网络侵权责任研究

王希胜律师

网络侵权责任研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　朱 晖
　　[内容提要] 信息时代的到来使网络深入人类生活的各个方面，网络在给人们带来诸多方便和快捷的同时，也引发了一系列法律和社会问题，并为法学理论研究提出新的课题。本文拟通过对网络侵权归责原则及构成要件的分析和研究，探讨对网络侵权主体法律责任的认定。

　　关键词： 网络 侵权行为 归责原则 责任认定

　　何谓网络侵权行为，目前我国法律亦无明文规定。国内法学界相关著述更多的是对侵犯网络著作权、商标权等行为类型的阐述，对网络侵权行为的涵义并无诠释。笔者认为，网络侵权行为是指在网络空间发生的，未经权利人许可或者违反法律规定的义务，不法侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。这样定义在于强调将网络空间视为一个独立的空间，网络侵权行为通常发生在这个空间中，要进入这个存储在网上的信息世界，必须通过由屏幕和口令所形成的边界。

　　一、网络侵权行为的归责原则及构成要件
　　“侵权行为归责原则，是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素”。[1] 根据我国《民法通则》的规定，可以将民事责任归责原则分为过错原则、无过错原则和公平原则。其中，过错原则是民事侵权法的一般归责原则，只要法律没有特殊规定，侵权行为的认定应适用过错原则。目前我国法律仅规定国家赔偿、高度危险作业致人损害、污染环境侵权、产品责任、地下工作物责任、建筑物责任以及饲养动物侵权责任适用无过错责任原则，没有针对网络侵权行为做出特殊规定，因此过错原则适用于网络侵权行为。
　　过错责任原则有两种适用方式：一是谁主张、谁举证的一般适用方式。它要求受害人为自己的损害赔偿诉讼请求承担举证责任，这种方式不利于保护受害人的权利。二是举证责任倒置的过错推定方式。这种方式只要求受害人证明自己损害事实的存在，行为人须承担证明自己有无过错的责任，因此有利于保护受害人的权利。[2]由于网络侵权行为隐蔽性、即时性、广泛性的特点，受害人要证明侵权人的过错极其困难，很有可能造成举证责任过重受害人无法承担，从而出现被侵权人权利无法得到救济的情况。因此，笔者认为，适用过错推定原则更有利于实现保护网络行为民事主体的目的，更有利于解决网络侵权纠纷。
　　基于过错责任原则认定侵权行为，其构成要件有几种主要学说。法国民法主张损害事实、因果关系和过错三要件说；德国民法主张行为的违法性、损害事实、因果关系和过错四要件说。[3]对此，我国民法学界也有不同的主张。笔者主张四要件说，在此基础上认为一般情况下网络侵权责任构成要件有四个，即损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。所谓一般情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。但如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则确定侵权行为的赔偿责任时，则只须具备其中的三个构成要件，不必具备主观过错的要件。
　　二、网络侵权责任的认定
　　尽管网络侵权纷繁复杂，我们仍然可以从网络上的侵权主体出发理清头绪，确定各侵权行为主体应承担的民事法律责任。
　　对于每一种网络侵权行为而言，都必定有直接实施侵权行为的网络内容提供者，同时还牵涉到为侵权信息的传播提供中介服务的网络中介服务者。当权利人难以找到直接实施侵权行为的行为人时，常常就会把更有能力承担侵权赔偿责任的网络中介服务者拉上被告席。网络服务提供者在网络生活中的特殊地位，使其在网络侵权责任关系中处于极其重要的地位。
　　(一) 网络内容提供者的侵权责任认定
　　网络内容提供者是组织、选择信息上网供公众访问的人，可以完全控制网页上的信息，公众一般只能浏览或下载而无法改变其提供的信息，他们作为利用网络直接实施侵权行为的人，其行为认定应是毫无疑义的，应当根据我国《民法通则》及相关法律的规定承担侵权责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定追究其与该网络用户的共同侵权责任。” 由此可以看出，对于网络内容服务提供者的侵权行为我国现行法律适用的是过错责任原则，主观上没有过错时就不构成侵权。对此，有学者主张实行严格责任原则，即侵权责任的成立不以过错为要件，只要行为人实施了侵权行为不论其主观上是否有过错都要承担责任，只是在承担民事责任的方式及责任大小上有所区别。但也有学者提出不同观点，认为在知识产权领域实行严格责任的归责原则，有利于维护权利人的合法权益，但在网络环境下判定网络内容提供者应承担的责任，仍应采用过错责任原则。[4] 笔者更赞同后者的观点，因为根据我国现实状况，仍应以促进经济和信息网络的发展为首要目标，因此不宜对网络服务商的责任规定得过于严格，否则将影响信息产业的发展。
　　（二）网络中介服务者的侵权责任认定
