北京市东片法院劳动争议案件会议纪要

王希胜律师

北京市东片法院劳动争议案件会议纪要2009年3月25日、4月2日、8日、10日，二中院劳动争议案件合议庭分别在通州、东城、顺义、怀柔组织召开了四次劳动争议案件疑难问题研讨会，参会人员包括高院及东片九个区县审理劳动争议案件的部分法官，市劳动争议仲裁委员会及东片九个区县劳动争议仲裁委员会的部分仲裁员，总参会人数近百人。大家就劳动争议案件审理中遇到的一些常见的、有争论的问题进行了深入的探讨，现将会议中探讨的问题及已形成的多数意见进行汇总，供内部学术研讨之用。

一、劳动者追索工资（包括劳动报酬、加班工资等）如何进行实体保护？

根据《北京市工资支付规定》，用人单位的工资支付记录表应至少保存2年备查。因此，在因劳动者追索工资、劳动报酬或加班工资引发的纠纷中，用人单位应当对2年内向劳动者支付工资的情况进行举证，以证明其已足额支付。如其拒绝举证或举证不充分，则应采信劳动者所述存在加班事实的主张。劳动者主张超过2年之外存在拖欠事实的，应由劳动者承担举证责任。如果举证不能，则应由其承担不利的后果。但如果双方均对超出2年之外未全额支付劳动报酬的事实表示认可的，一般应支持劳动者的请求。但鉴于目前金融危机的形式，如此类案件有可能引发群体性纠纷或因此会导致用人单位出现严重经营困难，则应根据实际情况，把保护劳动者的眼前利益和保障劳动者的长远利益和根本利益结合起来，在保证用人单位生存发展的情况下，强化调解，维护社会的和谐稳定。

以上所指的2年是指以劳动者提出申诉之日为起算点倒推2年。

二、用人单位实行计件工资制的，如何计算加班工资？

按照法律规定，用人单位应当制定合理的计件定额任务，对于劳动者完成定额任务之外的工作，用人单位应当按照《北京市工资支付规定》第15条的标准向劳动者支付加班工资。如果用人单位没有制定定额任务，且双方在劳动合同中对工资数额又无明确约定的情况下，则应当根据具体情况判定出劳动者在标准工时内可以完成的工作量以及应当获得的工资数额，在该数额不低于最低工资的情况下，劳动者实际获得的工资中超出该数额的部分，可以视为是用人单位发放的加班工资，可以和劳动者要求的加班工资数额进行抵扣。在计算加班工资的时候，应当以劳动者在标准工时内可以获得的工资额为计算基数。用人单位根据经营效益的变化向劳动者发放的奖金、津贴、补贴等费用，不应计入加班工资的计算基数。但是双方当事人对加班工资计算标准另有约定的除外。

三、劳动者以用人单位克扣或无故拖欠劳动者的工资或加班工资要求支付补偿金的，如何把握尺度？

用人单位存在主观恶意，有“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”工资情形的，应当判令用人单位支付劳动者工资及相应的经济补偿金。但如果仅因用人单位出现的暂时性生产经营困难导致迟付工资，或因双方对于加班工资计算基数和计算标准存在认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理才能确定是否构成拖欠的，不宜认定为用人单位故意克扣或者无故拖欠、拒不支付工资。另，对于《劳动合同法》实施之后出现的此类情况，不应判令用人单位再支付欠发工资25%的经济补偿金。

四、在用人单位未报批不定时工作制的情况下，如何确定特殊岗位人员的加班工资？

对于特殊岗位（如销售员、门卫、物业维护人员等）人员的加班工资计算。应掌握以下原则：用人单位与劳动者虽未书面约定所支付的工资中包括加班工资，但通过劳动者每月领取的工资额的变化，可以印证用人单位所述已支付的工资中含有加班工资的，可以采信用人单位的主张。但抵扣后劳动者正常工作时间所获得的工资不得低于最低工资。对于劳动者超出标准工时外的工作时间，要考虑到人体的正常生理需要及工作强度的变化，区分加班与值班。不宜笼统的将超过标准工时以外的时间均视为加班工作时间。在计算加班工资时首先参照双方的约定，没有约定的情况下以劳动者在标准工时内可以获得的工资额为加班工资计算基数（不得低于最低工资）。

