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《侵权责任法》的理解与适用专题讲座-杨立新

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发表于 2011-11-15 09:15:48 | 显示全部楼层 |阅读模式
《侵权责任法》的理解与适用专题讲座(一)



 2010年5月18日  
  (2010年1月2日•北京)

  各位朋友:

  大家好!今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》,《侵权责任法》是在12月26号通过的,在这次会议上通过的时候,一共有139票赞成,10票反对,15票弃权,这样一个通过的比例,我觉得还是非常满意的,因为我们看到《侵权责任法》这部法律,它在各方面的利益表现得都比较突出,各方面的利益冲突也比较明显,在这样一种情况下,《侵权责任法》能够这样一个高票通过,说明大家对这个法律是非常拥护的。

  一、理解和适用侵权责任法要注意的问题

  (一)侵权责任法在民法中的地位

  我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位?它是一个民事权利的保护法。我们看到一部《民法》,首先应该是总则部分,然后要规定人身权和财产权这样一些权利,最后在民事权利受到侵害以后,怎么样去保护?怎么样去救济?那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。

  所以,我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法,是一个民事权利受到损害的救济法。

  (二)侵权责任法的逻辑结构

  《侵权责任法》这一部法律,我们怎么去理解它,我想是不是应该是这样?那就是说,《侵权责任法》,现在我们一共是12章,在这12章当中,是不是可以把它分成两部分,第一部分就是关于总则方面的规定,那我们看到,《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则,但是在它的具体内容上,从它的逻辑结构上看,它是分成总则和分则的,那么这样,从第一章到第三章这一部分,这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容,那么总则部分的内容是什么?就是关于《侵权责任法》一般性规定,就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。

  从第四章到第十一章,这一部分主要规定的是特殊侵权责任,相当于什么呢?相当于一个《侵权法》的分则,在这一部分里面,一个一个去规定具体的侵权责任,特殊侵权责任,它的规则是什么,它的责任形态是什么,它的责任是怎么去承担,所以这一部分当中,主要是讲具体问题。

  但是我们应该看到的是《侵权责任法》的分则和《刑法》的分则不一样,《刑法》的分则是规定全部的具体犯罪,那就是说,法无明文不为罪,但是《侵权责任法》的分则规定的侵权责任类型,它仅仅是一部分特殊侵权责任,那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵权行为,所以《侵权责任法》的分则是一个不完善的分则,是一个不完全的分则,它仅仅规定了一部分,或者一大部分侵权责任的类型,并没有全部都写进去,这是第二部分。

  当然还有最后一条,就是第十二章,就规定了《侵权责任法》是2010年的7月1号生效,那么到了7月1号以后,《侵权责任法》就正式实施了。

  我们在学习《侵权责任法》的时候,我觉得是不是理解它、学习它,是不是按照这样一个思路来掌握?那就是前面第一章到第三章,这是一个总则性的规定,那么从第四章到十一章,这是一个分则性的规定,最后还加上一个附则。我们在学习的时候是这样,适用的时候也是这样的,法官要办理一个侵权案件的时候,这时候应该首先看一看,第四章到第十一章这些规定的特殊侵权责任当中,有没有这种侵权行为类型,如果有这种侵权责任的类型的话,那么就使用这样的规定,如果分则当中没有这些规定的时候,那么这个时候要自己适用《侵权责任法》总则的规定,那么这部分具体的适用方法我在下面介绍的时候,我会比较仔细的去介绍。

  好,在前面这一部分,我就简单做这样一个介绍。

  下面我想一章一章的介绍《侵权责任法》的内容。

《侵权责任法》的理解与适用专题讲座(二)



杨立新 2010年5月18日  
  二、怎样理解第一章“一般规定”的内容

  《侵权责任法》,首先第一章规定的叫一般规定,这一部分共有五个条文,这五个条文的内容大体上是这样,第一条,就是一个立法目的,第二条是关于侵权责任范围,这部分我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条规定的是侵权请求权的规定,第四条规定的是侵权请求权有一个优先权的保障,最后要规定《侵权责任法》以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。

  现在我就介绍第一个条文。第一个条文,我们《侵权法》写的是这样:“为了保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法”,这是一个立法的目的。我们看看是不是可以这样说《侵权责任法》的立法目的,其实它有三点,第一点就是保护民事权益,民事主体享有的这些民事权益,都是由侵权法来保护的,这是第一点。

  第二点就是制裁侵权行为,侵权行为人实施的侵权行为,造成了他人损害,那么《侵权法》给他一个谴责的态度,那么要对他的行为进行制裁,要承担侵权责任,那么第三点,就是通过这样一个制裁,给社会提供一个警示的作用,这时候有一个预防侵权行为的作用,这三个目的,最后要达到的一个目标是什么呢?就是促进社会的和谐和稳定,说到这一点的时候,我要讲一个小故事,那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔,他在前一段时间,来我们人民大学来讨论《侵权责任法》的时候,他对我们这个第一条大为赞赏,因为这个条文当中写进了一个和谐,他说《侵权责任法》确确实实是要保障社会和谐的,那么制裁这些行为,维护了公民的民事权利,这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的《侵权法》都没有写过的这样一个目的,所以他说这就是中国特色,我也觉得这是一个特色。

  第二条,它分了两款,第一款规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任,然后第二款当中规定了,本法所说的民事权益包括什么呢?列举了四大种权益,但是最后还说了个“等民事权益”。这样,它所规定的这些民事权利,并不是全部的《侵权法》所要保护的民事权利,还有。

  那么这一条,我做一个解释,侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任,这个条文在很早以前《侵权法》草案当中,并没有这样一个条款,后来,在2008年10月份才增加了这个条文,增加这个条文以后,学者反对的意见很多,绝大多数学者都反对这一条,因为第一条写得毫无用处。我对这一点看法不一样,我觉得这一条文应该是写得非常好的一个条文,所以我一直在积极支持这个条文,当时好像在学者当中,大概也就有一两个人支持这个条文,后来我也提了,我说这个条文写得很好,但是里头稍微有一些问题。就是这个条文里头,对于侵权责任的界定,缺少一个谴责性的内容,是不是应该“依据法律”,或者“依法”,这样可能会更好。

  所以大家看一看,现在第二条第一款当中说“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”,就是按照我的想法写进了这四个字。这样在界定侵权责任的时候,就有一个依照法律进行的要求,就是依照法律规定,应当承担侵权责任,这样有一个特别重要的职能是什么呢?就是分清了侵权行为和行为自由的界限,只要你依照法律进行的行为,你即使是造成了他人权益的损害,你也不一定是侵权行为,不要承担侵权责任,这就是保障了一个人的行为自由。

  这一部分在第一章当中,这五个条文当中,第二条是最重要的一个条文,应该是整部《侵权责任法》的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。

  第二条的第一款,我们通常把它叫做侵权责任一般条款,侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法,也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候,《侵权法》都要写的一个条文。那么这个条文在各国《侵权法》当中,大概有两种写法,第一种写法就是从1804年法国《民法典》开始的,就是那个1382条,1382条写什么呢?就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任,这样一个条文,它所概括的侵权行为是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为,在法国法上,我们异国叫做准侵权行为。

  这样一个一般条款,被后来大多数国家的《侵权法》所继承,像德国的823条、日本的709条等等,这些都是讲了这样一些小的一般条款。那么这种做法大概的做法就是这样,就是先要规定一个小的一般条款,然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为,然后特殊侵权行为《侵权法》再做特别的规定。所以这种立法模式下的《侵权法》就变成了两个部分:一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。

  在1960年出台了一部新的法律,就是《埃塞俄比亚民法典》,这部民法典当中,它规定侵权行为的一般条款,有了一个变化,它不叫做一般侵权行为的一般条款,它是概括全部侵权行为的一般条款,这样一个一般条款,它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去,然后对所有的侵权行为进行类型化的规定,这个条文就是《埃塞俄比亚民法典》2000年27条,我们把这种民法典的规定的侵权行为的一般条款,我们把它叫做大的一般条款。

  所以我们可以看到,在世界各国的《侵权法》当中,你可以看到,要么就是小的一般条款,要么就是大的一般条款,一个《侵权法》大概就有一个一般条款,这是一个通常的规制,我说的这些都是大陆法系的《侵权法》,英美法系没有这样的,因为英美法系的《侵权法》,第一它是判例法,第二它是类型化的法律,所以跟大陆法系的《侵权法》完全不一样。

  在这一点上,各国《侵权法》要么规定一个小的一般条款,是绝大多数,要么规定一个大的一般条款,是少数,包括《埃塞俄比亚民法典》,还有现在欧洲《统一侵权法》的草案,采用这样一个方法。

  我们中国的《侵权责任法》要制定一个什么样的一般条款?所以一直在争论,从学者起草的《侵权责任法》的建议稿方面来看,我们绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款,然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化,但是立法机关一直没有去这样做,可以看到从2008年8月以前的《侵权法》草案当中,它都是采取小的一般条款,就像我们《民法通则》106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定,也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任,在这样一种情况下,学者就觉得不是很甘心,说世界《侵权法》发展的潮流是规定大的一般条款,为什么我们还要这样去做?就反复建议,要写个大的一般条款。

  这样,在2008年的10月,人大法工委向法律委员会报的《侵权责任法》草案和审议稿的时候,就写进了现在的第二条。写进第二条以后,大家又都反映不一样,说这算个什么呢?这个条文什么都不算,根本就不是一个一般条款,在这种情况下,我一直坚持大的一般条款是对的,我是这样想的,我们搞《侵权法》的学者都喜欢大的一般条款,但是真正大的一般条款来了以后,大家又都不认识它、又都不喜欢它了。

  后来我说,这就是一种叶公好龙的方法,是这个典故的再现,大家说都喜欢,来了以后,大家吓得不敢要了。

  在这一点上,法官态度很明确,绝大多数法官都支持现在的第二条,所以后来,我就和多数法官在一起,我们最后终于把第二条写完了,也写得很好。这样第二条第一款,这一个侵权责任的一般条款,是一个大的一般条款,它是概括全部侵权行为的,而不是规定了一般侵权行为。这样,这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的,但是和埃塞俄比亚式的又不一样,《埃塞俄比亚民法典》2027条作为一个大的一般条款,它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为,它是用这样一个方法,列举的方法来规定的。

  我们这个一般条款采用的方法就是什么呢?一揽子,概括了,高度概括了,所以这个条文概括性更强。

  我们规定了一个大的一般条款以后,其实还规定了一个小的一般条款,那就是现在的第六条第一款,所以我现在,我有一个观点,在学术界大家正在讨论,我说我们现在的《侵权责任法》,跟任何一个国家的《侵权法》都不一样,任何一个国家的《侵权法》,要么是大的一般条款,要么是小的一般条款,而中国的《侵权责任法》,采用了一个大小搭配的双重侵权责任一般条款。那第二条就是大的,第六条第一款就是小的,这两个条款搭配在一起,构成了我们现在《侵权责任法》整个的逻辑体系,这个是一个独具特色的规定。

  那么,这两个一般条款,它们之间的关系是什么?为什么会产生两个一般条款?我理解是不是这样?我就是说《侵权责任法》,当采用一个大的一般条款的时候,它必须进行全面的类型化,侵权责任的类型化,那么全面侵权责任的类型化,就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了,那么它仅仅起到一个限制范围的作用,或者做一个补充的作用。

  小的一般条款,它一定伴随的是不完全的类型化,就是在小的一般条款模式下,《侵权责任法》只对特殊侵权责任作出规定,一般侵权行为不能做出规定来,那么,这时候了不起是一半的类型化。但是,我们现在中国的《侵权责任法》,从第四章开始到第十一章规定了这么多侵权行为的类型,它是特殊侵权责任?完全是特殊侵权责任?不一定,我们说特殊侵权责任,要么是实行过错推定责任,要么是用无过错责任,但是我们现在的《侵权责任法》规定的侵权行为类型当中,既有适用过错推定责任的,也有适用无过错责任的,还有适用过错责任的,如果适用过错责任的时候,它就是一般侵权行为,那么我们现在第四章以后规定这些侵权行为类型当中,又有适用过错责任的侵权行为,那就是一般侵权行为。

  所以我们现在《侵权法》关于这些特殊侵权责任的规定当中,它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任,又包括了一部分一般侵权责任。所以,它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低,但是比法国和德国、日本这些《侵权法》的类型化的程度要高,介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化,就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以,我的看法就是,正是基于我们中国的《侵权责任法》,它在类型化上采取了这样一种方法,所以,大的一般条款和小的一般条款,两个一般条款相互搭配,构成一般条款的一个体系就应运而生。

  所以在这点上,我想我们每个人在学习《侵权责任法》的时候,一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款,不把这个东西搞清楚的话,我们《侵权法》的理解和《侵权法》的适用都会有问题,所以这点特别的重要。

  大的一般条款干吗用呢?它就是提示全部的侵权行为,界定侵权行为的范围,确定保护侵权责任保护的权利、民事权益的范围。那么小的一般条款干吗用?小的条款就是表示一般侵权行为,凡是《侵权责任法》当中第四章以后规定的内容,特殊侵权责任当中,没有特别规定的,那么《侵权法》的第六条第一款作为小的一般条款,他给他们提供请求权的法律基础,界定他们的侵权责任构成。

  那么把这两个条文理解了以后,我们《侵权责任法》的整个逻辑结构就搞清楚了。所以在这一点上,一定要特别特别的去注意这一点,两个一般条款特别的重要。

  第二条当中还提到了关于民事权益的界定问题,所以它列举的很多,他讲本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多,但是最后它仍然加上了一个“等”,“等人身财产权益”。

  那这样一个说法说明什么意思呢?就是说我们列出这些是最重要的民事权益,但是并不是仅仅包括这些,还有其他的。那么这一点上,我们是不是可以这样来理解?第一,现在我们所列举的民事权益当中提到的这些权利,这些都是《侵权法》保护的范围。

  第二,在这些法律所保护的民事权益之外,还有其他的民事权益也是需要保护的,比方说两点,现在的第二条第二款当中,没有规定身体权,身体权是不是民事权利?当然是。这个条文当中,也没有规定人身自由权,人身自由权是不是民事权利?当然也是。我们看看《国家赔偿法》就有规定。

  还有,大家说知情权是不是一个民事权利,当然也是,但是这个里头也没有规定。所以第二点理解这个“等”,还有一些没有列举的权利在里边。

  还有第三点,不仅仅包括这些权利,而且包括人身财产利益,那么这些人身财产利益,究竟在《侵权法》当中应该怎么去写,也是争论了很长时间,最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种,用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多,都是民事利益,那什么情况下才是《侵权法》所保护的民事利益?那么这个民事利益一定要达到一定的程度,而且还应该有法律特别规定。

  我们比方说有一个很典型的案件,说一个人坐出租车发生交通事故,后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果,上医院去住院的时候,把它缝到一起,也长好了,说出院以后,回家跟自己丈夫接吻,就没有感觉了,亲吻自己的孩子,也没有感觉了,后来她向法院起诉人身损害赔偿,同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。

  那么我们说,亲吻是不是一个利益?是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益,因为你侵害了身体健康,人身损害赔偿已经起到了这样的作用了,说我亲吻权受到损害,还要得到一个赔偿,有可能吗?没有可能!《侵权法》不保护这样的利益。

  后来我在学生当中我开了一个玩笑,我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话,那么比方说我手现在受伤了,我现在不能挠痒痒,那不能挠痒痒也是一个利益,说能不能我还有个挠痒痒的权利?挠痒痒的利益现在得不到保护,受到损害也要得到保护,受到《侵权法》的保护,所以这些情况恐怕还是有问题。

  所以,在第三点上,关于民事权益的问题上,我想是不是借鉴德国的方法,把握两点:第一个,如果法律给一个利益特别给予保护的时候,那么违反了这个保护的法律,应当构成违法性,这个利益要保护。比方说,我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护,死者人格利益的保护,那么这些就应该是特别保护的。

  还有一点,就是违背善良风俗,故意损害于他人,那么这种情况下,这种利益也应该保护。在这一点上,最高人民法院比较倾向于这种观点,大家可以借鉴这种思路。这是我介绍的第二点。

  那么介绍的第三点,就是被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定的就是侵权请求权。这一条要说实质意义,它没有太大的意义,因为第二条已经说侵害民事权益应该承担民事责任,这个条文已经说清楚了,那么第三条是对于第二条规定从另外一个角度上规定,那个是从侵权人的角度来规定,他要承担侵权责任,那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。

  那么这一条文原来在《侵权法》起草过程当中写过很复杂的条文,后来我们都把它简化了,现在就变成了一个条文,就是他有权利,他要承担侵权责任的时候,受害人、被侵权人一定享有一个权利,这个权利就叫侵权的请求权。

  这个条文从这个意义上来理解,就可以,当然,侵权请求权很复杂,说起来也很复杂,我就简单介绍这么多。

  第四条,分成了两款,这两款,第一款过去有规定,第二款过去没有规定,那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题,首先一点,第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任,那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在《民法通则》当中有规定,在《行政诉讼法》当中也有规定。所以在这一点上,你要是一个人实施了违法行为,既构成侵权责任,也构成刑事责任,或者构成行政责任的时候,那么这时候形成的法规竞合,法规竞合,这种竞合是一种不冲突的竞合,发生在两个不同的基本法这样一个范围里头,他们之间是一个不冲突的法规竞合,不冲突的法规竞合,是可以同时存在的。

  还有一点,承担刑事责任和承担行政责任的时候,他是向国家承担,国家说现在我要判你的刑,我现在要罚款,那么这些都是国家把你送到监狱里去,限制你的人身自由,这是刑事责任,向国家负责任。

  行政责任也是,我把你放到拘留所里拘留15天,那么,我现在要对你进行罚款,这个罚款也是要交给国家的,不是向个人承担的责任。但是侵权责任不是,侵权责任尽管也是一个法律责任,但是它是向受害人、向被侵权人承担的责任,国家让你承担民事责任,民事责任不是向国家承担,而是向具体的受害人去承担,这样,为了保护受害人,使他受到侵害的权利得到救济。

  所以侵权责任和刑事责任、行政责任是不冲突的,所以同时可以都承担。这时候如果一个人比方说实施的违法行为是犯罪行为,那么这时候依法要判刑,但是同时该赔偿受害人的损害,你还要承担赔偿责任,这就是法规竞合的问题。