　　网络中介服务提供者的侵权民事责任，是国外讨论最热烈，立法进程也最快的一个方面。对于利用ISP设备或服务实施侵权的行为，确定网络中介服务提供者的侵权责任存在着争议。就像美国官方所举的例子，ISP好比是雇主，因为他要从雇员的行为中获利，所以就应当对雇员的侵权行为负责，即使他已经警告过雇员不要去侵害他人。虽然许多ISP也在其服务中警告网民要遵守规矩，但如果网民出事了，ISP仍然要为之承担责任。但ISP却不这么认为，他们也举出有力的例子，ISP如同房东，他也从房客处牟利，但他不能随便搜查房客的房间，也不对其行为合法性与否负责。
　　目前国内法学界对网络中介服务提供者的民事责任，已基本一致认同是过错责任，并且只在合理限度内对他人利用其提供的设施或服务实施的侵权行为承担责任，即因网络中介服务提供者的行为，如明知或应知在自己的网站上公开的信息侵犯了他人的权益而不采取措施，网络中介服务提供者应承担民事责任。[5]最高人民法院于2000年11月颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在其关于侵权构成和责任承担的规定中，贯彻的便是过错归责原则。它没有简单地以网络中介服务提供者是否是实物设施提供者来确定其是否侵权，而是根据他们在侵权中的作用以及不同情况作了区分。该解释第四条规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。该解释的第六条，第七条也有类似规定。
　　根据上述分析，网络服务提供者的侵权责任构成应具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。第一，损害事实的发生是确定责任的首要条件。权利人必须举证证明其合法权益受到了网络服务提供者提供的信息或服务的侵害，比如网站上出现具有侮辱、诽谤内容的信息，侵害了其名誉权。第二，网络服务提供者实施了违法行为。违法行为既包括违法的作为，也包括违法的不作为。违法的作为是指实施法律禁止的行为，如网络内容提供者网上发布侵权信息；违法的不作为是指具备法定义务却不实施法律要求的行为，例如网络服务者不履行法律规定的事先审查信息和事后控制侵权信息传播的义务。第三，损害事实和违法行为之间存在因果关系。这就需要具体案件具体分析，证明被侵害人所证明的损害事实与其指控的违法行为有无因果关系，以正确认定被控人所应承担的法律责任。最后，过错是网络服务提供者承担民事责任的主观要件。过错包括故意和过失两种形式。故意形式是网络服务提供者明知存在侵权事实，在技术可能的情况下仍不履行其监控义务。过失是行为人对受害人应负注意义务的疏忽和懈怠。如何认定行为人有过失，在民法学上有主观标准说和客观标准说两种观点。“主观标准说认为应通过行为人主观心理状态来确定其有无过错”，[6]如果行为人能够预见其行为会引起损害后果，则其主观上具有过错，否则便没有过错。它强调行为人实施侵权行为时的心理状态和个体的特殊性。客观标准说认为应通过客观的行为标准来衡量行为人主观心理状态，只要行为违法就应当认定行为人具有过错。由于网络侵权行为的特殊性，笔者认为采取客观过错说更为适合，即从客观上考察网络服务提供者的过错。一般而言，对于怠于履行监控义务或行使审查编辑权的网络中介服务者，可认定其主观上具有过失。但如果网络服务提供者能够证明自己即使尽了全部的注意义务也无法阻止损害结果发生，则可以免除侵权责任。当然，对于网络服务提供者的责任应规定适度，过于严格或过于宽松，都不利于网络服务业的发展和保护权利人的权益。
　　（三）用户侵权责任的认定
　　用户作为信息的获取者，其主体是为了自己的生活、办公、生产而自己使用计算机信息的自然人、法人或者其他组织，其目的在于最终实现该信息对于使用者自身而言的“使用价值”，而非“交换价值”或“添附新的价值”。由于互联网上计算机之间信息传输的特点，用户网上浏览会涉及到信息的复制及使用。如果用户只是对网上信息的合法使用及为了个人浏览而暂时复制和下载，则不涉及到侵权的问题。美国1997年颁布的新法案规定，在合法使用作品的过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复印件不构成版权侵权，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不会对作者的合法利益造成不合理的损害。[7]
各国著作权法中关于合理使用的规定，对网络作品同样适用，同时由于网络作品的特殊性，合理使用的范围相对扩大，例如个人浏览包括在硬盘中复制、用脱线浏览器下载、网站定期制作备份、远距离图书馆网络服务、服务器间传输所产生的复制、网络咖啡厅浏览等。[8]一般而言，作者或出版单位合法地将作品上载传输，可视为作品的发表。因为其是面向公众且公开的，公众在网络这个极为开放的载体上，可以自由地选择时间和地点获得作品，此时可推定为作者或版权人允许他人对其作品使用的默示许可。如果作者或版权人对版权作品施以加密、电子水印等技术措施，则应视其为非自由财产，未经作者或版权人同意对其予以使用，构成侵犯著作权。
　　由于网络侵权行为自身的特点，其产生的损害结果比一般的侵权行为严重得多，而受害人依法请求保护和赔偿的难度却在加大。可见，侵权法有必要进行调整，以避免在网络侵权领域出现对受害人保护力度不够的情况，改变法律制度供给无法满足法律需求的局面，以促进网络事业健康发展。