五、在审理追索加班工资案件中，对双方提交的证据应如何进行审查？

在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证，劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，一般不予支持。另外，对于用人单位提供的考勤记录，如劳动者否认其真实性的，劳动者亦应指出其不真实之处并进行相应的举证，不能仅以考勤记录上没有其签字进行抗辩。但用人单位规章制度中规定考勤记录必须由劳动者签字方生效或者从双方无异议的考勤记录上可以得出考勤记录需劳动者签字方生效这一结论的情况除外。

六、《劳动合同法》实施前，双方订有书面劳动合同，合同于《劳动合同法》实施后到期终止，到期后双方继续保持劳动关系，但未订立新的书面劳动合同，如果劳动者自第2个月起要求用人单位支付双倍工资的，是否支持？

如果确系用人单位原因未及时签订书面劳动合同，劳动者要求双倍工资，应当按照《劳动合同法》第82条之规定支持劳动者的主张。法条中规定的“用工之日”在此可以理解为前一合同到期终止日的次日。自前一合同终止日次日起1个月内，如果用人单位书面通知劳动者要求与其订立书面劳动合同但遭拒绝的，用人单位应当终止与劳动者的劳动关系，但应按照劳动者在本单位的实际工作年限支付相应的经济补偿金。

七、加班工资或提成工资是否计算到双倍工资之内？

双倍工资的计算基数原则上以双方约定为准，如果没有约定的，按照劳动者每月固定领取的工资作为计算基数。不宜将提成工资和加班工资计算到双倍工资之内。

八、用人单位有充分证据证明不签劳动合同的原因在于劳动者一方的，是否支持劳动者要求双倍工资的请求？

在《劳动合同法实施条例》实施之前发生的，不支持劳动者要求支付双倍工资的请求；在《条例》实施之后发生的，用人单位应当在1个月内及时终止与劳动者的劳动关系，否则应当按照《条例》第6条的规定向劳动者支付双倍工资。

九、劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险为由要求解除合同并要求用人单位承担支付经济补偿金的，应如何处理？

1、如果双方是因劳动报酬的构成或加班工资的计算基数等问题存在分歧，致使引发用人单位未足额支付劳动报酬争议的，如果用人单位不存在“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”的主观恶意，则劳动者不能引用该条款要求用人单位支付经济补偿金。

2、关于未依法缴纳社会保险的问题，如果确系用人单位的原因未为劳动者建立社会保险关系并缴纳社会保险，造成在劳动者申诉时社会保险应缴而未缴的，应视为用人单位未依法缴纳，在这种情况下，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，其请求应当支持。

3、对于上述经济补偿金的计算应当是分段计算，以2008年1月1日（《劳动合同法》实施之日）之后的工作年限作为计算经济补偿金的年限，2008年1月1日之前的工作年限不做为计算经济补偿金的年限。

十、劳动合同虽期满，但存在《劳动合同法》第42条规定的法定事由而续延至相应情形消失时终止，致使合同履行期超过10年的，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，是否准许？

这种情况不能视为符合《劳动合同法》第14条的规定，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的请求不应予以支持。但用人单位在终止合同时，应根据劳动者在2008年1月1日之后的工作年限支付劳动者相应的经济补偿金。

十一、用人单位根据自身经营状况调岗调薪，应当经过什么程序？

应当遵循《劳动合同法》第35条规定的协商一致原则，协商不一致的情况下，用人单位不得擅自变更劳动合同内容。如果因用人单位自身原因需调整劳动者用工岗位的，必须双方协商一致，协商不成双方仍应按原合同履行。但如果因客观情况发生重大变化（如企业的关、停、并、转）致使原合同无法履行，则用人单位有权在无法达成一致意见的情况下解除原合同，但应向劳动者支付相应的经济补偿金。