  这一个条文当中第二款规定了一个新的规则,这个新的规则,我们把它叫什么呢?就叫侵权请求权的优先权保障。这个条文是这样,“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,那么侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任”。这说的什么意思呢?就是说当一个违法行为人既构成犯罪,又构成行政违法行为,同时又构成侵权行为的时候,那么这时候,他要承担刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担,那么这个时候,比方说刑事责任当中也有财产责任,行政责任当中也有财产责任,那么侵权责任当然是一种财产责任。在这种情况下,如果侵权人的财产不够支付所有的这些责任,比方说罚款罚了十万,那么受害人现在财产损失也是十万,但是这个侵权人手里就有十万块钱,那么这时候,先承担哪个责任啊?按照我们过去的思路,那就叫先国家、后集体、再个人。那应该先承担国家的责任,因为是国家,代表国家利益,代表公众利益。那么我们现在的《侵权法》第四条第二款不是这样规定的,我们说如果不够的时候,先对受害人承担责任,先承担侵权责任,为什么?就是保证私人的权利首先得到救济、得到保护。

  那么在这一点上,我们把这个条文所体现的思想叫什么呢?就叫做私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到了最先的尊重,当一个人,一个侵权人的财产不足以支付国家的责任,或者是个人的责任的时候,那么首先承担私人的责任,对私人承担这个责任。

  这个在理论上怎么解释呢?这就等于给了侵权请求权,给了它一个优先权的保障,优先权是什么权利啊?优先权这个权利,我们说这是一个担保物权,尽管我们现在《侵权法》当中没有规定优先权是个担保物权,但是我们一致认为,优先权是个担保物权。比方说,我们现在有两个很重要的优先权,一个就是税收的优先权,另外一个就是企业破产的时候,员工工资的优先权,那么这两个优先权就是,你就这么多财产,但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候,那税收优先权税收先收,然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了他一个优先权的保障。

  这个优先权的保障在哪里?以什么为基础呢?就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗?所以这种情况就叫担保物权,《物权法》虽然没有规定它,但是很多法律规定了,包括现在的《侵权法》的第四条第二款,这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢?就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权,这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候,首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权得到优先权担保物权的保证来担保,所以更容易实现,所以《侵权责任法》的这个条文应当说是写得非常好的一个条文,体现我们《侵权法》保护私权的这样一个宗旨。

  这一章当中还有第五条,第五条是讲了《侵权责任法》的效率问题,其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定,其他法律有规定的,我统计一下,到2009年10月份为止,在全国人大和全国人大常委会通过的这些法律当中,有78部法律规定了侵权责任的规范,当然这些侵权责任规范当中有一些写得并不是特别的有用,但是有一些是特别有用的。立法机关在写第五条的时候,他做了一个区别,他说大概在以前的法律当中,规定侵权责任的差不多是民商事的法律部分或者经济法的这一部分通常规定得都比较详细、比较重要。那么其他的法律或者行政法律的这些法律当中规定的这些特殊规范,通常不是特别的重要。

  那么我举几个事例,第一个,就是我们《道路交通安全法》的76条,那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。还有第二种,就是在《产品质量法》当中,关于产品责任的那一部分规定得是最详细的,比我们现在的《侵权法》规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分,我们有《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等一大批的环境保护的法律,在这些法律当中,都有《侵权法》的规定,那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些《侵权法》的规范,它和《侵权责任法》之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的,这些也需要去界定。

  所以第五条说了,其他法律当中对侵权责任另有特别规定的,这时候就依照其它的规定。

  所以我们在《侵权法》当中是这样的,第五章规定了产品责任,第六章规定了交通事故责任,还有第八章规定的是环境污染责任,这些东西其实其它法律都有规定,现在我们《侵权法》就做了一个原则性的规定,把原来的规定和现在的规定协调起来,所以在这一点上,第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的,还包括以后的法律当中有特别规定的,这些特别规定,只要不违背《侵权责任法》的一般规则,它都是有效力的。

  那么我们在适用的时候,不仅仅要看到《侵权责任法》,而且要看到像《道路交通安全法》、《环境保护法》、《产品质量法》等等这样一些法律规定的侵权责任的规范都具有法律效率,都应当保证它们的实施。

  好,第一章我们就介绍到这里。

  



  



侵权责任法讲座(三)之一



杨立新 2010年7月11日  
  三、怎样理解第二章关于“责任构成和责任方式”的规定
  下面介绍《侵权责任法》第二章的内容,在整个《侵权责任法》当中,大概第二章的内容是最复杂的一部分,这一部分把侵权责任的主要内容全部都在这里说过了,这部分我归纳一下,大概应该讲八个问题,第一个问题就是规则原则问题、第二个问题就是关于共同侵、第三个问题是连带责任的规则、第四个问题是侵权责任方式、第五个是关于损害赔偿,损害赔偿提到了人身损害赔偿,财产损害赔偿和精神损害赔偿、第六规定了一个特别的情况,是防止侵害的问题,第七个是关于规定公平责任、最后一个第八个问题,规定了一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题,这一部分非常复杂,可能介绍时间长一些,我现在一个一个的介绍。
  第一个问题,关于侵权的规则原则,我们说侵权责任规则原则是侵权法当中的心脏部分,在《侵权责任法》的理论当中,它是一个核心的部分,在《侵权法》的司法实践当中,它也是最重要的部分。那就是说,我们现在的《侵权法》规定了三个规则原则:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候,首先第一点就必须明确,到底使用哪个规则原则,这个规则原则如果使用是正确的时候,这个案件处理不会有太大的错误,但是对一个侵权责任案件,在适用法律的时候,你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候,这个案件从根本上是不可以挽救的,是彻底的错。
  那么在没介绍这个规则原则之前,我想先介绍一个案例,就说明这样一个问题,这个案件是一个在福建发生的一个案件。
  一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进,快要到福州的时候,右风挡玻璃突然破裂,然后就造成右边副驾驶座位上的人,就造成了爆震伤,玻璃一下破裂以后,高压空气打进来,打在他的胸口,然后造成了内在的损伤,然后紧急送往医院去,也没有救过来,就死掉了。
  这个车停到那儿以后,然后交警部门就来勘察现场,没有发现外力造成的痕迹,就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候,就请日本的公司代表来谈这个责任问题,日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题,应该是外力造成的这种损害。
  后来双方就达不成协议,最后达成了一个程序性的协议,就是把这个玻璃,一方先保管,然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题,日本人按照协议说:他们要保管这个风挡玻璃,他们拿到这个风挡玻璃以后,就拿回国内去搞鉴定,鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。
  拿到这样一个鉴定以后,他们就跟交警说,他们不承担责任,后来,交警说你不承担责任,什么理由?他说我们认为玻璃没有质量问题,而且经过我们鉴定,完全没有问题。后来对方当时就反对说,我们一起共同指定一个鉴定机构,你为什么拿到日本去鉴定呢?这个时候,就等于他破坏了这个协议,双方达不成协议了,后来说还要向法院起诉。
  法院在一审的时候,就判决驳回了原告的诉讼请求,那么原告起诉的是什么哪?是产品责任,按照原来的《民法通则》122条规定起诉的,法院的判决书当中指出:原告在起诉以及在整个诉讼过程当中,没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错,所以判决驳回原告的诉讼请求。
  那么这个案件上诉到中级法院,中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任,不论是从《民法通则》122条规定,还是《产品质量法》41条、42条、43条的规定,都规定了产品责任是一个无过错责任,那么在这个案件当中,一审法院判决是用过错责任原则,那么这个案件就完全判错了。
  所以,一个侵权案件在适用规则原则上发生错误的时候,那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误,是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。
  那么《侵权责任法》规定规则原则是第六条和第七条,那么第六条和第七条怎么来理解,现在有人认为第六条规定了一个规则原则,第七条规定了一个规则原则。我们看到的是,第六条的规定其实分成了两款,这两款当中,第一款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任,这是讲的过错责任。第二款规定,根据法律规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。那么,这个讲的是过错推定。
  为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说?其实要表达的一个意思是什么呢?无论是过错原则,还是过错推定原则,它们都是过错原则,这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样,所以把它分成两部分来理解。
  在第六条的理解上,我们是不是可以按这样一个想法来说,如果你认为第六条规定的是一个规则原则的时候,就是过错责任原则的时候,那么过错责任原则,包括两种情况,一种是我们说的狭义的过错原则,还有一种是过错推定原则,他们并不是一样的。那么,如果说从他们两个区别来说,两个归责原则的区别来说,那我们为什么不说它就是两个呢?这也没什么了不起的?所以我坚持说,第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则,比较简单,不用去说一个过错责任原则分成了两种不同的形式,直接就说它是两个规则原则,更方便,而且在法律适用当中,可能会更方便、更容易掌握。
  然后,第七条规定就是无过错责任了。所以,按照我的想法,第六条规定了两个规则原则,第七条规定了一个规则原则,那么加到一起,三个规则原则,我们可以确认,在中国的《侵权责任法》当中,规则原则体系是三个规则原则构成的,那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解,我觉得比较符合现在的第六条第七条的条文。
  这三个规则原则在适用的时候怎么去考虑?这点上,我想说一个总的想法,这个说起来好像比较专业,三个规则原则,只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么,过错推定原则和无过错责任原则,不提供请求权的法律基础,为什么这么讲?那就是说,一般侵权行为按照我们现在《侵权责任法》的规定,也没有权不列举,而且绝大多数没有权不列举,那么在这样一种情况下,我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候,必须按照第六条第一款的规定进行,那么在援引法律的时候,也必须援引第六条的第一款,如果不援引第六条第一款的时候,其实等于是什么?你就没有法律可以援引了,只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。
  反过来,过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定,没有法律特别规定,不可以适用过错推定原则,不可以适用无过错责任。反过来,从第四章开始,一直到第十一章,这些里头,大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以,过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。
  那么,需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候,这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权,而不是适用第六条的第二款,不是适用第七条。
  所以第六条和第七条在理解上,三个规则原则最大的差别就在这里,所以这一点必须得明确,这是一个问题。
  下面我讲讲三个规则原则在适用的时候要求是什么,就是它的规则是什么?首先说第六条第一款规定的过错责任原则,这部分我们首先理解它是一般侵权责任的一般条款,也就是说,它那个小的一般条款,在小的一般条款,它所概括的是一般侵权行为,当我们说第六条第一款规定的过错责任适用规则的时候,第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。
  凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为,都认为是一般侵权行为,一般侵权行为应该适用第六条的第一款:适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为,这是第一点。
  那么适用过错责任原则的时候,第二点就是一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件,就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错,要四个要件都具备,这四个要件都具备了以后,才成立一般侵权责任,这是第二点。
  第三个规则是什么呢?就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候,适用第六条第一款的时候,适用过错责任原则的侵权行为当中,举证责任完全是由原告来承担,那就是我们《民事诉讼法》当中所提到的,那就是谁主张谁举证,受害人是被侵权人,那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任,构成侵权,那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了,好,你的侵权责任请求权就成立了,法院就支持你,这是第三个规则。
  第四个规则,就是适用过错责任原则的时候,从侵权责任形态上来说,一般的都是自己的责任,那么就是说,我自己实施侵权行为,要由我自己来承担责任,那最典型的条文,最经典的条文就是《法国民法典》上面的82条:任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么?对应的就是替代责任,就是为他人的行为负责,为自己所管理下的物件造成的损害负责。
  所以,第六条第一款所适用的一般侵权责任,它的责任形态基本上是自己的责任,不是替代责任。所以我们说,在适用过错责任原则的时候,大家注意有这么四个规则。
  在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候,那么它的规则原则是什么?它适用的规则是什么?我想也是四点,第一,它的适用范围是一部分特殊侵权责任。那么这一部分特殊侵权责任,一定要在《侵权责任法》当中有特别规定的,这些特别规定,我简单列举几点,比方说像监护人的责任,比方说用人单位的责任,比方说无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任,等等。这一些侵权责任都是过错推定。
  还有,像物件损害责任,也是过错推定,还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的,它也是过错推定。所以,适用过错推定责任的时候,一定要有法律明文规定,而不是直接援引现在的第六条第二款,这是一点。
  第二点,适用过错推定原则的时候,它的构成要件也是四个要件,也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。这个和侵权过错责任是没有区别的。
  那么区别在哪里?区别在第三点—举证责任问题上。那么,四个要件在过错责任原则的时候,四个要件都是原告承担,都是原告要承担证明责任,但是在过错推定的时候,前三个要件是原告去承担举证责任,那么原告在证明了前三个要件成立的情况下,法官就直接推定加害人有过错,那么,推定加害人有过错,加害人认为自己没有过错的时候,他可以举证责任倒置,他去举出证据来证明自己没有过错,那么他能够证明自己没有过错的时候,侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错,当然侵权责任不构成,当他证明不了自己没有过错的时候,过错推定成立,侵权责任就成立了。
  所以在这一点上,它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大,就是适用的范围不同,第二点没有什么太大的区别,第三点有区别,根本性的区别。
  还有第四点,适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的,监护人的责任,替代责任;用人单位的责任,替代责任;那么交通事故的责任,也是替代责任。
  还有一种对物的替代责任,就是自己管理下的物件造成了损害,也是替代责任,那是对物的替代责任。所以,它的责任形态基本上是替代责任,这是第二个规则原则。
  下面我说说第三个规则原则,就是第七条,我们可以看到,第七条和原来《民法通则》160条第三款有区别,那么《民法通则》第106条第三款规定的也是无过错责任,它说:没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。它的前提是没有过错要承担责任,所以那个条文写得是不对的。
  这一点上,我们现在看到,我们现在《侵权责任法》第七条是这样说:行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律为了应当承担侵权责任的,依照其规定。它表述的是不论,不论行为人有无过错,就是行为人有过错也好、无过错也好,没有关系,无过错责任原则是不问过错的原则,你有过错也好,没过错也好,我都不管,只要法律规定你要承担侵权责任,你就必须承担侵权责任了。所以,这叫无过错责任,而不是说,你没有过错的时候才要承担的责任,不是这个意思。
  我们过去有人理解,无过错责任就是没有过错的情况下要承担责任,不是这个意思,这个是错误的理解。
  前两天,我们开了一个会,梁彗星教授说他对第七条现在这个规定非常的满意,他说以前的106条第三款规定是错误的,现在规定无论行为人有无过错,这个规定是正确的,我同意这种说法。
  这句话改过来,大概用了十几年的时间,从《民法通则》规定了第106条第三款以后,我们大家就认为这个条文写得是不对的,一直到《侵权责任法》通过,这个才正式改过来。但是,我们原来适用《侵权法》的时候,适用《民法通则》规定的时候,绝大多数人也不理解,说一定是无过错才可以这样,也是无论过错,今天仅仅是法律把它修改过来而已。
  在司法实践当中,适用第七条无过错责任原则的时候,也要注意几点:第一点,它适用的范围也是一些特殊侵权责任,那么也必须是法律有特别规定的,列举一下,大概有这么五种。《侵权法》现在明确规定的第一个产品责任是无过错责任、第二个环境污染是无过错责任、第三个高度危险责任是无过错责任、第四个动物资源损害是无过错责任,《侵权责任法》规定了四种无过错责任。
  那么还有一种是什么?就是我们大家都认为,在工伤事故责任当中,它是无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任,我们现在《侵权法》没有规定,《侵权责任法》没有规定工伤事故责任,但是工伤事故责任,在《工伤保险条例》当中规定了、在《劳动法》当中规定了、在最高人民法院的司法解释当中规定了、规定工伤事故责任是无过错责任。
  那我们是不是可以这样讲?我们现在的《侵权法》范围当中,《侵权责任法》规定了四种无过错责任,那么还有一种是工伤事故责任。这是第一点,它适用的范围。
  第二点,就是它的侵权责任构成,因为没有过错的要件了,那么它就是三个要件,就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了,那么原告要证明,证明三个要件,法官就可以确认构成侵权责任。
  第三点:举证责任,三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的,那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候,这时候要由加害人自己来举证,就是由被告来举证,这部分叫举证责任倒置,那么这个举证责任在这一点上有所不同。
  第四点,就是侵权责任形态。从侵权责任形态上来说,适用无过错责任原则的侵权行为,大部分是替代责任。所以,它跟一般侵权责任也是不一样的。
  所以你看,我们在《侵权责任法》当中,最关键、最核心的这一部分就是规则原则问题,那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确,三个规则原则,那么在具体适用上,我刚才解释了每一种适用的时候,都有四个主要的规则,在适用当中掌握这些规则,原则上不会出错。
  这是第二章当中解决的第一个问题。

  
   
