵权的认定规则

木向宏  王  璟

  　　目前对于判定商业秘密侵权，司法实践中采用的一般是“相似+接触-合法来源”规则。“相似+接触-合法来源”规则是从“相似+接触”规则演化而来的。所谓“相似+接触”规则是指如果能够证明被告使用的被控技术与权利人拥有的商业秘密“相似”，并且又能够证明被告与权利人拥有的商业秘密有“接触”，那么即可认定被告的行为构成商业秘密侵权。但是，由于商业秘密不具有独占性和排他性，可以由不同的权利主体同时拥有，因此就出现了合法来源的抗辩权，即如果被告能够证明自己使用的相似技术有合法的来源（如自己独立开发、从其他权利人处许可所得、从公共信息处知悉），且在时间上早于接触的，即可以排除被告使用了权利人的商业秘密，从而认定被告的行为不构成商业秘密侵权。

    对于这个认定规则的把握主要体现在法官对原被告双方举证责任的分配上。一般情况下，原告和被告的举证责任分配如下：

  　　原告的主要举证责任是：①证明商业秘密客观存在，并且证明该商业秘密的范围，确定秘密点；②证明自己是商业秘密的权利人，即提供合法拥有该商业秘密的证据；③证明其已经对商业秘密采取了有效的保密措施；④证明被告使用了与自己的商业秘密相同的信息；⑤证明被告有获取或接触该商业秘密内容的条件或可能；⑥证明损害事实的发生。

  　　被告的主要举证责任是：①证明原告所有的商业秘密属于公知技术；②证明保密措施不当；③证明被控的技术信息与原告所有的商业秘密不同；④证明其使用的商业秘密是通过合法途径取得的。

  　　由于商业秘密本身的特殊性，证据的提交往往会造成商业秘密的“二次泄密”，这是审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出的问题。按照民事诉讼法第一百二十条之规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。但这种不公开审理只是对公众及新闻媒介的不公开，对所有参与诉讼的人，包括审判人员、书记员、原、被告及其委托代理人等是公开的。因此，尽管法律没有规定，实践证明参与诉讼的人员必须都要保守权利人的商业秘密，以防止被告全面掌握原告商业秘密再度实施侵权或相关人员向他人泄露该商业秘密，致使原告的权益受到更大的损失。同时，还可以采取一些具体的措施：①不要求当事人将证据材料制成复本交给对方当事人；②将证据交换和质证放在法庭调查阶段同时进行；③要求当事人不得对对方秘密内容做记录；④明确告知双方当事人，对秘密内容负有保密的义务；⑤公开宣判时，只公开谁胜谁败，不公开判决的内容；⑥判决后全部卷宗密封，交法院档案室妥善保管，不得允许他人查阅。

  　　另外，在大多数情况下，商业秘密侵权人获取商业秘密的手段具有隐蔽性，原告要证明被告获取使用商业秘密的非法性是很难的，因此司法实践中本着实事求是的原则，对商业秘密案件在一定条件下允许原告举证责任转移。审理商业秘密纠纷案件，采取举证责任适度转移的方式，源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条之规定，这其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，其侵权行为是在被告的场所进行，具有隐蔽性，原告使用正当手段不能够得到必要的证据而发生举证责任转移，商业秘密侵权行为与其具有相同性质。例如对于违反合同约定的，基于被告曾接触过原告商业秘密的事实，原告在举出基本证据证明被告有违反合同保密条款的约定，披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的基本证据后，由被告举证证明其没有违反合同的保密约定或他人获知原告商业秘密的行为与自己无关的相应证据；对于被告方雇佣原告方的“跳槽”职工，生产出与原告相同的产品的，侵犯原告商业秘密的举证责任直接转移给被告。

  　　在利用“相似+接触-合法来源”这一规则对商业秘密侵权进行认定的过程中，法官除了应该按照这一规则要求当事人承担举证责任以外，还应该将权利人的商业秘密内容与被控技术进行比对，从而认定两者是否“相似”。在比对和认定的过程中，只能要求权利人的商业秘密内容与被控技术的实质相同，而不能要求二者绝对相同，否则就会对权利人有失公平。