用人单位与劳动者在合同中约定的薪酬标准不经双方协商一致不得降低，但是用人单位根据其经营效益好坏向劳动者发放的奖金数额调整属于企业的自主权范畴。

十二、劳动者先后与两家关联企业签订劳动合同，工作年限是否连续计算？

    1、如果劳动者到后一家企业工作是基于前一家企业或两家企业共同的上级单位的委派，工作年限应连续计算。

2、前后两个单位虽然都是关联企业，但性质上属于两个独立的法人单位，在劳动者与第一个单位的劳动合同终止或解除之后，如果其领取了第一个用人单位发放的终止或解除合同的经济补偿金，再到另一个用人单位工作的，前后两家单位的工作年限不能连续计算。

十三、用人单位在正式成立之前，劳动者在筹备设立阶段提供劳动，此期间是否计算为劳动者的工作年限？

    1、如果用人单位正式成立了，劳动者在筹备阶段的工作年限应作为本单位的工作年限，但是涉及社会保险的缴纳问题应按照相关规定执行。

2、如果用人单位最终未能正式成立，劳动者在筹备阶段的工作应视为提供劳务。

十四、法院可否适用《劳动合同法》第85条的规定判令用人单位支付赔偿金？

    《劳动合同法》第85条明确规定是由劳动行政部门行使相应的处罚权，法院不宜依据该条规定直接判令用人单位向劳动者支付赔偿金。

十五、当事人双方在仲裁或起诉前就有关劳动权利义务自行达成了和解协议，协议中约定劳动者获得的工资或补偿金数额低于法定标准的，协议是否有效？

关键在于用人单位和劳动者在协商的过程中，劳动者是否充分的了解到了自己应当享有的权利义务，如果劳动者明知自己享有的法定权利而自愿放弃，且不存在用人单位欺诈胁迫的因素，则双方达成的协议应为有效，劳动者反悔的不应予以支持。但如果用人单位利用劳动者法律法规知识的欠缺，或采取欺诈胁迫手段与劳动者达成的协议，致使劳动者无法享有法定权利的，该协议无效。法院应按照法律法规的规定确定双方的权利义务。

    十六、对于双重劳动关系如何看待，劳动者按照劳动法规定向第二个用工单位主张权利的，如何处理？

除非全日制用工之外，认定双重劳动关系合法尚无法律依据，因此在劳动者同时向多个用工单位提供劳动的情况下，如果认定劳动者与其中一个用人单位是劳动关系，则劳动者与其他用工单位之间建立的应为劳务关系，其相应的报酬权应予保护。

十七、因劳动者达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，用人单位是否还需要提前1个月通知，是否需要支付终止劳动合同的经济补偿金？

劳动者达到退休年龄导致劳动合同自然终止的，用人单位没有支付代通知金的义务，无须支付终止劳动合同的经济补偿金。

十八、解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金能否一并适用？

1、《劳动合同法》第85条规定的赔偿金，应由劳动行政部门行使处罚权，法院审理中不应适用。

2、按照《劳动合同法》第87条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应支付相当于双倍经济补偿金的赔偿金。在支付赔偿金后，无须再支付解除或终止合同的经济补偿金。

3、补偿金或赔偿金应分段计算，用人单位在2008年1月1日之后违法解除劳动合同的，劳动者在2008年1月1日后的工作年限作为赔偿金的计算年限，之前仍应根据劳动者的实际工作年限，按照每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。

十九、因用人单位解除与劳动者的劳动合同行为不当，应予撤销并恢复双方劳动关系的情况下，对于解除合同行为发生后至恢复劳动关系前这一期间劳动者的损失应当如何计算？

劳动者在此期间遭受的损失主要包括工资待遇损失和社会保险损失，社会保险可判令用人单位和劳动者按照有关规定进行补缴，工资待遇的赔偿问题要考虑以下因素：

1、造成解除合同决定被撤销的过错责任全部在于用人单位的情况下，应该由用人单位按照劳动者在岗期间的正常工资待遇向劳动者赔偿。

2、劳动者自身有一定过错，只是因为用人单位处理过重或在送达程序上存在失误才导致解除合同决定被撤销的，对劳动者的工资待遇应当酌情赔偿，赔偿标准不应按照劳动者在岗期间的全额工资标准，可以参照北京市职工社会平均工资或北京市最低工资标准酌情确定。