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侵权责任法讲座(三)之二



杨立新 2010年7月11日  
  那么第二章当中解决的第二个问题,是一个共同侵权责任,这部分规定的内容比较多,从第八条、第九条、第十条、第十一条,规定的都是共同侵权。还有一个,第十二条,我们把它也放到共同侵权当中,但是它不是共同侵权,你看从第八条到第十二条,大体上涉及的都是这个问题。
  那么这部分,我先简单介绍一下。首先我们介绍什么样情况下,才构成共同侵权。这点上,我们《侵权责任法》的第八条和《民法通则》的第130条没有原则的变化,现在的写法就是二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。这就是共同侵权责任。
  对于这样一个共同侵权责任,它需要解释。那就是说,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害,应该承担连带责任,依据什么样的情况下认为是共同侵权行为?这个学理上,看法完全不一样。
  在理论上,大概有这么几种界定:第一种界定就叫做“意识联络说”,说两个以上的人去实施侵权行为,认定是共同侵权行为的时候,他们一定要有意识上的联络,意识联络是什么?就是共同故意。说我们两个人要去干点什么事情,要做点什么坏事,这就是共同故意了,说我们两个人共同去偷东西,我们两个共同打伤一个人,这就是共同故意。
  这样有一个共同故意的时候,无论参加共同故意的这些人是几个人,那么这些人都形成了一个意志,这一个意志就把所有的行为组织到一起,变成了一个行为,所以是共同侵权行为。
  这种理解在共同侵权行为当中是最狭窄的理解,只有共同故意才构成共同侵权。
  第二种是我们中国长期使用的一种,就叫“共同过错说”,共同过错说是什么呢?要有共同故意,当然是。但是共同过失也构成共同侵权。这个共同过失是一个什么样的过失呢?就是说大家都共同的去疏于一个注意,造成了同一个损害。如果说得比较形象的话,比方说一个学校,下课一开门,学生都往外挤,这使劲一挤,把最前面那个学生给压到底下给压伤了,那么后面这些人压到他身上的这些人就是共同过失。
  所以共同过失也应该承担连带责任。这是第二种学说。
  第三种学说就叫“共同行为说”,第四种“共同原因说”,还有“共同结果说”等等。
  我们在确定共同侵权责任的时候,应该怎么去确定?从《民法通则》开始以后,一直到2003年,理论上实际上都认为是共同过错说,共同故意也构成共同侵权,共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准,共同故意也是主观标准,共同过失也是主观标准,所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。
  但是2006年12月26号颁布的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》,在它的第三条做了一个变化,他说共同故意、共同过失当然是共同侵权,但是二人以上既没有共同故意、也没有共同过失,他们的行为直接结合造成同一个损害结果的,也认为是共同侵权。这样一个解释,就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步,二人以上既没有共同故意,也没有共同过失,他们的行为直接结合造成同一个损害结果,不是共同故意,也不是共同过失,而是一个客观说的立场。
  那么这样,就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步,这样迈进了一步,对还是不对?我们有很多学者反对,也有很多学者赞成,我的想法,我觉得这种说法从思路上我是赞成的,就是说要把共同侵权责任再扩大一些,扩大一些以后,连带责任范围就宽,就可能对受害人保护得更好,适当的扩大到客观立场,不是一个不好的选择。但是用这种方法说,二人以上既没有共同故意,也没有共同过失,他们的行为直接结合造成一个损害结果,好像说的并不是很准确,在司法实践当中,也不是很好把握。什么叫直接结合?很难讲。
  现在的《侵权责任法》,我们本来想在《侵权责任法》当中,能不能写一个关于共同侵权责任,我们到底向客观立场扩大到多少?但是立法机关没有这样去做,那么现在关于第八条的规定,仍然还不是特别的明确,这个第八条,现在这种说法,也可以把它解释成共同故意的立场,也可以把它解释成共同过失的立场,那么,是不是还可以解释关联共同的立场?所以现在对第八条到底应该怎么来理解,大家看法并不是一样的。
  以我的看法,我想是不是在对第八条关于共同侵权责任的解释上采用我们在1930年制定《中华民国民法》的时候确定共同侵权责任的立场,就是关联共同的学说?用关联共同的学说来解释。那么关联共同的学说是怎么样一个说法呢?它包括两种,在确定共同侵权的时候,要用两种方法,第一种方法叫主观的关联共同,就是意识联络、共同故意。二人以上他们在实施行为的时候,他们有共同的一个思想,有一个共同的故意去指导的时候,那当然是共同侵权,所以这部分就叫主观的关联共同。
  还有一种是客观的关联共同,大家并没有一个主观的共同故意来去实施这样的侵权行为。但是这几个人的行为结合在一起,共同的造成了一个损害结果,那么他们的行为可能是各自实施的行为,但是这些行为结合到一起,造成了同一个损害结果,而且每个人的行为是造成损害的共同原因,那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的,这个时候也认为是共同侵权行为,就是客观的共同侵权行为。
  我想,如果用这样的方法来界定的时候,可能我们就会把共同侵权范围扩大,共同侵权范围扩大,就把连带责任的范围扩大,那么连带责任的范围扩大,当然对于保护受害人的权益就有好处,如果用这样的解释,就是这样一个结果。
  这一部分我的想法是这样的,用这样一个想法来说,可能和我们过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中的第三条就比较吻合,不完全一样,比较吻合,那就可以把共同侵权适当的扩大一些,然后连带责任扩大一些,然后对保护受害人更有利,我觉得这样解释是一个比较好的方法,这是一点,怎么来理解第八条。
  第九条是规定教唆人和帮助人的共同侵权责任的这样一个立场,我们看到,不是说要把共同侵权分成两部分吗?一个是主观的关联共同,一个是客观的关联共同。客观的关联共同不存在教唆人和帮助人的问题,教唆人和帮助人仅仅在主观的关联共同的侵权责任当中才存在,就是大家有共同故意的时候,说我们几个人商量去杀一个人,我们几个人去抢、去偷一个东西,然后谁给我出的主意呢?是他给我出的主意,教唆人出的,说你们怎么怎么样,把这些弄好,说好,我们几个去,去了以后,他不去,指使我们这些人去实施了这样侵权行为。那他就是教唆人。
  说我看到你们几个人去实施侵权行为,我说好,我支持你,也有共同的故意,所以只有在共同故意的情况下,共同侵权行为才存在教唆人和帮助人。要不然就不会存在。
  那么教唆人和帮助人,他们怎么去承担共同侵权的责任?现在第九条第一款规定,教唆帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任,这个规则完全正确。就因为他也是共同侵权人,尽管他没去亲自实施,但是他通过教唆的方法,通过帮助的方法,跟所有的共同侵权人,他们形成了一个共同的故意,那么造成损害当中,当然有他们的责任。所以他要承担连带责任,承担连带责任,跟其他那些实行的侵权行为人,他们一起去承担连带责任,所以这一点规定是对的。
  那么第九条的第二款,又特别强调一下,帮助教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的时候,他的责任有什么变化?那我们知道,无民事行为能力人和限制民事行为人,他们没有意识能力,或者没有完全的意识能力,当他们去做一些事情的时候,他可能不知道那个后果,所以在这种情况下,如果去教唆,我们通常说教唆一个无行为能力人,差不多等于去唆使一个动物伤害他人一样的,在这种情况下,我们这么说当然是不好,但是与此相似。无民事行为能力人和限制民事行为能力人,他们的意识、判断能力没有或者不足,那么你教唆人、帮助人采用这样一种方法,让他们去实施侵权行为的时候,本身就够恶劣的。
  所以在这种情况下,我们规定,应当承担侵权责任。你教唆无民事行为能力人,教唆限制民事行为能力人,你自己就承担责任;你自己承担责任,是因为无民事行为能力和限制民事行为能力人,他们自己是不承担责任的,所以我们后来又接下来规定,该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护责任的,应该承担相应的责任。那个无民事行为能力人和限制民事行为能力人在你的教唆下,在你的帮助下实施侵权行为,造成他人损害,当然是由教唆人和帮助人来承担责任,但是如果监护人也没有尽到监护人的职责,他要承担相应的责任。
  那么这个时候,我们来理解一下,这个条文规定的责任,侵权责任的形态是什么样一种形态?那就是说,首先应该是教唆人和帮助人承担责任,但是如果那个监护人也没有尽到监护责任,也有过错的时候,他是承担相应的责任,那么这样一种情况,我解释说,他是一个单向的连带责任,那么单向的连带责任当中,一定会存在这样一个情况,这个人连带责任是要承担主要责任的,那么这个人的连带责任,他承担的是很次要的一个责任,在这样一种情况下,也是连带责任,这个连带责任,他可以承担全部的责任以后,去把他那个相应的部分去追偿,但是不可以说承担责任少的这一部分,反过来向他去要求,承担全部责任向他去追偿。
  所以这种情况,它叫做一个单向的连带责任,就是说首先是教唆人、帮助人承担的,他承担应该是主要的部分,那么监护人他有过错,他要承担的责任是个相应的责任,这个相应的责任是什么呢?其实就是和它的过错程度和原因力之间的责任。他是不承担连带责任的,但是他可能要承担连带责任。
  我们关于单向连带责任,现在表述的人还不多,我们还要对这块加强研究。第九条大体的内容就是这样。
  现在要说的是第十条,第十条规定这种侵权责任,我们把它叫做共同危险行为,他们共同危险行为,最早规定的时候,是在《德国民法典》当中规定的,《法国民法典》没有规定,那么原来在《民法通则》130条规定共同侵权的时候,没有规定共同危险行为,国内首先研究共同危险行为这种题目的时候,首先是我研究的,当时我是在我们老家的中级法院当副院长,那时候主管的是民事审判工作,也管过刑事审判工作,那个时候就接触这样的案件,说这个行为,好几个人致使这个行为,但是只有其中一个人造成损害,但是不知道究竟是哪个人造成的。这种情况在刑法是不可以确定刑事责任的,说你们三个人都有可能打伤他,但是你们三个人到底是谁打伤的,不能把三个人都抓起来,不能确定谁是真正的加害人的时候,不能把三个人都抓起来判刑。
  但是《民法》上可不可以?如果是《民法》,三个人都有可能打伤一个人,但是实际上是一个人打伤的,就因为弄不清楚到底是谁,然后大家就不赔偿,那受害人的损害就得不到救济。那这种情况到底怎么办?
  因为那个时候,我已经研究《侵权法》研究了好几年了,然后我就查了很多资料,一查,原来这种叫做共同危险行为,然后看德国怎么规定,看台湾怎么规定,看日本怎么规定,后来,我就写了一篇文章《论共同危险行为》,在1987年的时候,发表在《法学研究》的第五期,提出了我们怎么借鉴这样一些规定,然后在中国的审判实践当中,去确定共同危险行为的规则,那么这篇文章发表以后,在实践当中,有的法院就参照这样的方法去做。这个时候,我记得最典型的案件有两个案件。
  第一个,上海法院判了一个案件,上海一个居民小区里头,有一个高层建筑,在这一天有三个小朋友在15层楼上玩,在玩的过程当中,就发现有一家门口堆了一些酒瓶子,这三个小孩一人拿了一些酒瓶子,就到15楼的楼道里的那个窗户上,爬到窗台上,就往下扔酒瓶子,一个人扔一个,这个时候,正好有个马先生,抱着一个小孩,两岁的小孩叫马超,从一楼的楼道门出来,这样三个瓶子当中,一个瓶子正好砸在小孩的头上,把小孩给打死了,那么这样一个案件,是三个小孩都扔了瓶子,但是确确实实是一个瓶子打的小孩,又不能确定这个瓶子到底是三个小孩当中哪个小孩扔的瓶子,那么这样的行为,法院就借用共同危险行为的规则确定三个小孩的父母要承担连带责任,就适用了这种共同危险行为这样的规则。这是一个案件。
  还有一个案件也是这样,有一个医院,这个医院有一个楼房,原来也不知道是三层还是几层,后来在这个楼顶上准备再加一层,在楼顶上就放了一些建筑材料,这天是礼拜天,医院休息,工地也休息,就有四个小孩跑到楼顶去玩,他们也要砌墙、砌房子,这四个小孩拿一块砖头,合适了就放上面砌上了,再拿一块砖头合适就砌上了,再拿一块砖头往上一放不合适,“咣”就扔到楼下去了。
  这时候,正好医院有一个女工人,就从楼下走,上医院,在楼下一过的时候,一个砖头打过来,正好打到这个人的太阳穴上,就把这个人给打死了,那么这个案件,后来法院也按照共同危险行为的规则确定四个小孩的父母承担连带责任。
  我刚才介绍这两个案件,就是典型的共同危险行为,这些法院就按照我提出的共同危险行为的规则,就把它做了一个判决,确定了侵权连带责任,然后对于受害人进行了一个保护。
  这种情况一直延续,积累的经验多了以后,在2003年12月公布的最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中就规定了第四条,第四条规定的规则就和我们现在的第十条基本上一致,有一点点差别。在司法解释当中,确认了共同危险行为的规则,要承担连带责任,一直到现在的《侵权责任法》规定了第十条,共同危险行为就成了我们现在的法律规则。
  所以你看,从1987年《民法通则》没有规定,到1987年10月我写了这篇文章,然后到2003年12月份的司法解释,到2009年12月份的《侵权责任法》,共同危险行为理论和规则就经过了这样一个发展,终于变成了现在的《侵权法》的第十条,已经成为一个现实的法律规则了。
  所以我想,研究一个问题,经过这么长期的研究,最终写到法律当中,需要20几年的时间。
  我首先解释什么是共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定,二人以上实施危及他人人身财产安全的行为,其中一人或数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担,不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。要把它作为一个界定的话,共同危险行为就是二人以上实施危及他人人身财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,不能确定具体侵权人的这侵权行为。
  就像我刚才介绍两个案件,完全是这样啊。三个小孩或者四个小孩都进行同样的行为,造成了一个人的损害,这个损害只能是一个人的行为造成的,但是不知道这个人到底是谁,但是范围很简单,就这么大,三个人、四个人,这个是明确的,这个时候,就构成了共同危险行为,这就是我们在判断共同危险行为的时候要求的这样一个条件。“二人以上”这是一点,“实施的行为具有危险性”是第二点,“其中一个人的行为造成他人损害”是第三点,第四点不知道谁是真正的加害人。
  具备了这四个条件,就是共同危险行为。那它的后果是什么?后果就是连带责任。你看刚才讲的两个案件当中,都是用这样的方法,当他们确定是共同危险行为的人,共同危险行为的时候,这时候,三个小孩的父母承担连带责任,或者四个小孩的父母承担连带责任,这就叫做共同危险行为的连带责任。
  我刚才讲了一点,说我们现在的《侵权法》第十条和人身损害赔偿司法解释的第四条,它们当中有一点点差别,这个差别是什么呢?在人身损害赔偿司法解释当中规定,比方说三个人四个人共同实施这样一个危险行为造成了他人损害,如果一个人能够证明自己的行为没有造成损害的时候,他可以免除责任。
  按照我们现在第四条的规定,你要不能够确定具体的加害人,你尽管证明说我自己没有损害,你并不能够免除责任,差别就在这里。那么这个差别大不大?听起来其实差别很大,那个规定证明自己的行为没有造成损害,能够免除责任,证明自己的行为没有造成损害的时候,还不能免除责任,必须证明谁是真正的加害人的时候,才能免除责任。
  这样一个区别听起来很大,其实在现实生活当中很少发生。我们说,为什么现在要采用这样一个方法?说只能证明自己没有实施侵权行为,这个行为没有造成他人损害,而不能免除责任,就因为民事诉讼的证据证明规则,是一个法律的真实,它要求你证明到什么程度呢?证明到符合法律要求的时候,你就可以采信了。
  比方说这种情况,说我现在跟人家借了一千块钱,我把借条放在那儿,把钱拿回来了,我把钱还给他的时候,我就把借条忘了要回来,这时候那个出借人过了一段时间,也忘了,一看这还有条呢,说你怎么钱不还我呢?这时候,他向法院去起诉,法院说,应该有条啊,他说我还了,还了怎么不把条拿回来呢?他说我忘了,这要按照一般正常的交易习惯,是不可能的,是不会出现这种情况的。那么这种情况如果没有其他的证据证明,仅仅就是一个借条的时候,有可能认定你没还钱。这就是法律真实。
  在这种情况下,你可能还要再还钱,所以,在共同危险行为的时候,往往也有可能,我能够证明我自己的行为没有造成这个损害,但是假如说三个共同危险行为人或者四个共同危险行为人,每个行为人都能够证明自己没有损害的时候,其实损害还是发生的,你们都证明自己没有造成损害,其实还是要你们自己去承担赔偿责任的。
  所以,在这一点上,就仅仅能够证明自己的行为没有造成损害,而不能证明谁是真正的加害人的时候,共同危险行为规则要求不能免除责任。
  那听起来差别很大,其实在现实生活当中,没有发生过这种情况,或者我们没有听说过这种情况,说一个共同危险行为发生以后,所有的共同危险行为人都证明自己的行为没有造成损害,没有。所以,司法解释的规定和现在《侵权法》的规定,大体上没有什么太大的差别。
  现在第四条规定了这种,当然我们按照第四条的规定来处理。
  有一种情况,就是适用共同危险行为的时候,有一种情况,可能和连带责任有区别,这种情况我们在美国《侵权法》的案例当中提到的叫市场份额的规则,这种市场份额的规则说的是这样一种情况,说美国加利福尼亚州法院判了一个案件,说原告叫新德尔,她母亲怀她的时候,就是她还没有出生的时候,她母亲就吃了一种药来保胎,这种药叫乙烯磁粉,她妈妈吃了这种药以后,后来就把这个孩子生下来了,在她把孩子生下来以后不长时间,美国政府就宣布禁止使用这种药,废除的原因就是因为这种药吃了以后,药的成份会残留在胎儿的身体里,会形成癌症,特别是形成女性的乳腺癌。
  后来,新德尔到20多岁的时候,就患了乳腺癌,她就向法院起诉当地的一个化工厂—阿伯特化工厂,叫阿伯特化工厂要承担这个责任,因为当年你生产这种药,我妈吃了这种药,使我得了癌症。一审法院判决驳回了,后来二审法院,一直到美国加利福尼亚州的最高法院做出终审判决,确认当时生产这种药的那几家工厂承担赔偿责任。原因在于,新德尔在向法院起诉的时候,她没有办法确定她妈到底吃了哪个厂的药,据说,当时生产这种药在美国有200多个工厂,但是其中五家工厂占了80%的份额,最后法院就追加了这些工厂,然后让他们按照当时他们生产那个药在整个美国所占的份额确定每个人承担的责任份额,这个判例说的这些内容,就是我们说的典型的市场份额的规则。
  后来我们说到环境污染责任的时候,还要用到这个规则。
  那么新德尔这个案件,其实适用的规则就是共同危险行为的规则,比方说她妈吃了这个工厂的药,当然就由她自己来承担责任了,现在这些工厂生产的药,她妈都有可能吃到,就是每个人的行为都有可能造成损害,又不能确定究竟谁是真正的加害人,所以他们大家要共同承担责任,所以用的也是共同危险行为的原理。
  但是有一点,共同危险行为本身应该承担连带责任,但是在市场份额的规则情况下,承担的是按份责任,而不是连带责任,假如说是这样一种共同危险行为的时候,要按照市场规则确定共同危险行为责任的时候,责任的份额、责任的承担就不是连带责任,而是按份责任,这点可以供我们参考,当然我们第四条没有说这些内容。
  第十一条《侵权责任法》规定了一种特殊的共同侵权,这种共同侵权我们把它叫做什么呢?就叫做叠加的共同侵权行为,这条文这么说,二人以上别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,那么行为人应该承担连带责任。
  它要求的条件是什么呢?说二人以上,每一个人都分别的对这一个人实施了侵权行为,那么这些行为都造成了同一个损害,而且每一个人的行为都足以造成全部损害,我想想,大概是一种什么情况?比方说在打人的时候,他给他一刀,一下扎到脾上了,那个人给一刀,扎到肺上了,那么这两部分的伤,都是致命伤,扎到肺上的这一刀足以造成死亡,扎到脾上的这一刀也足以造成死亡,哪个都可以造成死亡,这种情况在理论上交换叠加的因果关系,我们这种共同危险行为,我们说是不是叫做叠加的共同侵权行为,他也应该承担全部责任,他也应该承担全部责任,但是这个责任就是一个责任,那这时候我们就把他认定为共同侵权了,作为共同侵权责任来处理,承担连带责任,这是第四条规定的。
  我们现在看到,从第八条到第十一条,把共同侵权行为都规定了,都解决了。在这一部分当中,我们曾经在起草《侵权责任法》的时候,我们一直主张能不能再规定一种叫团伙责任,这个团伙责任说的是什么呢?主要是讲比方犯罪团伙或者恐怖团伙,恐怖团伙、犯罪团伙这个团伙本来就是一个共同的组织,他们有共同的意志,当这个团伙不是全体人,而是这个团伙的一部分人去实施侵权行为的时候,是不是这个团伙的行为?当然是这个团伙的行为。
  既然去实施这个侵权行为的这些人,是你团伙的成员,当他不能被抓到或者不能承担赔偿责任的时候,这个团伙里头的其他的人可不可以承担侵权责任?可不可以承担连带责任?那么这一部分,好像在匈牙利的民法典当中,第一次规定了团伙成员的责任,认为这是共同侵权。
  另外还有一个国家判了一个案件,也用了这样的一个规则,说有一个恐怖组织叫埃塔,这个埃塔组织有几个人就实施人体爆炸或者什么,是侵权行为造成了他人的损害,造成了这个人的损害,抓不到这几个人,他就不能承担侵权责任,当后来又有这个埃塔团伙另外一些团伙成员去实施犯罪行为,就被政府抓到了,后来这个受害人就向法院起诉,就追究抓到这几个团伙人员,让他们来承担赔偿责任。后来法院做了一个判决,说确认团伙成员要承担连带责任。
  这种规则应当是很不错的,我们一直在主张应该写这个团伙,但是《侵权责任法》没有把它写进来,那么如果出现团伙成员的这种情况的时候,我们是不是可以用现在的第八条?二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害,应该承担连带责任,说你那个团伙这么大,现在他们里头几个人,用故意的方法去侵害他人造成损害了,那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行?当然我觉得也可以。
  所以在解释第八条的时候,我觉得团伙成员也可以解释在其中,这是一点,这是讲的共同侵权。
  第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为,它不是共同侵权,这部分是说二人以上分别实施侵权行为,造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任,难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
  无过错联系的共同加害行为,就是你也实施了,他也实施了,这些人都实施这个侵权行为了,但是双方没有主观上的联系,没有共同故意、没有共同过失,那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候,这时候认为它这种过错联系的共同加害行为,这时候承担的责任就是按份责任,按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。
  连带责任,下面十三条、十四条规定了连带责任规则,按份责任在十二条当中,是自己对自己的责任负责,不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多,这部分讲得比较复杂。
  我下面介绍第四个问题,解决十三条和十四条规定的连带责任,过去有一种理解,说只有共同侵权才承担连带责任,其实不对,除了共同侵权要承担连带责任以后,其实《侵权法》在很多方面也规定了连带责任,比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候,它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗?不一定。所以连带责任的适用大概第一个,共同侵权肯定是连带责任,然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候,也应该用连带责任,也就是我们适用连带责任的一般规则。
  《侵权责任法》关于连带责任的规定,规定了13条和14条,为什么要规定两条呢?这里头就应该看到,第13条规定的是连带责任的对外关系,第14条规定的连带责任的对内关系,那么把这个问题搞清楚了,13条讲的是对外,14条讲的是对内,我们把这条关系就弄明白了。
  在《侵权责任法》当中,为什么要对连带责任做出这么详细的规定?其实有一个原因,就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的,在这一点上,那个司法解释犯了一个错误,在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的,说规定承担连带责任的时候,受害人向法院起诉,就一定要把全体的连带责任人都必须起诉,如果你仅仅起诉一个或一部分,而不起诉全部的时候,那么法院应该告诉你,你必须要全部起诉,那么你要坚持不起诉,只起诉其中一人或者数人,不起诉全部侵权行为的时候,那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权,那么法院最终判决什么呢?就你起诉的这几个人,或者一个人或者是数个人,仅仅就他们应当承担的份额去承担责任,因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了,这个规则是完全不对的。
  对此,我专门写过一篇文章来说这个错误,这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》,这篇文章我说的很强烈,我说这种做法是完全不对的。那么,做这个司法解释的一个想法是什么呢?他们就认为,在《民事诉讼法》当中,共同诉讼分成两种,有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼,非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼,那么必要的共同诉讼,共同被告必须参加诉讼,那么他们认为,《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的,因为必要的共同诉讼一定必须全部参加,这里头涉及到一个理论的问题,就是说到底是程序法适应实体法,还是实体法适应程序法的问题。
  在起草这个司法解释的时候,他们认为,《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则,是必须遵守的,所以实体法规定的不对,要适应程序法的规定,这一点上,我们不都同意,为什么?因为我们说,程序法是一个表现形式,实体法才是法律关系的实质内容,当程序法和实体发生矛盾的时候,是把程序法去适应实体法的要求呢?还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去,我觉得实体法和程序法发生冲突的时候,应当修改程序法,而不是强制实体法要适应程序法。
  他们就认为,一定要按照程序法的规定去办,那就一定要按照必要的诉讼,必要的共同诉讼的规则,一定要全体连带责任人参加诉讼,那么这样一个规则,经过2003年以来,2004年5月1号开始实施到今天,证明是不对的,是必须得改正的,所以在起草《侵权责任法》的时候,我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条,前面13条规定的是对外,后面14条规定的是对内。
  你看,13条规定,法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。比方说五个共同的侵权行为连带责任,现在原告向法院起诉一个,行不行啊?可以啊,我起诉三个,可不可以啊?也可以啊。我起诉五个也可以,都可以,就是你起诉部分也可以,起诉全部也可以,起诉全部那就一起确定责任了,那起诉一个或者数个,他们就先承担,因为连带责任是一个完整的责任,每一个连带责任人都有义务承担全部赔偿责任。
  那我作为一个受害人,我受到损害以后,要承担连带责任的时候,我就选其中一个人有负担能力,我就让他赔就完了,可不可以啊?当然可以。13条讲的就是这个意思,而不能说,那不行吧,得全部追加吧,全部追加进来以后,五个一起判,我才能弄明白,要不然我就弄不明白,不是这个意思,就因为连带责任当中,每一个连带责任人对整个的责任都必须承担责任,所以才叫连带嘛,要不就不是连带了。这是一个对外的关系。
  那么对内的关系就是14条,连带责任人根据各自责任大小,确定相应的赔偿数额。这个是讲的责任份额,尽管连带责任对外是一个整体的责任,但是对内,几个连带责任人究竟应该分担多少啊?他也是有责任的、是有份额的,但是这个份额对受害人没有作用,对加害人,他们连带责任人之间起作用,所以它是个内部关系,所以要按照各自责任大小确定相应的赔偿数额。责任大小怎么确定?第一是过错程度,第二是原因力大小,这样来确定你到底承担多大的责任,你的份额是多少。
  如果难以确定责任大小的呢?每一个连带责任的责任份额是平均分配,三个人每个人分3.3,四个人每个人分25%,就这样。第14条第一款是确定连带责任的每一个连带责任人的责任份额,然后第二款规定如果其中一个或者数个连带责任人,他的支付超出自己赔偿数额的,那么这时候他有权向其他连带责任人去追偿,说你现在就起诉我一个,我自己承担责任了,我自己承担责任以后,好,你们还有四个连带责任人呢,我全部承担责任以后,我向你们去追尝,如果是平均分配,你们每个人要赔偿20%,那你们四个人80% 给我,那么这样等于我自己还承担了20%呢。
  所以这种规则,就是追偿的关系。所以你看第13条和第14条关于连带责任的规则写得特别棒,这样就把人身损害赔偿司法解释第五条完全纠正过来了,这点上,我觉得真的不错,因为第五条写得实在是不行,所以这点上,我相当满意13条、14条。

