谈认定自首的底线

王希胜律师

谈认定自首的底线

——兼评“防止危害扩大”或“弥补损害”行为的法律属性

朱道华



         　　司法实践中，加害人在抢救受害者过程中被公安机关带走并如实供述犯罪事实的情况，被普遍认定为自首。笔者了解到这样一个案例：马某对丈夫杨某长期醉酒晚归不满，双方为此多次争吵。2004年8月25日午夜，马某见杨某又醉酒晚归，便埋怨了几句。杨某听后不悦，打了马某一耳光。马某见丈夫醉酒晚归还打人，愤怒之余，到厨房拿了一把水果刀冲向杨某，两人在推搡厮打中，马某的水果刀刺中杨某的左胸部。厮打结束后，马某见杨某胸部流血，遂觉事态严重，马上叫小区保安员协助自己将杨某送往医院救治，杨某经抢救无效于凌晨4时许死亡。公安人员接到医生报警后赶至，将马某带到派出所询问，马某如实供认其犯罪事实。后经法医鉴定，被害人杨某系因锐器作用左胸部致失血性休克死亡。本案在审理中，一审和二审法院都毫无争议地认定马某为犯罪自首。
  　　上述情况如此认定，主要是基于如下理由：1.主动抢救伤者的行为具有自动投案和积极防止危害扩大的双重性质；2.抢救伤者的行为所表现出的行为人的主观恶性比到司法机关自动投案行为所表现的主观恶性还要小；3.这种行为节约了司法资源；4.自动投案实践中有多种表现形式，有时行为人为抢救伤者来不及投案，正是由于自动投案与抢救伤者在时空上的冲突，因此，只要行为人被公安人员带走后，如实供述自己罪行的，应当视为自首；5.从反面来讲，如果此种情况不认定为自首会导致不合理的结果。犯罪后，行为人一般有三种选择：第一，积极抢救，力避危害扩大；第二，急往自首，坐令危害扩大；第三，为逃避惩罚，迅速逃离。上述三种情况，行为人的主观恶性是层层递进的，社会危害性也是越来越大。对于第三种情况，行为人逃跑后，又自动投案，可以被认定为自首；第二种情况，是标准的自首；然而，主观恶性和社会危害性最小的第一种情况，却不被认定为自首，显然是荒谬的。这将会得出刑法鼓励逃逸的结论。

  　　应当承认上述解释不无道理。一个司法者所能做到的也只能是将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定，而不是嘲笑法律的缺陷。但问题是，自首的认定无论宽泛到什么程度，总会有个底线，而不能漫无边际。这个底线就是不能背离自首的本质，因为背离事物的本质也就使一事物变为他事物。这里有必要对自首的本质做简单探讨。

  　　自首本质的问题直接决定着自首概念外延的范围，大凡自首认定上的争议，往往缘起于自首本质认识上的分歧。笔者无意卷入纷争，只想直接表明自己的意见。首先，悔罪、悔改不是自首的本质。所谓本质，是指事物本身所固有的、使该事物区别于他事物的内在属性，是该事物存在的标志。悔罪、悔改并不为自首所特有。犯罪后向被害人赔礼道歉的行为，向被害人赔偿损失的行为，行刑过程中的积极改造行为，立功行为等，都是行为人悔罪、悔改的表现，但这些行为显然都不是自首。同时，自首者也不一定都是出于悔罪、悔改的动机，有的是为了获得宽大处理而自首，有的是被司法机关通缉无处藏身而自首，有的是怕遭到被害人的报复或同伙的打击而自首等等，不一而足。其次，节约司法资源不是自首的本质。理论界似乎还没有人认为节约司法资源是自首的本质，但司法实践中，在论证某行为是否构成自首时，常有人将节约了司法资源作为认定某个案件成立自首的理由。这种错误是显而易见的。自首在客观上能够节约司法资源自不待言，但能够节约司法资源的并不一定是自首。自首的本质与自首的作用是两个不同的概念，不容混淆。最后，能够将自首与其他概念区别开来的也只能是自动归案，即犯罪人犯罪后自己把自己交付给国家追诉的行为。这是一个可以将包括“准自首”在内的各种自首统一起来的标准，也是立法及司法必须坚守的底线，否则，就可能违背自首的本质，使概念异化。

  　　根据这一标准，犯罪后积极防止危害扩大或弥补损害的行为，虽然有着极大的社会意义，但不能认定为自首。因为它与自动投案——“自己把自己交付给国家追诉”的行为，毕竟是性质不同的两种行为。积极抢救伤者或弥补损害的行为并不表明行为人具有把“自己交付给国家追诉”的意思。现实中也不乏行为人匆匆将伤者送往医院后，便急忙逃离的情况。现在的问题是，如果不将这种抢救伤者等防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首，只将其视为酌定从轻处罚的情节，刑法对这种客观上减少损害、主观上积极悔过的行为就缺乏相应的制度上的量刑保障，因评价制度的缺乏必然产生上述不合理的结果。既然导致不合理结果的原因并不在于自首制度的本身，而在于刑法从宽制度的缺失，那么，问题当然也只能用完善立法的方式解决，而不能拿自首制度去“拉郎配”，否则，自首制度就没有了底线。

  　　对于财物被盗的人来说，无论对犯罪人处以何种刑罚，也不如财物失而复得；对于儿女被绑架的父母来说，无论怎么惩罚犯罪人，也不如孩子平安归来。对于犯罪既遂以后，行为人防止危害扩大或弥补损害行为所包含的巨大的社会价值是一个无需论证的话题，然而，缺乏制度的引诱无异于拆断罪犯主动退却的桥梁，迫使其孤注一掷，将犯罪不断推进。倘若行为人知道自己防止危害扩大或弥补损害的行为没有法定从宽制度给予相应的肯定和鼓励，法律不能为犯罪人架起一座回头是岸的金桥，面临着被抓获几率增大的危险，得到的可能是相同的处理结果，行为人会做出怎样的选择？这个答案不得而知。正是意识到犯罪中止、自首等从宽制度并不足以评价各种应当从宽处罚的行为，世界上很多国家的刑法典都对防止危害扩大或弥补损害行为作为法定从宽情节单独予以规定，如法国刑法典确立了“对悔过的人从轻处罚”的原则，德国刑法典第3章第2节第46条第2款、中国澳门地区刑法典总则第65条第2款都将防止危害扩大或弥补损害行为作为法定量刑情节予以规定。

  　　借鉴国外的立法经验，我国刑法典也应当设立专门条款规定防止危害扩大或积极弥补损害行为的法律属性，以弥补从宽制度的缺失。防止危害扩大或弥补损害行为在价值上与犯罪中止具有同质性，因此，从宽的程度可以比照犯罪中止的规定。立法表述可以采取下列方式：“对于防止危害扩大或弥补损害的，没有造成损害的，可以从轻或免除处罚；造成损害的，可以从轻或减轻处罚。”这样，将积极防止危害扩大或弥补损害的行为法律化为从宽制度之一，使这一悔罪情节与自首厘清了界限，避免了将防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首与不认定为自首都不合理的尴尬局面。