二十、《劳动合同法》实施之后，如何适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于25%经济补偿金和50%额外经济补偿金的规定？

    《劳动合同法》实施后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也因与《劳动合同法》规定出现冲突而正在修订。因此对于发生于2008年1月1日之后的拖欠情况，不应再适用该办法中关于“克扣”或“无故拖欠”劳动者的工资应加罚25%补偿金及未按规定给予劳动者解除劳动合同经济补偿金须加罚50％额外经济补偿金的规定，劳动者可以按照《劳动合同法》第85条的规定要求劳动行政部门对用人单位的违法拖欠劳动报酬的行为进行相应的行政处理。对于发生在2008年1月1日之前违法行为，仍应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，判令用人单位支付补偿金。

二十一、劳动者在劳动合同终止或解除后，未将工作期间占有和使用的单位财物归还，用人单位因此诉讼要求归还的，是否属于劳动争议案件受案范围？

如果双方还有其他劳动争议，上述情况仅是争议内容之一，则应当作为劳动争议案件的处理事项一并处理；如果双方仅因财物返还问题发生争议，不涉及其他劳动纠纷，则用人单位可以直接向法院提起民事诉讼，按普通民事案件处理。

二十二、劳动者要求同工同酬的案件如何处理？

由于目前实际用工情况非常复杂，因此不宜简单机械地由裁判部门来判定同岗位就必须得到同薪酬。一般情况下应尊重劳动者与用人单位根据具体情况对岗位和薪酬的约定，劳动者如果提出同工同酬的问题，一般不予支持。

二十三、劳动合同中约定了竞业限制条款，在劳动合同终止或解除之后，劳动者主张竞业限制补偿金的，应如何处理？

    1、劳动者的工作岗位属于竞业限制的岗位，用人单位在劳动合同终止或解除后，没有按照约定支付竞业限制补偿金，劳动者则有权利不受竞业限制条款的限制，用人单位不能追究劳动者的责任。

2、劳动合同终止或解除之后，用人单位既没有向劳动者支付竞业限制补偿金，也没有明确告知劳动者不用遵守竞业限制条款，而劳动者在竞业限制期限内实际遵守了竞业限制义务，则劳动者要求用人单位支付竞业限制补偿金的请求应予支持。

二十四、劳动者要求缴纳社会保险的争议是否属于劳动争议案件的受案范围，对于农民工未缴纳社会保险的应当如何处理？

    1、劳动者要求用人单位缴纳社会保险的争议属于劳动争议案件的受案范围，但是对于用人单位整体欠缴职工社会保险的案件不属于劳动争议案件的受案范围，应当驳回劳动者的起诉，告知劳动者到劳动行政部门解决。

2、对于农民工缴纳社会保险的问题，应当根据各地不同的情况酌情判决给予补缴或者按照有关农民工保险的相关规定给予经济补偿。

二十五、劳动者在达到法定退休年龄后，以用人单位未依法为其缴纳社会保险，致使其无法享受退休待遇。或者劳动者认为在职期间用人单位未足额缴纳社会保险，导致其退休后养老金数额降低，要求用人单位赔偿的应如何处理？

劳动者可以就上述问题向社保经办机构反映解决，此类争议不应属于劳动争议案件的受案范围。

二十六、公安机关丢失社会人员档案引发的赔偿纠纷是否属于劳动争议案件？

公安机关的档案保管行为属于具体行政行为，因此引发的赔偿纠纷不属于劳动争议案件的受案范围。

二十七、劳动者在上下班途中发生交通事故并已被确认为工伤，如果用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，劳动者是否有权要求用人单位承担工伤保险待遇给付责任？