  
   
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侵权责任法讲座(三)之三
杨立新 2010年7月11日  
  第二章讲的第三个问题,是责任方式问题,这个15条规定,侵权责任的方式主要有八种,大家看一看,这八种和原来《民法通则》的134条规定的那10种仅仅去掉了两个,违约金的问题,再去掉一个补救措施。去掉了一个违约金,去掉一个补救措施,把这两个去掉以后,剩下八个全部拿到这里来,有一个变化是什么呢?就是原来的赔礼道歉是在消除影响、恢复名誉后边,现在把赔礼道歉挪到了消除影响、恢复名誉的前边,这个小的调整,大概体现是不是赔礼道歉更重要?就做了这么个小调整,然后就规定下来,八种:停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,八种。
  然后第二款规定,以上承担侵权责任的方式可以单独适用,也可以合并适用,那么我就判一个赔礼道歉行不行?可以。我就判一个停止侵害可不可以?可以。两个以上适用也可以,就根据具体案件的情况,确定到底应该承担多少责任就可以了,承担哪几种责任方式就可以了。
  这一部分大概有一个最大的问题,不是规定多少的问题和怎么适用的问题,还在于和《侵权法》的关系,我们看到《物权法》第三章规定的物权保护,在物权保护当中,规定了五种物权请求权:第一个确权的请求权、第二停止侵害的请求权、第三恢复原状的请求权、第四排除妨害的请求权、第五损害赔偿的请求权。
  在《物权法》规定的五种物权请求权当中,除了确权的请求权以外,其他四种和我们现在《侵权责任法》15条规定的八种当中,四种是重复的,你看第一个是停止侵害、第二是排除妨害、然后第四个是返还财产、然后第六个是赔偿损失,是一样的。那么这就有一个问题,当一个人的行为侵害了物权人的财产,侵害了物权,这时候,他可能会形成,既可以在《物权法》当中找到规定,在《侵权法》当中也可以找到规定,比方说他把我的财产侵占了,那么我是用《物权法》的规定要求他返还财产呢?还是用《侵权法》的规定要求他返还财产?
  还有,比方说他把我的财产搞坏了,我现在要求他赔偿,那我是按照《物权法》37条的规定要求损害赔偿呢?还是按照我们现在的《侵权法》的规定要求损害赔偿?这个问题很复杂,我们现在从起草《物权法》开始一直到今天,始终没有解决好这个问题。
  这样就有一个问题,说那边规定成了物权请求权,这边规定了侵权请求权,那么将来会出现一种什么情况?假如说我的一个财产被受到了损害,受到了他人的损害,那么我现在去向法院起诉,是不是准许我(受害人)去选择,我是按照《物权法》规定去请求,还是用《侵权法》规定来请求,如果说准许我自己选择的话,那就有一点,我们可以比较一下,《物权法》规定的物权请求权,是不要求过错要件的,《侵权法》通常是要求过错要件的,那么我要按照《物权法》请求的时候,可能我起诉很简单啊,证明责任也很轻啊,但是我要按照《侵权法》请求的时候,我就一定要证明那个过错,证明过错,我就要承担很重的举证责任。那么在这样一种情况下,会不会大家都去选择《物权法》的规定?大家没有人选择《侵权法》的规定?所以在这点上,我们觉得解决的是不好的。
  我们在起草《侵权责任法》的时候,我们也反复强调,说能不能把它分一下?比方说我有这个想法,是不是可以规定只有损害赔偿才是《侵权法》的责任方,那停止侵害、排除妨害、返还财产,这些是不是都作为《物权法》的请求权?不是赔偿的就是《物权法》的,是赔偿的就是《侵权法》的,那么这样,大概就能够把它分清楚。
  清华大学的马俊驹教授采取这样一个主张,他说:你别看《物权法》规定了那些请求权,其实37条规定的请求权,赔偿的请求权应当是侵权请求权。现在多数人采取这样一种想法。我们从立法上是看不清楚的,《物权法》也这样规定,《侵权法》也这样规定,那么将来到了《人格权法》的时候,《人格权法》也还这样规定,就麻烦了。
  所以这部分的整理,还需要一段时间,需要在理论上搞清楚,这一点上,大概还要最高法院做一个司法解释,这里头还涉及一个问题,在物权请求权当中,通常不适用诉讼时效的规定,《侵权法》的侵权请求权,一定要受诉讼时效规定的约束,这里面也有一个问题,我要按照物权请求权,我永远没有时效的规定,那么在《侵权法》当中,我一定要用两年的时效来规定,这不麻烦吗?所以,这个问题不解决是不行的,将来也可以通过一个方法,就是最高人民法院做司法解释的时候,他规定,比方说停止侵害、返还财产,这个可以没有诉讼时效来规定,那么这时候它可能就变成了物权请求权,那么损害赔偿一定要有时效的规定,那可能就确定它是侵权请求权。用这种方法大概也能够解决问题,那需要用这些方法来解决,现在目前还看不出来,从《物权法》和《侵权法》相同规定这一部分当中,还看不出来直接的解决办法,这是介绍的第四个问题。

  
   