　　注 释
　　[1]马俊驹、余延满：《 民法原论》，法律出版社1998年8月第1版，第1004页。
　　[2]参见杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年3月第1版，第145页。
　　[3]参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1996年4月第2版，第36页。
　　[4]参见张广良：《网络环境下的知识产权纠纷及相关法律问题》，《知识产权》2000年第2期，第20页。
　　[5]参见蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年5月第1版，第210页。
　　[6]马俊驹、余延满：《 民法原论》，法律出版社1998年8月第1版，第1046页。
　　[7]H.R.3048 "Digital Era Copyright Enhancement Act" (November 1997).
　　[8]陈永苗：《网络作品的版权》，《知识产权》2000年第2期，第14页。
　　参考文献
　　1．冯博琴等编：《计算机网络》，高等教育出版社1999年6月第1版。
　　2．郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年6月第2版。
　　3．刘剑文主编：《知识经济与法律变革》，法律出版社2001年2月第1版。
　　4．齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社2003年1月第1版。
　　5．杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年3月第1版。
　　6．马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年8月第1版。
　　7．蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年5月第1版。
　　8．薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月第1版。
　　9．王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1996年4月第2版。
　　10．于志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》，吉林人民出版社2001年9月第1版。
　　11．[日]内田晴康：《网络有关法律问题的概观》，载内田晴康、横山经通编：《网络法——商业法务的指针》，商事法务研究会1997年8月第1版。
　　12．周林主编：《知识产权案件的审理与裁判》，中国人民公安大学出版社2002年1月第1版。
　　13．[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月第1版。
　　14．张广良：《网络环境下的知识产权纠纷及相关法律问题》，《知识产权》2000年第2期。
　　15．王申：《“计算机软件著作权保护”理论研讨会综述》，《法学》2002年第3期。