劳动者可在向交通事故侵权方索赔的同时，要求用人单位承担工伤待遇的给付责任。但如医疗费、交通费、工资、丧葬费等不可能重复发生的费用，如侵权方已赔偿的，用人单位不再重复支付。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工亡补助金等有别于人身损害赔偿的赔偿项目，仍应当由用人单位来支付，不应将侵权方是否已经赔偿作为考虑因素。

二十八、在建设工程领域，因拖欠农民工报酬引发的纠纷如何处理？

1、国家明令禁止工程承发包单位将工程违法发包或分包给不具备用工主体资格的自然人（包工头）。包工头组织农民工施工并与承发包单位签订的劳务承包合同或分包合同系无效合同。

2、审理此类案件，农民工为原告的，违法发包、分包的单位及包工头均应为被告。即使施工单位有证据证明已经将工程款支付给了包工头，但如果包工头没有将农民工劳动报酬如数支付，则仍然不能免除施工单位的劳动报酬的连带给付义务。

3、由于包工头不是合法的用工主体，故当包工头以欠付劳务款为由作为原告提起诉讼，要求承发包单位支付欠款时，其起诉应当予以驳回。农民工应当根据自己的欠薪情况单独起诉。当然，如果包工头有农民工的合法授权，可以作为农民工的代理人参与诉讼。另一种情况是，如果包工头有证据（如农民工签字的工资发放表）证明已经代承发包单位将劳动报酬如数发放给了农民工，则其可以作为债权人向承发包单位主张 “工程欠款”。

4、若包工头自己也像其他农民工一样提供劳动，其当然可以提起诉讼索要属于自己的劳动所得。

5、如果工程的发包方没有与施工单位结清工程款，导致承包单位拖欠农民工工资。此时，应追加发包方为诉讼主体，其在未结清款项范围内与承包单位承担连带给付责任。

6、每名农民工实际提供劳动的时间不同，劳务费标准不同（大小工、技术工与非技术工之分），索要劳务费的具体金额也不同，因此每名农民工向用人单位提起的诉讼均为一独立之诉。为便于审理，可将若干独立之诉合并审理，但判决时仍应一案一判，不能合并为一案判决。

二十九、因档案丢失，劳动者主张赔偿的应如何处理？

根据现行规定，档案丢失并不必然导致无法享有社会保险待遇，因此遇到此类情况，应与社保部门进行沟通联系，处理上应以补缴为优先的解决办法。确实因为档案丢失造成无法享受社会保险待遇且无法补缴的，再考虑给予适当的经济赔偿，赔偿额应当根据具体案情酌情确定。

三十、劳动者以用人单位迟延转移档案造成其无法缴纳社会保险、无法就业，要求赔偿因此造成的经济损失的如何处理？。

应按照《北京市失业保险规定》第31条的原则处理，但按照现行规定，迟延转移档案并不必然导致无法缴纳社会保险，因此能补缴的应首先补缴。确实因为档案的迟延转移造成劳动者无法就业的，应当对由此给劳动者造成的损失适当赔偿。

三十一、人事争议案件中，在人事争议仲裁委员会没有进行实体处理的情况下，人事争议的一方当事人向法院提起诉讼，法院应当如何处理？

人民法院审理人事争议案件的范围是辞职、辞退和履行聘用合同发生的争议，因上述争议引起的人事争议案件，即使人事争议仲裁委员会未做出实体裁决，人民法院仍应受案并进行实体审理。但除以上三类争议之外的人事争议，不属于人民法院人事争议案件的受案范围。

三十二、在审理因辞职、辞退和履行聘用合同发生的人事争议案件中，劳动者要求用人单位为其调整职级、职务、安排工作岗位的，应如何处理？

因各事业单位的情况不同，上述问题的形成原因也非常复杂，需要进一步研究，目前不宜列为人事争议案件的审理范围。但劳动者要求工资待遇损失的，应在案件中一并处理。