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侵权责任法讲座(三)之四



 2010年7月11日  
  在第二章当中,规定比较复杂的就是损害赔偿这一部分,这部分规定的条文比较多,内容也比较多,这部分我想分成三个层次来说:第一个讲人身损害赔偿、第二个讲财产损害赔偿、第三个讲精神损害赔偿。
  首先讲人身损害赔偿,人身损害赔偿,我们看到原来在1986年的《民法通则》当中规定的是119条,119条规定得并不好,119条最大的问题是没有规定死亡赔偿金、残疾赔偿金,还有规定造成人身损害的时候,没有精神损害赔偿这样的规定。后来,在司法实践当中,逐渐的确认《民法通则》119条规定得太窄了,所以后来在立法机关规定的一系列的法律当中,做了一些规定,比方说在《产品质量法》当中,规定死者抚恤费的规定,在《消费者权益保护法》里头规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定,在《国家赔偿法》当中,也规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定。那么这些规定都在补充《民法通则》119条规定不足的问题。
  后来,在最高人民法院人身损害赔偿司法解释当中,就把这些问题集中起来了,然后做了关于人身损害赔偿的司法解释,我们可以看一看人身损害赔偿司法解释一共36个条文,大概从18条到后面的35条都在规定具体的人身损害赔偿的方法,那么这些规定,司法解释的这些规定是很详细的,也有很强烈的操作性,规定得都是很好的,但是有一点规定,引起了社会的强烈反响,是什么?就是死亡赔偿金的规定。
  最高人民法院在这个司法解释当中,规定的死亡赔偿金的计算方法,采用了一个城乡差别的方法;在以前一段时间,从《消费者权益保护法》以后一直到2001年3月,最高人民法院精神损害赔偿司法解释当中,这一段时间里头,关于死亡赔偿金和残疾赔偿金规定的性质,都认可它是一种精神损害赔偿;那么在人身损害赔偿司法解释当中,突然就把死亡赔偿金和残疾赔偿金作为人身损害赔偿的财产损失赔偿,这样就使死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质发生了一个根本性的变化;如果一个精神损害赔偿,大家根据一个损害的具体情况确定,就不会有城乡差别的问题。但是确认死亡赔偿金是一个死者收入的损失赔偿,就一定会存在一个大家收入并不完全一样的,这样的问题。那我们看到,这个是客观的,我们每个人的收入都不一样,我们现在说,赚的最多的,像比尔.盖茨一年赚好几百亿,而且是美元,我们现在普通工人一个月就赚几千块钱,那还是人民币,所以差了很多。
  那么在司法解释当中,在确定死亡赔偿金作为收入损失赔偿计算的时候,他们要去看比尔.盖茨和普通工人之间这个差别,他看到了城里人和农民的差别,城里人赚的就是多,农民赚的就少,那么确定死亡赔偿金的时候,城里人赔偿的就要多,农民赔偿的就要少,这样大体上计算一下,差不多是这样一个结果,城里人一个人死亡的话,能赔偿40万元,那么一个农民造成死亡的时候,大概也就10万多一点点,差别就这么大。
  2004年5月1号,人身损害赔偿司法解释实施以后,这种结果在社会上反映出来以后,就引起了强烈反响,大家一致指责最高人民法院的人身损害赔偿司法解释关于死亡赔偿金的规定是一个同命不同价的规定,是同命不同价的赔偿,说同样都是人死了以后,城里人、农民就是不一样的,城里人就可以多赔,农民就可以少赔,所以在这一点上,我是很难理解最高人民法院的司法解释,我一直认为,最高人民法院的司法解释是一个人格不平等的规定,是违反人格平等原则的,你就把农民和城里人对立起来,城里人多赔,农民少赔,不是人格不平等的问题吗?歧视农民人格的问题。
  我开玩笑的说,按照这样的规定来看,差不多农民的人格只具有城里人人格的四分之一,说我们城里人是一个完整的人格,农民才有四分之一的人格,这种完全不对。
  在起草《侵权责任法》的时候,我们也是绝大多数学者强烈的要求改变这样一个规则,说能够规定到城里人和农民要用一样的标准,那么在最开始起草草案的时候,比方说2008年草案的时候,其实规定了一个死亡赔偿金的计算方法,后来又把它删掉了,常委在第二次审议的时候,提出死亡赔偿金为什么不把它改正过来啊?后来又加进来了,到最后形成我们现在的16条和17条。从16条、17条来看,其实没有特别去说明死亡赔偿金一定要同命同价,也没有这么说,但是看出这个意思。
  我先念一下16条,16条是关于人身损害赔偿的一般性规定,我们规定的条文是这样的:侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入,这是一个层次。
  然后第二个层次就是造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助器具费、辅助具费和残疾赔偿金。
  第三个层次是造成死亡的,还应当承担丧葬费和死亡赔偿金。
  看到这个16条,它是对人身损害赔偿一些项目的规定,就是赔偿哪些,但是怎么样去计算这些赔偿,没有规定,那么这一部分实际上把它留在司法去解决,要最高人民法院来规定具体的方法。
  但是第17条又规定了一个特别的规则,关于死亡赔偿金的一个特别的规则,因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。说在同一个事件当中,大规模的侵权造成了一些人死亡,那么这时候,再去计算每个人应该这么多,每个人应该那么多,大家赔得不一样,可能会引起矛盾,所以在这一点上,就以相同的数额确定死亡赔偿金。有些人说,《侵权责任法》公布以后,17条确定的就是同命同价,其实不对,17条仅仅是在这种情况下是同命同价的,那么这种规定其实意味着前面的第16条规定,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金,那个死亡赔偿金也不是一个数额啊,这一点上,我想说我们现在的17条应该借鉴,前几年重庆綦江县彩虹桥垮塌的案子,那个案子一下造成损害、造成死亡大概有200多人,后来财政拿出钱来赔偿的时候,采取的方法也是有差别的,说城里人赔这么多,农村人赔城里人的一半,这是一个,然后成年人是这么多,小孩赔偿一半,就是一半的一半。这样就形成了赔偿的差别,所以大家对那个赔偿很有意见。
  在这种情况下,大家都是站在一个桥上垮塌以后造成死亡的,为什么要有这么大差别?所以这个是有问题的。
  所以按照我们现在这种说法,17条这种规定,在同一个事件当中造成死亡的,要承担同样的赔偿数额,不管年龄太大的、年龄太小的,赚的钱多的、赚的钱少的、本地的、外地的、城里人、农民,都用一个标准来赔偿。这样就可以避免矛盾,让大家得到相同的赔偿结果,这个是对等的。
  反过来说,17条规定在这种情况下,大规模侵权情况下,造成多人死亡的,用同样的数额承担死亡赔偿金,那么意味着前面的16条规定的死亡赔偿金,不是同样的数额。
  在去年年底和今年年初的时候,人大法工委提供的一个草案当中,曾经做出了一个死亡赔偿金的计算方法,这个计算方法是什么呢?就是以全国当年的平均工资乘以15年,就是以这个结果作为一个中间线,按照现在的算法,大概是40几万,不到50万,以这40几万不到50万作为一个中间线,然后适当的考虑受害人的年龄、收入、地区,可以在这个中间线上下浮动,确定死亡赔偿金的数额。
  我觉得这个规定其实说得很好,在去年的11月份,我们造成了一个中美《侵权法》的研讨会,美国的耶鲁大学中国法研究中心的主任叫戈卫堡,他在会议上提出,我在你们的草案当中看到一个充满智慧的死亡金赔偿的条文,为什么现在在条文里没有了?然后我们也说,是啊,我们也觉得那个条文很好。最后把这个条文删掉了,这个太具体的问题,将来是不是交给法院解决?
  所以,我们可以按照条文的逻辑上来考虑、来分析,17条规定的是一个同样、相同数额的死亡赔偿金,那么16条那个肯定不是同样的数额。是不是应该是这样?就是有一个中间线,确定一个中间线,然后对年龄、收入、地区情况上下有一定浮动,比方说一个平均的数额,比方说一年赔偿50万的话,那么这个人死亡的时候,已经80岁了,也赔偿50万吗?一个十几岁的小孩就被侵权行为致死,那么要赔偿50万可能就少,所以就要有这样一个中间线,然后上下浮动,考虑年龄、考虑收入、考虑地区,我觉得是个好的办法。
  所以在这一点上,关于人身损害赔偿的问题,特别是关于死亡赔偿金的问题,我觉得现在16条规定的不是特别具体,这样将来在最高人民法院的司法解释当中,在解决这个问题的时候,就参照我刚才说的这种方法,就是在《侵权法》草案当中曾经提到的这个方法—中间线上下浮动的方法,我觉得比较管用。
  在人身损害赔偿的规定当中,还有一个问题就是残疾赔偿金,残疾赔偿金应当赔偿的是收入损失,这部分更侧重于考虑伤前的收入,按照那个收入,我们确定一个标准应该赔偿多少。这一部分,现在也没有一个办法。原来在最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中,规定的办法,大体上我觉得还可以,是不是能这样?
  人身损害赔偿当中,还要提到一个问题,就是关于死者生前抚养人的生活补助费的问题,我们现在的《侵权责任法》的第16条没有提到这个问题,没有提到这个问题,这个问题要不要赔呢?我们在起草《侵权责任法》的时候,对这个问题有一个很深入的讨论,那就是说,我们如果说死亡赔偿金、残疾赔偿金赔偿的内容当中,包括或者就是死者生前的或者伤者伤前的收入损失的话,那么在这种情况下,受害人生前或者伤前抚养的那个人,还可以请求一个生活补助费吗?这时候就不应该了,我们看到,在《民法通则》119条当中规定,侵权行为造成受害人死亡的,他生前抚养的那个人可以请求生活补助费,是因为当时根本就没有死亡赔偿金的赔偿,根本就没有这个项目。
  现在又赔偿死亡赔偿金,然后再赔偿一个死者生前抚养人的生活补助费的话,等于让侵权人承担了两次赔偿责任,这个赔偿是重复的。原来在《民法通则》当中,关于残疾赔偿当中,仅仅赔偿的是死者生前受害人的生活补助费,而不是收入损失,所以后来最高人民法院司法解释当中也规定他受到伤害前有抚养人的,抚养人也可以请求生活补助费的赔偿,是基于残疾的赔偿就是一个生活费的赔偿,所以才有这样一个赔偿。
  那么现在死亡赔偿金、残疾赔偿金,它就是一个死者收入或者造成残疾的受害人受伤前收入的赔偿,那就不应该再有生前或者伤前抚养的人生活补助费的赔偿,所以这点上,是一个很大的变化,还要请大家特别的注意。
  在18条规定的这种情况就是具体情况,就是关于请求权人和责任人之间的一些变化,18条说,被侵权人死亡,他的近亲属有权请求侵权人承担赔偿责任。这个等于是一个请求权的规定,说被侵权人已经死亡了,就没有人来行使这个权利了,那么法律直接规定他的近亲属有权享有侵权请求权,这是一个。
  还有一个,被侵权人为单位的,这个单位分立合并的,承继这个权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。比方说这个企业的财产受到损害了,这个企业就是被侵权人,是那个受害人,那么这个企业在请求侵权人承担责任的时候,它有分立有合并,这个时候谁来享有这个权利?那么分立合并只要是承继这个单位,承继权的那个单位,他就有权请求赔偿。这是一个规定,这是关于请求权的赔偿,请求权的规定,请求权人的规定。
  那么还有一个,被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用。这也是一个关于赔偿权利人的一个规定。那么这个赔偿权利人是什么呢?就是说我可能是死者的近亲属,也可能不是死者的近亲属,但是都给这个受害人死亡的时候支出了费用,那么他就是请求权人。那么这一部分规定的,就是造成死亡的谁是侵权请求权人这样一个规定。
  那么这一部分规定,其实原来是放在第一章当中,后来我们把它整理以后,就放到了这个部分,这一部分规定比较简单,没有特别的要说的。
  这是介绍的第一种,关于人身损害赔偿的问题。
  第二种就是第19条,侵害他人财产的,这个财产损失的计算问题。这一部分,我们觉得19条规定得不算好,我们说关于财产损害问题,我们觉得确定财产侵权责任,最重要的规则应当是计算直接损失和间接损失,还有一点,我们纯粹经济利益损失,它怎么去计算,也是一个问题。但是我们现在的19条,把这些东西都回避了,仅仅说了一个侵害财产的时候,有一个计算方法,而且这个计算方法说得也不好,他说侵害他人财产的财产损失,按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算,这里头有一个问题,这个最基本的计算方法是损失发生时的市场价格,这个规定对吗?我觉得不对。
  那我们在研究《侵权法》的时候,我们说财产损失,如果计算它的赔偿数额的时候,应该用判决确定的时候来确定这个财产价格,说一个最简单的事例,比方说我一个侵权行为把一个房子给搞坏了,这个房子比方说一年前我侵权,一年前这个房子值3千块钱,那现在呢?我现在到一年以后,现在开庭审理了,要确定赔偿责任,那现在房子已经涨到一万块钱一平方了,那么你要赔一万块钱一平方还是三千块钱一平方?按照我们今天的规定,就应该按照三千块钱一平方赔啊,那受害人现在损失大了,这个损失是谁给造成的?是法律给造成的。说一百平方米,三千块钱,是30万,赔30万,但是我现在要买这套房子,我现在得花一百万了,损失了70万啊!这个算法对吗?根本不对。
  所以我们原来一直主张对于财产损失的价格赔偿,应当按照判决确定之前,其实是什么?就是法庭言词辩论终结之前,按这个时候价格计算,是最合理的,当然也有,比方说原来这个东西很贵,到时候侵权案件在审理的时候,这个东西已经贬值了,这种情况也有可能,那么这种情况,我们主张按照侵权当时的价格来计算,就是计算财产损失的时候,一定要有利于受害人权利损害的补救,但是现在这个规定不行,对这点,我们有很强烈的反对意见。
  好在这个条文最后还说了一个:或者其他方式计算。如果要没有这个其他方式计算,这个条文就不能用了,但是现在,可以说,现在财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式来计算,大体上还可以,但是说起来这个规定是不怎么好。这是关于财产损害的问题,我觉得现在这个规定还赶不上《民法通则》117条的规定,117条的规定比现在规定得还好。
  下面还有一个条文,就是第20条的规定,20条的规定,规定得比较复杂,它说:侵害他人人身权益,造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿。被侵权人的损失难以确定,侵权人因次获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
  这个条文前面的这一部分其实借鉴的是《商标法》的规定,《商标法》规定,一个商标侵权,可以按照实际损失赔偿,也可以按照侵权人因此获得的利益来计算。这个方法是对的,特别是在商标侵权当中,这种做法更好用。把这一段引到现在的20条作为人身权益造成的财产损失来计算的方法,这个时候主要指的是什么?按照我的想法,这个条文主要讲的是什么呢?讲的是类似于像侵害姓名权、侵害肖像权这样一些权利,这种侵害人身权利或者利益造成财产损失,这个财产损失不太容易计算,有可能是能计算的,也可能是不能计算的,比方说盗用他人的肖像去做广告,那么这时候有损失,这个损失怎么去计算呢?可能是不是这样?你用人家的肖像去做广告,你的产品总共赚了多少钱,比如说利润一百万,那么能不能算出里面大概有10%是因为做广告发生的?就类似这样的情况。
  那么要确定你能取得的利益,是能确定的,当然赔偿就可以确定了,那么还有,比方说用他人的姓名做商标、做广告,这样侵害了人身权益,是不是也可以用这种方法来计算?实际造成财产损失的,就按照财产损失来计算,那么实在计算不了财产损失的,那么你有所有利益,所有利益也是一种。
  我原来在研究《侵权法》的时候,我觉得有一个想法,我觉得最典型的案件就是原来王华英的案件,这是河北省石家庄中级法院判的那个案件,王华英是一个公司的职员,这个人大概有点爱贪小便宜等等这样一些事情,还有一个缺点,也不是算缺点,就是监督领导,领导去搞点不正之风,请人吃饭干吗的,她就到处去告状,后来领导对她就有打击报复,然后《人民日报》就支持她,就把这个领导搞得很狼狈。
  有一个作家上当地去考察,一考察的时候,觉得王华英和政府,《人民日报》去支持她,但是人也有毛病啊,就写了一篇文章,一篇小说,就描写王华英,把王华英的缺点写得淋漓尽致,然后这个文章当中,有14句骂人的话,就是诽谤的语言,说王华英是“特号产品”、“大妖怪”、“小妖精”,说她是一个江西出产的“特号产品”等等这样的词语。
  后来这个案件确认是侵权,确认侵权以后,描写王华英的这个文章一共得了几千块钱的稿费,这个稿费算不算利益?这个稿费,因为法院当时也没有经验,就判决这几千块钱的稿费全部依法没收,收归国库所有,那么按照这样的情况,我觉得这个案件就应该适用现在的20条,一个是说王华英有损害,那可以赔偿,如果王华英的损失难以计算,说这个作家写这篇文章到底得了多少钱,把这个钱作为获得的利益来判决他赔偿,是不是也可以?
  原来我的想法是什么呢?就是说如果一个侵权行为人,他的侵权行为当中获得了利益,这个利益应该确定是赔偿的数额,同时确定赔偿数额应该高于所得的利益,这样才对他有一个制裁,我们现在的规定,直接按照他的利益确定赔偿,也可以,制裁的那个力度好像差一点。
  这个条文最后还说了一个,说损失也不能确定,利益也没法确定的时候,这个时候怎么办?这个时候就由法官来酌定了,那就是下面那句话,侵权人因此获得的利益难以去确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,那么向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
  那么这个规定就是讲了这个,法官最后有一个决定的权利,适当决定的数额就是它,没有别的可说的了。
  这是讲的20条,后面讲到还有一点,就是21条,侵权行为危及他人人身财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。这一部分是对前面15条规定的具体应用,那么这里面好像没有太多的理论可说。
  下面要说的就是第三个损害赔偿,就是精神损害赔偿,这个精神损害赔偿,现在规定在22条,这个22条规定,我们也是认为比较有缺点的一个,但是现在通过的这个条文大体上还可以接受,就是不够具体。原来这个条文写得更差,原来的条文是这样写的:故意侵害他人人身权造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。现在已经改得很好了,现在的条文和草案相比,第一个去掉了“故意”,这是我们坚决主张要去掉的,我们知道,在侵权行为当中,绝大多数都是过失侵权,故意侵权很少,我们要精神损害赔偿,必须坚持故意侵权才可以,那就没有多少可以请求精神损害赔偿的了,所以这个是不对的。
  现在“故意”已经去掉了,还有一点,原来说侵害他人人身权,仅仅是权利才可以,现在也写成了人身权益,既包括人身权,也包括人身利益,所以现在既然规定的是侵害他人人身权益、造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿,这个范围就比较宽了,而且因为有了人身权益这样一个规定,我们还可以进一步去解释。这个条文在规定精神损害赔偿的时候,我们看到在《侵权法》通过的时候,立法机关有一个说明,说是在我国的现行法律当中,第一次提到精神损害赔偿这个概念。如果从文字上说,是不是这样?是这样。但是真正讲实质的精神损害赔偿,并不是从今天开始的。
  在《民法通则》120条规定,那里头讲了一个赔偿损失,就是侵害他人姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响等等责任,也可以请求赔偿损失,其实也可以请求赔偿损失这个概念,其实讲的就是精神损害赔偿。
  从《民法通则》实施以后,我们在立法上,在司法实践当中,作出那么多规定来,也是精神损害赔偿适用的范围越来越大,其实都是依据120条规定解释出来的,所以说120条规定,其实是第一次规定精神损害赔偿,只是没有写这个词而已,当然我们这么说也不错,因为法律第一次明确规定精神损害赔偿,确确实实是这个条文写的。
  现在按照22条的规定,是不是可以这样来理解?第一,侵害人身权益,那就包括侵害人格权、侵害身份权,侵害人身利益的这样一些侵权行为,都是精神损害赔偿保护的范围,这是一点,第二点,要造成严重精神损害,严重精神损害包括什么啊?我想是不是应该包括精神利益的损害和精神痛苦的损害,凡是造成精神利益的损害、精神痛苦的损害,都是精神损害赔偿的范围,按照这样一个思路来理解,我们就可以把22条解释得比较宽。
  我们想理解22条的时候,是不是还要参考我们原来2001年最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释,我们都觉得那个司法解释规定,应当是规定特别好的一个条文、一个解释,那些解释当中,对于精神损害赔偿的适用范围,说得很清楚。说按照那样一个思路,我们再看我们今天的22条,可不可以按照这样一个想法来说?
  第一,侵害物质性人格权的,除了赔偿财产损失以外,应该赔偿精神损害。
  第二,侵害精神性人格权,比方说姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人身自由权等等这些精神性的人格权,包括那个知情权,除了直接造成财产损失的应该赔偿以外,也应该赔偿精神损害,这是第二点。
  第三点,侵害身份权,原来在最高人民法院的司法解释当中规定的是,诱使未成年子女脱离监护,诱使被监护人脱离监护,这时候侵害亲权和亲属权的应该承担精神损害赔偿的责任,我觉得这个应该是管用的。
  还有我们的《婚姻法》第46条规定,离婚过错损害赔偿里头就包括配偶权的损害,配偶权也是身份权啊,所以我们是不是可以规定侵害身份权、侵害亲权、亲属权、配偶权,包括监护权受到损害的,也可以请求精神损害赔偿,这是第三点。
  第四点,侵害死者的人格利益,这个最高人民法院原来精神损害赔偿司法解释当中规定,侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨,这些都是死者人格利益,这些也可以请求精神损害赔偿。
  第五点,司法解释当中还规定,其他人格利益受到损害,其他人格利益受到损害,就没有现在那些具体的人格权进行保护的这些,这些受到损害也可以请求精神损害赔偿。
  第六,原来精神损害赔偿司法解释当中有一个特别好的规定,就是侵害具有人格象征意义的特定纪念物品,造成人格利益损害的,也可以请求精神损害赔偿。这个规定非常好。在世界各国的立法当中,我们能够看到的,大概只有日本有这种规定,其他的国家都没有,我和人大法工委的代表团,我们一起到欧洲去访问的时候,给德国人和荷兰人介绍我们这个规定,他们都说哇,中国人规定得真好,确确实实是好的。
  那么这一部分原来在2002年的《侵权法》草案当中,曾经写进去过,后来把它删掉了,这部分是不是就不可以再赔了?我想,我前面说的六种,其实都可以解释到22条当中讲的侵害他人人身权益当中。财产类是吗?财产的损害赔偿的不是那个财产损失,赔偿是那个财产损失当中包括的人格利益的损失。要按照这样的说法来解释,就可以包括到这个里面来。
  我举一个案例来说,这是浙江金华法院判的一个案子,说一个叶姓的一家,他们家里头有一个祖宗的画像,大概传下来有一百多年了,周围有20多户姓叶的人都供奉这一个祖先,每到过年的时候,他就把这个画像挂到客厅,大家来磕头、祭拜,这个画像因为时间很久远了,就比较旧,已经不是那么很好了。
  这一天,他就找了一个装裱店,让装裱店重新装裱一下,这个店主人也收下了,店的主人收下这个画像以后,就和夫人一起出去旅游,家里剩下丈母娘在家里看家,丈母娘在家里闲不住,就打扫卫生,把一些破破烂烂的东西一块收拾收拾,一起就卖给收破烂的,把人家的祖宗也给人家卖了。
  那么等到老板旅游回来以后,也没看到这个画像,也没想起这个事情,等一定的时间到了以后,叶先生就打电话,说我的画像裱好了没有?说,啊呀,对不起,忘了。再一找就找不着了,最后问明白是卖给收破烂的,也找不回来,那么最后老板就给叶先生打电话,说对不起,你来吧,我这个画已经丢了,没办法赔你。结果去问是这么回事,叶先生非常生气,说我们家祖宗,20多户人家的祖宗,被你们家就给当成破烂卖掉了,这个损害大不大?
  然后老板说,那怎么办啊?我也没有办法解决,赔偿达不成协议,后来叶先生向法院起诉,起诉的时候,就引用最高人民法院的规定,说这是具有人格象征意义的特定纪念物品,你是不是应该赔偿精神损害啊?最后法院支持他的请求。
  你看对于这样一个祖宗画像,这是一个特定的纪念物品,对于这个物造成的损害,也是一个财产的损害,但是由于这个财产当中,这个物当中包括人格利益因素,其实损害的是人格利益,那么物值多少钱,那赔多少,因为这个物的损害又造成了我精神上的损害、人格利益的损害,不可以请求精神损害赔偿吗?所以完全可以解释到第22条当中来。
  所以,现在的22条如果把它解释开的话,我觉得还可以。所以这个精神损害赔偿的规定,大体上还可以需要解释。
  下面我介绍第二章中的第六个问题,这部分应该说问题也不大,就是防治侵害行为这种。现在的23条规定,因防止制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担侵权责任,被侵权人逃避或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当的补偿。
  这种行为在《民法通则》109条规定过,后来在最高人民法院关于贯彻《民法通则》的若干意见当中也规定过,后来在人身损害赔偿司法解释第15条又规定过,所以这个是以前经常规定的一个问题,基本的内容没有什么太多的要说的,规定也不复杂。
  现在23条把这个东西重新进行整理,规定就是两个层次,第一个,就是因为防止制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,那么这时候有侵权人,当然是侵权人承担责任。我们说这种叫做见义勇为,这个人去伤害这个人,然后你上去为了救他,你把他给打跑,然后他把我也造成伤害了,那么这种情况下,他是侵权人,当然他要承担责任。这是一个层次。
  第二个层次,如果侵权人逃跑、逃匿或者无力承担责任,那么这时候,找不着那个侵权人承担责任,那个受益人因为他的权益受你的行为得到了保护,那么他应该给予你一定的补偿。这是讲的这种情况。
  其实还有一种情况,就是防止他人受到损害,其实有一些是属于其他没有责任人的情况下,那么这种情况下,受益人应该有一个特别的补偿,但是《侵权法》23条没有做这样的规定,所以这部分,我觉得比较简单,原来的规则大家也都比较清楚,不用特别的去说明。
  我想要再特别说明的一个问题,就是第七个问题,就是24条规定的公平责任的问题,这一部分24条是这样规定:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况由双方来分担损失。这个规定原来是规定《民法通则》132条,那么这个条文到底怎么去理解?很多人认为这个条文规定的就是公平责任原则,公平责任原则是一个规则原则,所以它应该和过错责任、无过错责任是一个同等的规则原则,所以把它抬高的地位抬得很高。
  在很长的时间里,大家认为我国的《侵权责任法》的规则原则包括过错原则、公平原则和无过错原则三个规则原则,这个说法是不对的,公平责任原则其实并不是一个规则原则,它仅仅是处理一种损害责任承担的一种特殊情况,如果把它作为一个规则原则来对待的时候,就会使这种公平责任被滥用,所以我们最近这些年来,一直强调公平责任,不是一个规则原则,而仅仅是一种责任分担的形式。
  说公平责任不是一个规则原则,我想我有三点理由,第一个理由是什么?就是因为原来在《民法通则》当中规定公平原则的位置不是规定规则原则的位置,今天在《侵权责任法》当中规定公平责任,也不是规则原则的位置,我们可以看一看,在《民法通则》当中,规定规则原则是在哪里?是在民事责任这一章,就是第六章第106条,106条规定了三款,第一款是合同责任的规则原则,第二款是侵权责任的过错原则,第三款是侵权责任的无过错原则,这是规定规则原则,它的地位就是这么高,在所有的民事责任当中,规定的第一条是规定规则原则。
  那么,《民法通则》把公平责任原则规定在哪里?规定在132条,就隔了20多个条文了,才写了公平责任。那么《民法通则》规定侵权责任,到133条就写完了,再就没有了,那就等于是倒数的第二条规定的是公平责任,那我们推测,如果《民法通则》立法者认为公平责任是一个原则的话,那么他应该放到106条第四款,或者了不起放在107条,他怎么会放在132条呢?所以,《民法通则》规定公平责任的条文的位置说明他不是把它当成规则原则的,那么我们现在的《侵权责任法》也是这样,《侵权责任法》规定规则原则,我刚才讲过是第六条、第七条,那是规定规则原则的位置,那么现在规定公平原则,规定的是24条,这24条是讲赔偿责任之后规定的一个条文,怎么能说它是规则原则呢?所以《侵权责任法》根本不把公平原则当成一个规则原则。
  所以在这一点上,我想是不是请各位在学习《侵权责任法》的时候,应该掌握公平责任,立法者从来没有把它当成规则原则来对待,这是第一点。
  第二点,就是公平原则它所调整的范围其实非常的狭窄,其实就是调整什么?一个人的行为造成另外一个人的损害,双方对于损害的发生,都没有过错的情况,那么它不仅仅调整的范围窄,而且这种情况是严格的侵权行为吗?不是,一个人的行为造成另外一个人的损害,双方都没有过错,怎么是侵权行为呢?所以这种责任其实都不是侵权责任,仅仅是因为损害需要分担,才把写到《侵权法》当中来,所以这一点上,不应该这样去看。第二点理由就说,它调整的范围太窄,而且它不是一个普遍适用的规则。
  不仅仅调整的范围窄,而且这种行为根本就不能严格意义的侵权行为。这是第二点。
  第三点,在现实生活当中,我们在审判实践当中,如果把一个人的行为造成另外一个人损害,双方对于损害的发生都没有过错的情况下,一律都要适用公平原则的时候,让双方分担损失,结果可能是不公平的。
  我也说一个案例给大家听,说明这样一个观点。我原来一个学生在一个法院当民庭庭长,有一天下课休息的时候他给我讲了一个案件,说看看怎么处理好。一个中学中午休息的时候,男生吃完饭就跑到操场上去踢球,一方带了球就过来进攻,到了对方的球门禁区了,守门员就很紧张,带球冲过来的人上来就一脚射门,然后守门员一扑,就扑这个球。球没扑到,在手上弹了一下,正好打在眼睛上,把守门员的眼睛打得差不多失明了。
  那么这个孩子的家长就火了,就向法院起诉要告学校,要告守门员受害人这一方。学校说,学校没有关系,不是学校组织的活动,和学校有什么关系呢?是他们自己踢球。这样,受害人的家长说那我不告学校,我告学生,就是踢球这个人,就是他踢的,造成我的损害。
  合议庭在审理这个案件以后,大家在一起讨论,就有两种不同的意见,一种意见认为,这就是132条的规定,一个人的行为,踢球的行为造成另外一个人损害,就是守门员的损害,对于损害的发生,双方都没有过错,对啊,确确实实没有过错,但是在这样一种情况下,就符合132条的规则,那就应该双方分担损失,所以第一种意见就是这样一个意见。
  第二种意见认为,尽管是这样,尽管这个行为造成损害,符合132条的规定,但是这种案件如果要是确定双方承担责任来说,对踢球的这方是不公平的,踢足球就有风险,踢足球很可能就踢伤,他又不是故意的,他又不是有严重过失,怎么能让他承担?他完全是一个正当的体育行为,你去扑没扑住,弄到眼睛上了,造成损害,这应该是情理之中。对于这种情况,要求射门的学生承担一定的责任,显然不公平。
  这两种意见就争执不下,后来我的学生就问我,杨老师,你的看法是什么?我说两种意见都对啊,第一种意见有132条,第二种意见也有依据啊,那么学生就问我,第二种意见的依据是什么?我说可以参考,我们中国虽然没有这样的规则,但是可以参考外国的东西很多,我说第一个,可以直接参考好像《埃塞俄比亚民法典》2068条,这个2068条规定,在体育运动中,包括观赏体育运动的人造成损害,谁都不承担责任。为什么?就是体育就是有风险的,只要体育的风险发生了,让谁承担责任都不合适,如果要是怕风险,就应该事先去投保才对。所以这个规定是有道理的。
  还有一个规定,就是美国《侵权法》的规定,就是自甘风险,也有人把它叫做自冒风险,就是你知道一个行为,一个活动有风险,你还去参加,自愿参加,那造成损害能让人家承担责任吗?就不能承担责任。
  足球这么危险,你去踢,造成损害,当然是意料之中的,所以要赔偿就不合适的。
  所以我说要根据这样外国法的规则,我倒觉得这个案件不赔更公平,赔了反而不公平。
  后来,他们就回去又重新讨论这个案件,讨论完了以后,比较赞成我的想法,后来就做了一个判决,判决不赔。判决书的理由就说:足球运动是充满风险的运动,受害人自愿参加足球运动,就应该视为他自愿接受风险,造成损害不应该让谁来赔偿。
  你看这样一个案件,如果要是适用公平原则呢?由双方去分担损失,反过来是不公平的,但是现在判决不赔偿,反过来都公平。这个案件后来在《人民法院报》上也刊登过类似的案件,大家都认为这种判法可能是更好的。
  你看,公平责任原则是一个普遍适用的原则吗?不是。所以这一点上,我们要说,公平责任原则仅仅是在《侵权法》当中处理这样一种特殊的造成损害的责任分担的问题,不是普遍适用的规则,这点必须明确。
  我们有了《侵权责任法》以后,我们有人还强调24条规定的规则就是公平责任原则,就是和过错责任无过错责任原则是同等地位的一个规则原则,就没有任何法律根据。所以这一点上,我觉得我们法官应该特别的注意,不要再把24条规定的公平责任当成一种规则原则来对待,这一点应该特别的注意,这是第七个问题。
  第二章就剩最后一个问题了,就是第25条,第25条规定:损害发生以后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式,协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付,一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。
  这个条文规定,就是赔偿费用的支付方式问题,具体规定有两种,就是一致性赔偿和定期金赔偿。特别是在人身损害赔偿当中,什么情况下适用一次性赔偿?适用定期金赔偿?其实范围不是很宽,那么这部分的范围,大概是这样,我们在理论上界定,就是将来的多次性给付,这个就是可以适用一次性赔偿还是定期金赔偿的情况。那么这种情况,大概就包括这么几种,一个就是残疾赔偿金,可以一次性赔偿,也可以分期赔偿,还有一个就是残疾人的生活辅助器具费,这个也可以定期赔偿,还有原来赔偿死者生前抚养的人生活补助费的时候,也可以定期赔偿,也可以一次性赔偿。
  这几种赔偿,都是从判决确定之日起,向后延伸的赔偿责任,我们说在赔偿责任当中分成两部分,一部分,判决确定之前的赔偿,比方说误工损失、医药费,财产的直接损失等等这样一些,这些都是从判决确定时间起,以前发生的到现在一次都赔完了,这个当然是要一次性赔,这是判决之前确定的发生损失的赔偿。
  刚才我说这种残疾赔偿金、残疾人的生活辅助器具费,它是从判决确定以后,向后发生效力的赔偿,而且要延续很多年的,比方说残疾赔偿金要赔偿20年,生活辅助器具费赔偿20年,甚至还要更长,那么这个时候赔偿这么多年,这么多年赔偿,是让他一次性就赔偿?还是一年一年的去赔偿?两种方法都可以。
  说起来,定期金赔偿可能更准确、更合理。然后要一次性赔偿,可能有不合理的地方。我举一个事例来说,这是北京判的一个案件,北京判的这个案件,受害人叫许诺,这大概是一九九几年的一个案子,这个许诺当时是九岁,他放学的路上,和另外一个学生两个人一边走,一边玩,就走到了一个设计院的门前,这个设计院有个院,院外面门这块有一个变电房,这个变电房边上有老百姓的一个小仓库,这个小仓库下面放了一个三轮车,变电房上面是一个平顶的,不是很高,许诺就跟那个小孩说,变电房上面有很多扔的玩具,可以把它捡下来玩,然后他就站在三轮车上,爬到那个小仓房上,爬到小仓房上以后,爬到变电房上了,变电房有一个电线杆,这个是引线进来的,就是高压线进来以后,要去变电。这个电线杆有一个电闸,这个电闸是一个裸露的电闸,这个裸露的电闸原来好像在2.2米的位置上放着,这个时候,一般的人到了房顶上也不会碰到这个电闸,但是后来维修的时候,就把这个电闸降到了1.4米。
  许诺到了房顶上,房顶上有个墙,到了墙上往下一蹦,结果双手就抱在这个电线杆上了,刚好抱在裸露的电闸上,一下子高压线一打,就把他打到下面来了,摔到了房底。
  后来,就造成双臂截肢的这样一个后果。后来就向法院起诉,法院判决赔是肯定要赔的,这样,最后就判决赔了209万人民币,你想在一九九几年的时候,209万是一个相当高的数额,是一个天价的赔偿金,为什么算出来这么多啊?就是这样一次性赔的,当时小孩是九岁,算到他要活到北京市男人的平均年龄是73岁,这样就赔了60多年,60多年,每年赔多少,每年赔多少。然后还有一个,双臂截肢以后,那个假肢费,这个假肢费每年赔多少,然后这些算到一起,除了前面那些医药费以外,就是判决以后判定的将来的赔偿,100多万。
  后来这个案件就进行申诉,后来我也参加过讨论这个案件,后来我说这个案件大概就是定期金赔偿可能更合适,为什么?我们就看到这样一个情况,当时的银行利率是3%,然后说你现在把你的赔的209万,比方就是200万,现在要把200万赔偿金拿到手里以后,然后存到银行,一年就是好几万的利息啊,在这样一种情况下,是不是不公平?这种情况下,最公平的就应该是定期金赔偿,你活一年,我赔一年,可能这样比较合适。所以两种方法都可以用。
  这个案件讨论以后,我们就很强调在人身损害赔偿当中,有些适用将来多次性赔偿的这种,最好用定期金赔偿比较合适,对于这种情况,在国外的《侵权法》当中,是以定期金赔偿为主,一次性赔偿为辅,在我们中国的司法实践当中,是以一次性赔偿为主,定期金赔偿为辅。后来我们第一次提出来要求写定期金的时候,是在最高人民法院制定关于触电的人身损害赔偿的司法解释当中,在这个里头第一次规定了定期金赔偿,但是那里头只是一提。
  后来在制定人身损害赔偿司法解释当中,我们又提出这个要求、这个意见,说一定要写好定期金,而且要把它写成比较详细,后来在司法解释中,写了两条,因为定期金赔偿有一个问题,就是拖的时日比较长,这时候侵权人,他的赔偿能力会不会有保证?所以强调确定定期金赔偿的时候,一定要提供担保,那么这些规定在原来最高人民法院人身损害赔偿司法解释当中,规定得都比较清楚。
  这一部分写到《侵权责任法》以后,就确定了现在的25条,第25条关于赔偿的问题,就是将来的赔偿,可以一次性赔偿,也可以定期金赔偿,现在规定这个,也仍然是以一次性赔偿为主,定期金赔偿为辅,然后再规定,如果定期金赔偿的时候,应该提供相应的担保,那就是说,原则上还是应该一次性赔偿,一次性赔偿如果有困难的时候,这时候可以分期支付,就是定期金赔偿了,定期金赔偿应该提供相应的担保,保证受害人赔偿权利能够得到实现。
  所以这部分规定,应该说原则上也不错,也可以,但是不够细,所以在这一点上我们想是不是还应该再整理一下人身损害赔偿司法解释当中,我们一些相关的规定,然后把那些司法解释的那些规则,把它重新整理以后,作为支持《侵权责任法》25条规定的具体方法?我觉得这样可能会是一个比较好的主意。
  第二章当中,全部介绍完了,第二章的内容非常的丰富,《侵权责任法》当中,法理蕴含最复杂的一部分,所以我们在学习这部分的时候,你不要看它仅仅是20个条文,这20个条文的内容非常的复杂,非常的有道理,要特别的学习和掌握。

  
   
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侵权责任法讲座(四)



杨立新 2010年7月11日  
  四、怎样理解第三章关于“不承担责任和减轻责任的情形”的规定
  下面我想介绍第三章,就是不承担责任和减轻责任的情形。
  这一部分其实我们在理论上说,就是免责事由,或者把它叫做抗辩事由,如果说免责事由的时候,好像窄了一些,因为这里头不承担责任是一个免责,那么减轻责任就不是免责,而是一个减责的问题,所以叫免责事由也行,不太周延,叫抗辩事由也行,抗辩事由更多说的是什么?英美法有抗辩事由这个词,但是我们现在很多学者学习英美法,借鉴它的说法,也把它叫做抗辩事由。
  不管把它叫做免责事由也好,还是把它叫做抗辩事由也好,它所起的作用大概是这样,说我们前面第一章的第三条规定的是侵权请求权,那么在第二章当中可以认定侵权请求权,什么情况下构成、怎么样去行使,大体上可以讲是这样的规则。那么第三章讲的是什么呢?就是说原告在行使侵权请求权的时候,被告可以拿什么样的权利来对抗?那么这样就形成一个什么呢?就形成了诉讼当中的攻防。原告这一方,就是进攻这一方,我要求行使我的请求权,而且我证明我的请求权是依法成立的,是法院应该支持的。
  那么被告这一方呢?被告这一方我提出抗辩事由的主张,拿出抗辩事由的主张来以后,我对抗你那个请求权,如果你不承担责任和减轻责任的情形是依法成立的,那么受害人请求侵权的请求权就不能够继续行使,就把他对抗下去了。
  所以我们说,第三章在具体内容上,就是对抗侵权请求权的抗辩事由。就是这样一个。我们在理解逻辑关系的时候,可不可以这样来理解?说我们第二条规定的是侵权责任,第三条规定的侵权的请求权,那么然后第二章规定的呢?就是责任构成和请求权的行使,第三章规定的就是抗辩,对他的请求权的抗辩。
  如果用这样一个思路来理解的时候,我们就会把第一章、第二章、第三章的逻辑关系理解得非常的顺,就像我刚才说,原告我现在向法院起诉的时候,我依据的是第一章第二条第三条,然后依据第二章的全部内容,是作为我的法律根据。
  那么现在第三章规定是给加害人这一方提供法律根据,你不是说你构成侵权吗?你不是你享有侵权请求权吗?那我作为加害人一方,我是有正当理由的,我是可以抗辩的,这就是第三章的规则。那么第三章的规则是从这样一个角度来规定的,是一种防御。
  这种防御,在诉讼当中的防御,我理解跟战争当中的防御是一个道理,比方说在战争当中的防御,也是两种防御,一种叫消极防御,一种叫积极防御,那么消极防御说,你在进攻的时候,我躲到战壕里,你打不着我,这就是消极防御。那么要是积极防御呢?我不仅躲在战壕里让你打不着我,反过来当你差不多的时候,我还打你呢,甚至你打得差不多,我要出击,去把你给打跑。前者是消极防御,后者是积极防御。
  那么在诉讼当中的防御也是这样啊,消极的防御是什么?说你原告主张请求权,要求我赔偿,我不吱声,因为举证责任全部在原告身上,原告要把所有的这些侵权责任的要件都证明了以后,我才能承担侵权责任,我就不吱声,我作为被告我就不吱声,你什么时候证明完了,能证明成立,我才承担责任,你就证明不了我,我就不承担责任。这是消极防御。
  那么积极防御,尽管你是成立或者不成立,成立没有问题,我有一个正当的抗辩事由,我举出来以后,只要我的证明成立了,我就直接对抗你的请求权,我就不承担侵权责任。
  所以,现在第三章的这些内容,这些免责事由,减轻责任的情形,我们把它叫做抗辩事由也好,就是对抗请求权的积极防御的手段,我说我现在是第三人造成的,是不可抗力,当然我就不承担侵权责任了。所以,它的法理的机制是这样一种。
  抗辩事由或者叫做免责事由,它怎么去对抗请求权?这里头有一个法理基础问题,依照我的理解,所有的这些不承担责任和减轻责任的情形,它在诉讼过程当中,它是去破坏侵权请求权人证明的那个侵权责任的要件之一,或者是破坏它整个的请求权,那么比方说,我是一个原告,我现在向法院起诉,我说被告把我打伤了,他有违法性,那么侵权人这方(就是加害人这方)他完全可以按照现在30条的规定,说正当防卫,说我现在的行为是正当防卫,我现在的行为是紧急避险,那么在这样一种情况下,在很多《侵权法》里面,这叫阻却违法的事由,说你现在证明我有违法性,那我现在我拿出正当防卫这个规定,我成立正当防卫,我去对抗你,我就破坏你的违法行的要件。
  我是一个阻却违法的行为,正当防卫是个阻却违法的行为,所以你证明说是违法性,就不存在了。那你整个侵权责任就不能构成,不能构成,我当然不承担侵权责任。
  也还有一种情况,你现在请求没有问题,证明四个要件都成立了,那我现在的抗辩事由,我是证明你成立了,但是我的那个抗辩的主张是什么?损害是由第三人造成的,对不起,不是我,既然不是我,你凭什么找我来赔偿?你找第三人赔偿去。所以在这种情况下,又发生变化了,那这个积极防御又是成立的。
  所以在第三章当中规定不承担责任和减轻责任的问题,在这些就起到的是这样的作用,在法理的机制上,抗辩事由或者叫做免责事由,它去破坏侵权责任构成某一个要件或者破坏整个侵权责任构成,或者就是直接抗辩你的请求权,然后我就不承担责任了,或者减轻我的赔偿责任,就是这样。
  我们现在来看第三章,不承担责任和减轻责任的情形,现在是从26条开始,首先26条规定的是过失相抵、27条规定是受害人故意、第28条规定是第三人原因、29条规定是不可抗力、30条是正当防卫、31条是紧急避险。
  现在规定的是六种抗辩事由。那么这六种抗辩事由规定得完全吗?不完全。在这一部分,第三章规定的抗辩事由这部分,应当说是我们学者普遍的不满,就是规定得太少了,那么在现实生活当中,在现实的司法实践当中,掌握得不止这么多,还有很多的抗辩事由都是可以用的,但是确确实实没有规定。
  我举几个事例来说,第一,自助行为应该规定为免责事由,比方说我现在上饭店里吃饭,吃完饭以后,我说我没带钱,没带钱怎么办?饭店说那你走吧,我不要钱了,那是人家大方,说你必须在这儿呆着,打电话,让人来送,没打电话之前,坚决不能让你走。这个就是自助行为。
  自助行为所对应的是公力救济,你受到损害以后,你找法院,这是公力救济,我现在在受到侵害以后,在紧急的时候,如果不采取一些必要的措施,我可能权利得不到保护呢?那么在这种情况下,采取一个自力救济完全是应当的。
  我们老家原来的一个法院,三个法官下班以后,说先别回家,咱们找个地方吃饭去,说行啊,大家商量就找地方吃饭去了,吃完饭以后,要交钱,说由谁买单啊?结果三个人都没有带钱,老板说,那总得有一个人有钱吧,说你们俩人先坐着,那个人回家取钱,然后两个人坐着,一个人取钱。这两个人坐在这块,不允许他离开现场,这个是不是拘束人的自由?你不交钱我就不让你走,这是拘束人的自由,但是因为它是自力救济,所以他不构成侵权。
  我记得有一个非常典型的案件,说起来很有说服力。这是发生在柳州的一个案件,当时柳州有一种现象,就是申请声讯台,说是解决收入问题,有一些台不是很正经,经常讲一些黄色笑话、黄色故事,涉及到淫秽的问题,就吸引家里头的小学生打电话,打声讯台电话,一分钟一块钱,有些小朋友上瘾了以后,天天盼着爸爸妈妈走,好赶紧打电话。
  最夸张的是有一家,夫妻两个人一个月大概赚三四千块钱,这个小孩打电话,一个月打了4600块钱,损失惨重。柳州电台有一个女记者,好像22岁,就一定要调查这个事情,要在电台曝光,然后就去调查考察,后来查来查去,这个声讯台挂靠在一个区民政局的名下,而且这个区民政局还收管理费,收了管理费以后,就听之任之,放任这些不好的行为。
  这个女记者去采访局长,这个局长也是个女同志,两个人谈的时候就谈得特别不愉快。一开始谈的时候,女记者带了录音机,往那儿一放,两个人就开始谈,这个谈法不是像我去采访你做了什么好事情,你有什么成绩,我给你报道。要是这样的话,那时候大家肯定都是乐呵呵的谈。
  女记者上来就谈你怎么准许你的声讯台做这些事情呢?这时候就谈得非常不愉快,大概是下午两点钟开始谈,谈到了四点钟,不欢而散,这个时候,记者说,那我们没什么好谈的。收拾录音机就想走,女局长说慢,你把录音机放下,你这个录音根本没有经过我同意,所以我们现在要谈录音机的问题。
  记者说,我是一个电台记者,当然要录音,我不录音拿什么报道?这个局长说,你录音是没有问题的,但是你要经过我同意啊,你没有经过我同意就录音,你这是侵权,所以你必须要洗掉,洗掉了才准走,不洗掉不准走。这两个人就对质起来,她就坚持拿走,局长坚决不让走,这样从下午四点一直到晚上十点钟,对质了已经六个小时。
  小记者一看没招了,就给新闻部主任打电话,新闻部主任就赶紧来了,来了以后,了解了情况,先劝局长,说我们是电台,没有录音不行,局长说,录音没有问题,但是没有得到我的同意就录音,是不尊重我,也是侵害我的权利,所以我不同意。没有办法,他又劝女记者,女记者说,你这个领导怎么这么不坚持原则呢?主任说,咱们坚持原则,咱们回不了家啊。
  所以后来实在没办法了,就把录音全部洗掉了,洗掉了以后,两个人就离开了现场。后来这个女记者就向法院起诉,告这个女局长侵权,第一个理由就是你侵害了我的采访权,我是电台记者,我是新闻记者,我有权利报道,你侵害了我的采访权。
  第二点,你把我在你的办公室里扣押了六个小时,你侵害我的人身自由权。后来,一审法院判决,就驳回了这个小记者的请求,这个小记者不服,又上诉,又请律师,有一个律师找我,说到底判得对不对?后来我说,这个案件一审判得是有道理的。道理在哪里?第一点,《侵权法》保护的是私权利的,现在我们的《侵权责任法》的第二条第二款,什么叫侵权责任啊?侵权责任就是侵害民事权益,民事权益就是私权利啊,采访权不是私权,采访权根据的是《宪法》的言论自由,是它解决的问题,是公法上的问题,不是《侵权法》保护的问题。
  那第二点,说你限制了人身自由,限制了人身自由,这个有点像自力救济啊,自助行为。你没有经过我的同意,你就录音,现在我要求你把录音洗掉,你又不同意,我说没解决这个问题之前,你不能走,是不是自助行为?我觉得是自助行为。
  那么在这种情况下,她在限制你的人身自由的时候,尽管是这六个小时不让你走,但是这是有理由的,有正当理由的,就是自助行为。
  那么自助行为到底是不是抗辩事由?当然是。那么《侵权责任法》为什么不规定呢?那么这一点上,我们和立法者有一个很长的谈话,后来说,像自助这么简单的事情,大家都认可的事情,《侵权法》不规定也可以,比方说你上饭店吃饭,你没交钱,人家不让你走,让人把钱送过来,才让你走,谁都不会认为这是侵权。
  最后我们说这个不是不规定的理由,最好还是规定,但是最后也没有规定。那么这一点上,我们是不是可以这样说?自助行为的情况,应当认为是抗辩事由的,仅仅是没有规定而已。
  那我们还坚持一个要写的就是职务授权行为,职务授权行为是什么?就是我依法执行职务,执行职务是必须的,造成损害也不赔偿。这种情况要不要规定?大家看《侵权法》的书都这么写,但是《侵权法》真的是没有规定。比方说我们通常举的职务授权行为的事例就是救火,说为了防止火势蔓延,要打出防火道来,要拆掉一些建筑,那么这个是不是执行职务行为?应该是没有问题的。那么还有罪犯逃跑以后拒捕,然后开枪把他打伤,是不是执行职务行为?这些也是没有问题的。
  对于这些问题,立法机构解释说,这些大家都明确的问题,不一定也是可以的,规定了以后,可能会引起很多的争议,最后把执行职务行为也没有规定进去。
  我们还强烈的要求规定一种侵权抗辩事由,就是刚才我前面讲到的时候,谈到公平责任的时候,已经谈到了,就是自甘风险,这个自甘风险也是一个特别重要的抗辩事由。我们现在在司法实践当中,已经有的在用,有的在不用,效果完全不一样。所以有明确规定的必要,我们举两个案例来说,两个案例的情况都是一样的。那么这两个案例都是大家提到的旅头、旅友受到损害的那个案件。
  一个案件就是广西南宁的案子,有一个人,就是旅头,在网上发了一个帖子,说我要组织一次探险自助游,那天早晨几点钟在哪儿集合,然后每个人准备60块钱,我们到什么地方去探险。
  到了早晨6点钟集合的时候,在城的西门还是哪个门,然后一下聚集了13个人,旅头领着大家探险去了。第一天探险没有什么问题,晚上就宿营,我们选了一个地方,扎上帐篷,就睡下了。结果到半夜的时候,山洪爆发,一下把旅友一起都冲跑了,这13人当中,爬上12个人,有一个人就被冲走了,第二天组织搜救,才把这个人找到,已经死掉了。
  这个死的旅友的家人,就向法院起诉现在活的这12个旅友,包括旅头,然后让他承担赔偿责任,一审法院对这个案件做了一个判决,说旅头在组织这个活动当中,是组织者,应该有安全保障的义务,然后他对每个人又收了60块钱,那就是一个盈利的活动,所以他必须对全部的责任损害负责,就判决他承担60%的责任,然后说死亡的旅友(受害人)在这个里头自己也有过错,也有责任,就确定他承担30%的责任,还有10%的责任由其他11个旅友分配。
  法院判决公布以后,他们觉得这个判决判得很有意思,判得很好,后来我写了一个文章,我说这个案子判得是不对的,为什么叫自甘风险啊,大家说去探险,现在探出险来了,怎么能让人家赔呢?你明知道一个有风险的行为,然后你还要一定去参加,那造成损害,是谁都不承担责任的。
  那现在出现问题了,为什么让人家赔?还有一点,这个案件有盈利的问题吗?大家活动两天,一个人交60块钱,是吃饭钱,旅头没有拿这个钱,所以我们我们可以确认,如果率头在组织过程当中,他要是没有过错的时候,他就不承担认识责任,他有过错,那是另外一回事情,这就是自甘风险的规则啊。
  后来这个案件受到批评以后,后来在上述过程中,二审法院做了一个改判,这个案件认定旅头要承担责任,旅友要承担那么多责任是不对的,但是毕竟是造成了损害,然后大家应该承担公平责任,所以由旅头承担3千块钱,其他人承担了2千块钱。后来我说,这个判决也不对,这个不是公平责任的问题。
  判的另外一个案件判得比较好的就是海淀法院判的一个案件,同样的事情,北京有一个人组织了一个探险活动,一起到北京的灵山去登山探险,到晚上的时候,突然一下子气温骤降,旅头决定说,我们不能在山上过夜,必须走到什么地方去,要不然的话,在山上容易冻伤、冻坏、冻死。大家都同意了,大家急迫得下山。可能走路的时间比较长,其中有一个旅友突然一下子就发病猝死。
  然后死的旅友这一方的父母向法院起诉,要求旅头、旅友承担责任,海淀法院就援引自甘风险的规则,说这个案件是可以不赔的。最后判决不赔。
  又上诉到第一中级法院,第一中级法院也判决不赔,维持原判。
  那么这个案件完全体现了自甘风险的规则。我们说在《侵权责任法》当中,确立自甘风险作为一个抗辩事由非常的必要,我去年到台湾访问的时候,跟台湾几个学者在一起聊,他们现在好几个法院都确认自甘风险是侵权责任的抗辩事由,是有道理的,特别是在体育运动当中,大家知道,美国人特别喜欢棒球运动,那么在棒球运动过程当中,棒球比赛,他就有一个特别的规则,说这个球打得越远,对方越接不到,越是好球,那么要能打到观众席上去,那谁也接不到,那当然就是好球,甚至有的还打到场外去。
  那这就有一个问题,把这个棒球一下打到观众席上,就有可能打伤观众,打到场外去,可能把场外的行人打伤,但是所有这些受到损害的人向法院起诉,法院都没有判决赔偿,都不赔偿,为什么?棒球运动充满风险,你去观赏的时候,你就做好承受风险的准备,就是自甘风险。
  所以在这一点上,我们觉得自甘风险的规则是非常要必要引进到我们的《侵权责任法》当中来,如果不把它引进来作为一个规定话,那么有的法院引用,有的法院不引用,就会造成南宁法院和海淀法院之间就同样案件两种不完全的判法。
  所以,应当规定。但是最后《侵权责任法》也没有规定,对此,我们真的是非常的遗憾。不过也不要紧,因为我们现在第三章当中规定这些抗辩事由,不是一个全面的规定,如果说在司法实践当中,有些案件适合用这样一些规则,也是没有问题的。还有一点,我说是不是可以在最高人民法院做《侵权责任法》司法解释的时候,可以把这些东西规定进去,所以这一点上我们也不完全失望。这就是关于抗辩事由的这些一般性的情况,我介绍这么多。
  那么在第三章当中规定六种抗辩事由,我想简单的介绍一下,这些东西规则都比较清楚,第26条规定,这个叫过失相抵,那就是被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任,这一部分原来其实不算一个抗辩事由,我们在起草《侵权责任法》建议稿的时候,我们都把它放到侵权责任承担这一部分,确定侵权责任的规则。立法机关说这个也是减轻责任的问题吗?又把它放到一起,不是也有好处吗?所以后来我们也就赞同了放到这个地方来。
  这个过失相抵,我们在司法实践当中,通常把它叫做混合过错,这个混合过错,不是一个科学的概念,是不准确的,混合过错这个概念是从苏联民法当中拿过来的,50年代的时候,我们学习苏联的民法,就把这个概念直接拿到现在《侵权法》当中,我们就用了这么多年,那么这种情况,混合过错要求就是加害人一方有过错,受害人一方也有过错,就是两方的过错到一起造成一个损害,所以叫混合过错。
  那么如果在适用过错责任的情况下,叫混合过错没有问题,但是在无过错责任原则的情况下,对加害人那一方根本就不问过错,怎么能叫混合过错呢?所以我们已经很长时间,好多年了,我们在著作当中都提到不要使用混合过错这个概念,因为它不周延。在大陆法系当中,把这种情况叫做与有过失,与有过失就是说,侵权人这一方肯定是构成侵权,不管他是过错责任也好,无过错责任也好,它肯定是按照那个要求是构成侵权,但是在这样一个前提下,受害人对于损害的发生与扩大也有过错的时候,就是与有过失。
  那么与有过失的后果是什么?与有过失的后果是过失相抵。那就是说,你的过失你承担,我的过失我承担,那么在侵权责任总体的责任当中,扣除受害人的过错,加害人仅仅对自己的过错承担责任,自己应该承担的那个侵权责任承担责任,这就叫过失相抵。
  在确定过失相抵的时候,是不是应当这样?过失相抵首先要构成一个什么呢?侵权人一方一定要构成侵权责任,这个是必须要有这个责任的,这个责任构成了以后,我们才能进一步研究受害人这一方的过错,受害人这一方的过错,首先讲第一点,受害人自己一定要有过错的行为,这个过错是什么呢?重大过失、一般过失都可以,对自己不注意的一种情况。
  第二,他对于损害的发生和扩大有因果关系。这样,就是在造成损害整体的损失当中,既有加害人的因素,又有受害人的因素,在这一点上,我们特别强调,其实不仅仅是发生,受害人的过错对于损害的发生起作用,而且对损害的扩大也应该起作用。就是说损害已经发生了,但是受害人因为自己的过失,使得这个损害进一步的扩大,也构成过失相抵。
  我们现在《侵权法》规定,被侵权人的损害对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任,其实对这个发生应该做一个扩大的理解,还应该包括损害的扩大。
  那么这些条件都具备了,他也构成侵权,那么受害人这一方也有过错,也能够确定下来,也有因果关系,那么这时候就叫过失相抵,那么过失相抵的时候,就是要区分双方的责任,怎么去区分呢?我们说一个叫比较过错,就是比较过错的程度,你的过错程度多少,我的过错程度多少,如果侵权责任分成100份的话,你承担百分之几十,他承担百分之几十,就把这个事情分清楚,责任就分清楚了,那么这时候,分成同等责任、主要责任和次要责任。
  还有一个比较,就是原因力的比较,说过错程度可以比较的时候,当然可以,但是如果过错程度不能比较的时候,比方在无过错责任的情况下,他不能比较那个过错,那么这个时候,就用原因力进行比较。加害人的行为对于损害发生有多大原因力,那么受害人的行为对损害的发生有多大原因力,这样也可以计算出来。
  有的时候把过错程度和原因力放到一起考察,确定的责任承担可能更准确,这就是过失相抵。过失相抵的表述,就是减轻侵权人的责任,那就是说,侵权人应该承担100%,那么现在受害人有50%的过错,那从里面减去50%,那你就承担50%,要是他承担30%的责任,你就承担70%的责任,这就是过失相抵。
  过失相抵还有一个规则很重要,就是过失相抵的适用,不用当事人主张,所以不是当事人主义,是职权主义,法官在审理案件的时候,只要发现这个案子已经构成了过失相抵,那法官直接就判决了,就减轻被告的责任,用不着原告自己说一定要过失相抵,法院才判,原告要不主张,法院就不判,不是这个,所以这一点,大家要特别的注意,这是第26条。
  那么第27条,是规定受害人故意,一个侵权行为、一个损害的发生,如果那个损害是受害人故意造成的,你故意要造成这个损害,那还让人家承担责任吗?那就不让人家承担责任了,所以在这个问题上,第27条规定,受害人故意是一个完全的抗辩。如果被告一提出来说,是受害人自己故意造成的损害,如果这个主张能成立的话,那就完全免除责任。所以这个受害人故意,是一个完全的抗辩事由。
  那么受害人故意引起,我们在司法实践当中有一些问题需要考虑,如果受害人是故意,加害人也是故意的情况下呢?这种情况很少见,但是一旦出现这种情况,那其实就构成过失相抵了,你有故意,我有故意,两个人都故意,尽管这种情况可能不会出现,但是如果一旦出现的时候,就构成过失相抵。
  还有一种情况,说受害人这一方是故意引起损害,那么加害人这一方是重大过失或者一般过失,这个时候可不可以完全免除责任?我想,在这种情况下,应该是免除责任的,因为受害人故意引起的损害,那就是你的责任嘛,就是你自己的事情,尽管对方有一定的过失,也不是让对方承担责任的这样一个根据。这是27条。
  第28条规定,损害是因第三人造成的,第三人应该承担侵权责任。那么这个,我们就把它叫做第三人原因,那么第三人造成损害了,是损害发生的全部原因,当然应该由第三人承担责任。这一点听起来比较简单,但是有一点,《侵权法》规定,第三人原因造成损害是免责事由,这个28条并不是完全适用的,因为在《侵权责任法》的分则当中,有一些特别规定,尽管是第三人造成损害的,但是也不是完全免除责任的,而是采取不真正连带责任的方式来进行的。
  有两点,第一点,关于在环境污染当中第三人原因造成损害的,说一个环境污染造成损害,是第三人的原因,比方说这块漏油造成的损害是第三人造成的损害,第三人偷东西把那个油给放出来的,那么这时候,如果要按照28条的规定,那就应该是第三人损害啊!但是在环境污染当中,有特别的规则,这时候《侵权责任法》规定,环境污染的受害人可以起诉第三人,也可以起诉环境污染的人,因为尽管是第三人原因,但是也仍然是你的那些东西弄出来以后污染的环境,所以他也可以直接找污染人赔偿,也可以找第三人赔偿。
  如果污染人承担了赔偿责任以后,因为毕竟不是他自己的责任,污染人承担赔偿自己以后,可以去找那个第三人追偿,这就变成的一个不真正连带责任的关系,所以在环境污染的第三人损害,就不适用28条的规定,要适用特别规定。
  还有一个规定,好像是讲的动物资源损害,动物资源损害的时候,大概也是这样一个规则,其部分要适用特别的规则去处理,而不是适用一般性的规则。
  29条是规定不可抗力。因不可抗力造成他人损害的,不承担责任,法律另有规定的,依照其规定。这一点上,说了两个情况,一个就是不可抗力造成他人损害,不承担责任,这一部分规定得比较简单,但是适用起来比较复杂。
  比方说在汶川地震的时候,地震肯定是不可抗力,不可抗力是不是整个所有的地震、凡是地震影响的范围全部都不可抗力、都免除责任啊?不一定。所以在汶川地震发生以后,我也去考察过,我们从《侵权法》的理论上来观察不可抗力作为免责事由的时候,它其实也是有范围的,比方说震中很严重,不可抗力必定是这样的。但是震区比较边缘的地区,它就没到那个程度,也是完全要免除责任吗?好象不一定。
  说起来,汶川地震的时候,北京也有感觉啊,也有震感,那也是地震啊,地震是免除责任的理由吗?也不一定。
  所以,它一定要有个范围的限制,这是一点。
  不可抗力还有一点是什么呢?就是不可抗力加上其他原因造成的损害,不可抗力是完全不承担责任吗?也不一定。比方说在汶川地震当中,有一些中学的房子垮塌,造成很多很多学生死亡,那么这种不可抗力是唯一的原因吗?不是啊,学校的校舍采用低水平低质量的那些钢筋水泥去建起来,偷工减料,也是一个重要原因。我们有一个老师上那里去考察,站在学校的那个废墟上,拿起来一根铁丝—所谓的钢筋,掰了七下,就掰断了,那是钢筋吗?拿个水泥块用手指一捻,就捻碎了,那也是不可抗力?
  所以在这种情况下,不可抗力和建筑的瑕疵结合到一起造成了损害,不可抗力仅仅在它那个范围当中—发生作用的那个范围当中去承担责任,免除责任,并不是全部免除责任。你自己的建筑建设原因造成的损害,你当然要建设单位自己来承担责任,所以在这一点上,不可抗力造成损害,不承担责任是个一般性的规定。
  那么在具体情况当中,还有很多不同的可能性,所以这点必须得考虑到。
  还有,法律另有规定的,按照其规定。有些法律规定,不可抗力也不免除责任的,我们现在的《侵权责任法》有一个规定,大家可以看到关于高度危险作业的那个,高度危险责任当中的第70条,它证明民用核设施核事故造成损害的,免责事由规定是战争等情形,战争是不可抗力,那为什么单独说战争等情形,而不说整个是不可抗力呢?就是有的不可抗力在这里不免除责任。
  还有,比方说《邮政法》规定,保价的邮件造成损害以后,全部赔,要承担全部赔偿责任。也不免除责任。
  所以在适用不可抗力的时候,在法律另有规定的情况下,依照其规定,这个是必要的。所以按照那个特别法的规定来适用。
  30条规定正当防卫,因正当防卫造成损害的,不承担责任,正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,那么正当防卫应该承担适当的责任,这就是一个正当防卫,一个防卫过当的问题。正当防卫完全不承担责任,防卫过当要承担责任,要承担适当的责任。
  这一点和《民法通则》的规定没有什么太大的区别。
  第31条,规定的是紧急避险,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任,如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任,或者给予适当补偿,紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应该承担适当的责任。
  那么原则上说,紧急避险所造成的损害,紧急避险人不承担责任,那么谁来承担责任呢?由引起险情发生的人来承担责任,那么如果是自然原因引起的险情,这时候紧急避险人不承担责任或者给予一个适当的补偿也可以,原则上也是不承担赔偿责任。
  紧急避险不当,我们通常说紧急避险过当造成的损害,这个时候紧急避险人应该承担适当的责任,这部分规则也没有太大的变化,跟《民法通则》的规定也差不多,规定得这几个层次也比较清楚,也没有什么太多的问题,所以这部分我就介绍到这里。
  前面这些内容,我介绍的都是关于总则的问题。

  
   
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侵权责任法(五)之一



杨立新 2010年7月11日  
  五、怎样理解第四章“关于责任主体特殊规定”的规定

  (一)关于侵权责任主体的特殊规定主要是规定替代责任

  第四章关于侵权责任主体的特殊规定,这部分到底规定了什么?大家争论,大家是有很多看法的。一部分人认为,第四章关于责任主题的特殊规定,应当是总则的内容,应当规定侵权责任到底怎么样去承担的这样一些规定。那么还有一种认为,第四章关于责任主体的特殊规定,其实也是在规特殊侵权责任。不过这些特殊侵权责任当中,有很多是属于一般侵权责任。所以在这样一种情况下,那么第四章到底规定的是什么样的内容?看法并不一样。那么我自己的看法,我觉得第四章规定的部分,从标题上看,好像是总则的内容。但是从具体内容上看,它其实是在规定分则的内容,是规定具体侵权行为。

  那么在这一部分当中,从32条开始,一直到40条,那么这一部分特别规定的六种侵权责任,那么从这一点上来看,其实它是分则的内容。那么这一部分关于责任主体的特殊规定,这个标题说的是什么意思?就是因为在这一章当中,32条到40条规定的六种侵权行为,它的责任承担方式都和其他的侵权责任有所不同。那么最大的不同在哪里?其实是替代责任。所以你看32规定的监护人的责任,其实是一个替代责任。那么33条,完全民事行为能力人,他一时丧失心智造成损害的时候,也类似。特别是用人单位的责任,劳务派遣的责任,还有个人形成的劳务关系等等,这些其实都是替代责任。

  所以在这一章当中,多数侵权责任的形态是替代责任的形态。但是也规定了补充责任,还有连带责任这样一些规则。那么在这些规则当中,我们要特别地说一说替代责任。因为在这一章当中,多数情况规定的是替代责任问题。

  那么替代责任,它来源于哪里?是来源于《罗马法》准私犯这样的规定。那么在《罗马法》当中,它把侵权行为的类型做了一个整理,它规定成为私犯和准私犯。那么它的私犯差不多相当于今天说的一般侵权行为,那么准私犯相当于今天说的特殊侵权行为。那特殊侵权行为当中,有的是在准私犯当中,大部分的准私犯其实都是替代责任,那么这种,一种是为他人的行为负责,一种是对物的损害承担责任。那么后来在1804年的时候,法国在制定《侵权法》,制定《民法典》的时候,在规定《侵权法》,就直接在《罗马法》的私犯和准私犯基础上,规定了侵权行为和准侵权行为。那这就是1382条规定的一般侵权行为。在1384条规定的,就是准侵权行为。

  那么在法国《民法典》的准侵权行为中,变得特别地典型,那就是对人的替代责任和对物的替代责任。那就是说,任何人不仅对于自己的行为造成的损害,而且要对他人的行为造成了损害,以及自己所管理下的物造成了损害,要承担侵权责任。所以在这一点上,法国《民法典》的1384条,就是规定的典型的替代责任,包括对人的替代责任和对物替代责任。

  那么在《侵权责任法》第四章当中,最主要的规定是对人的替代责任,就是一个人造成损害了,他自己并不承担责任,而是由对他应该负责的人来承担赔偿责任。就像32条无民事行为能力人和限制民事行为能力人,他是被监护人,那么他在造成他损害的时候,谁承担责任?不用他自己承担责任,而是由监护人来承担责任。这个就是典型的替代责任。那么构成替代责任的时候,它要求有这么几个条件。第一个就是行为人和责任人之间要有一个特殊的关系。那么这种特殊的关系,通常是一个聘用或者雇佣这样一个关系。就是一个人是另外一个人的组织里的成员,像用人单位的赔偿责任,那就是劳动者是用人单位组织中的一个成员,劳动者在进行工作的时候,进行工作任务的时候,那么他是在执行用人单位的意志,是为他服务的。那么这时候他造成损害以后,那么用人单位要承担赔偿责任。那么还有一种特殊关系,像监护和被监护这样一种关系。那么这样一种关系,也是被监护人在监护人的监护之下,那么他进行的行为造成他人损害了,那么这时候监护人要承担责任。这种就是行为人和责任人之间有一个监护的关系,有一个特殊的关系。这是一点。

  第二点,就是在行为人造成他人损害的时候,要处于一个特定的状态。那么这个特定的状态,通常我们说是一个执行职务的这样一个状态。比方说劳动者在执行劳务活动当中,造成他人损害的时候,那么这时候用人单位就要承担责任。那么关于这一点,我们《侵权法》没有用执行职务这样一个概念,而是叫做执行工作任务,或者因劳务这样的说法。那么这个说法,其实意思是一样的。执行工作任务,其实就是执行职务。那么这个时候在这样一种特定的状态下,那么劳动者在造成他人损害的时候,那么用人要对他的行为负责,对造成损害的那一方承担赔偿责任。这是一个特定的状态。

  那么具备这样一个条件的时候,那么就构成了这样一个替代责任的关系。那么这个时候责任人就必须给行为人造成的损害负责。那么行为人承担责任,责任人这一方承担责任以后,那么如果行为人在行为当中有过错的,那么责任人可以对行为人追偿,这样一个关系。这就构成了替代责任这样一个基本的一个赔偿法律关系。

  那么我们现在的《侵权责任法》关于侵权责任形态问题,没有做具体规定。那么关于替代责任也没有做一个抽象的规定,都是在这些具体的侵权责任类型上去做的规定。那么我们要把它归纳起来的话,替代责任就是刚才我说的这样一个情况。那么这些情况,大体上对于第四章多数的条文都是适用的。这是做这样一个一般的介绍。

  下面我就把这六种侵权行为,一个一个给大家做一个介绍。

  (二)监护人责任的基本规则

  首先第一种,就是32条。这个条文是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。第二款规定,有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。那么不足的部分,由监护人来赔偿。这个条文应当说和《民法通则》133条的内容基本相同,我们把这一部分拿过来的时候,没有什么特别的改变。原因在于,《民法通则》的133条做这些规定的时候,经过20多年来在具体的司法实践当中去操作,并没有发现它有太大的错误,是比较好用的一个条文。因此,我们把这个条文基本上拿过来了。

  那么在《侵权法》讨论过程中,对于这一个条文有两种不同的意见,一种意见就说我们现在规定就是很好的,现在把它搬过来就可以了。另外一种意见认为,这个条文当中的第二款,就是关于有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,那么用他们的财产来承担赔偿责任的时候,说这个不一定是可以的。为什么呢?因为在世界各国的《侵权法》在规定无行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的时候,都不是用这样的方法来确定的,而是用责任能力这样一个很理论化的一个基础来作为它的依据。那么比方说一个人有行为能力,有责任能力,他就应该自己承担侵权责任,当他没有责任能力的时候,那么就由他的监护人承担赔偿责任。通常是这样去做的,那么对于这一点,我们也知道这种情况,那我们说从理论化的角度上来说,确定无行为能力人和限制民事行为能力人,他的监护人承担侵权责任的时候,用责任能力的说法,更具有理论色彩,但是我们《民法通则》当时规定,有财产无民事行为能力人和限制民事行为能力人,那么由他自己的财产去支付这种赔偿责任的时候,其实尽管没有太多的理论色彩,在理论上并不是有很强烈的那种说服力,但是有一点,它在实践操作当中,是非常好用的,简单、容易操作。

  那么在这样一种情况下,这个条文到底要改还是不要改?争论很凶。我们可以分析一下当时的情况,差不多是这样,我认为差不多就是,40岁以下年轻学者都认为这个条文写得特别地不好,一点道理都没有,那么40岁以上的,年龄比较大的,有过实践经验的这些都认为这个条款写的很好啊,好操作就好,那就是特色。当然我经常说到这一点的时候,大家就笑。他说在立法过程当中,当然还是年龄比较大的人说的话比较有分量,那我们就说坚持不改,他们说怎么改,没有用。我们这个规定,规定这个规则很容易操作,我们为什么要把它改掉呢?所以在参加讨论当中,差不多参加讨论的法官都认为这个条文不应该改,就因为它好操作。那么在这样一种情况下,我们这个条文,就是32条这个条文,差不多是原封不动的搬过来的,没有太大的改变,那么仍然是原来的规则。

  那么这个条文,我是不是可以把它分解成四个规则。第一个规则,就是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,也就是说被监护人,那么他在造成他人损害的时候,谁承担责任呢?是监护人承担责任。那么这样一个规则,就是典型的替代责任。那么一个人的行为造成损害,要由另外一个和他有特定关系的人承担责任,这就是替代责任。所以这一点上,它是一个替代责任的规则。

  那么第二点,监护人尽到监护责任的,可以减轻其责任。这样一个规则说明什么问题?我想是不是说明两个问题,第一个就是监护人责任这一部分,它适用的过错推定。那就是说在监护人承担前面第一项说的要承担责任的时候,被监护人造成他人损害,要监护人承担责任的时候,这个时候用的是过错推定。那就是说你只要有了损害、有了因果关系、有了违法行为的时候,那就推定你有过错了。推定监护人有过错,怎么推定呢?就是推定他没有尽到监护责任,那么这时候他也不主张,说我没有尽到监护责任,那就没有尽到监护责任,那就要赔偿,那好,那就赔。所以第一点说的是这个规则原则是过错责任,过错推定责任。那么第二点就是这个规定本身说的问题,监护人尽到监护责任了,这句话说的什么意思?这句话说的就是举证责任倒置,监护人,前面说先推定你有过错,你没有尽到监护责任,就是有过错嘛。那么在这个里面,监护人尽到监护责任了,那一定是监护人自己去证明。那么监护人已经证明自己尽到监护责任了,如果按照纯粹的过错推定原则的话,那么他就可以不承担责任。但是下面的规定是可以减轻其侵权责任。那么这个规定用的是什么?用的是公平责任。就是用的24条的规定,那就是被监护人造成他人损害,那么受害人当然是没有过错,那么现在你监护人自己也没有过错,那就双方都没有过错了,那么这时候要用公平责任,双方分担损失,那么这样就可以减轻监护人的赔偿责任,说到底就是这个意思。这是第二点。

  那么第三点,如果是被监护人有财产,这种情况很多。比方说如果被监护人是精神病人的时候,那么精神病人可能是有财产的,或者他没有精神病之前就有财产,或者他自己确实有一些积累,这是一点。那么还有一点,未成年人呢?未成年人也可能有财产。未成年人现在有接受赠予的,有继承遗产的,有接受遗赠的,那么这些财产指明给未成年人,那么当然是他的。现在还有对未成年人在过年过节的时候,经常得到的一些红包,有的数量不斐。那么如果是被监护人他自己有财产,那就直接用他的财产承担赔偿责任。所以我们不是让他承担赔偿责任条文当中说,从本人财产中支付赔偿,你要有财产为什么不赔呢?当然要赔。

  那么你有财产赔了以后,第四个规则就是赔偿不足的时候什么怎么办?赔偿不足的时候由监护人赔偿。那么这个有一点补充责任的意思。如果监护人有财产,那么监护人财产还不够,那剩多少,那监护人就要承担赔偿。所以你看32条这个规定,应该是规定的很有逻辑的这样一个条文,一个规则。尽管说有财产、没财产这样一个说法,并不是特别理论化,但是在司法实践当中操作,是一个很容易操作的一个条文,很容易操作的一个规则,所以我们就没有改,一直把它保留下来了。这是一点。这是讲的第一种侵权责任。

  (三)暂时丧失心智的损害责任

  下面33条规定是第二种侵权行为,这种侵权行为,我们以前的立法没有规定,司法解释也没有规定,但是在司法实践当中存在过、出现过。那么这种,我给它起个名字就叫暂时丧失心智的损害责任。那么大家看这个条文,完全民事行为能力人,对自己的行为,暂时没有意识,或者失去控制造成财产损害的,造成财产损害有过错的,应当承担侵权责任,没有过错的,根据行为人的经济状况,对受害人适当补充。这是第一款。第二款规定,完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或精神药品,对自己的行为暂时没有意识,或者失去控制状态下造成他人损害的,应当承担侵权责任。那么这两款,说的意思,大体上是不是可以分成这么三个部分。

  那么第一部分,一个人他是完全民事行为能力,是个好人,没有问题的。那么他对自己的行为突然一下子就丧失了意识,丧失了控制能力,我们说这种就叫做暂时的,或者一时性的丧失心智,那么在这个期间里头,在丧失心智过程当中造成他人损害的,要不要承担责任?那么这个时候我们说他要一时性的,或者暂时的丧失了心智造成他人损害,如果是有过错的时候,他应该承担责任。那么这个过错,也是一个过错推定。那就是说当你在路边上走走走,突然一下子就犯毛病了,然后就造成他人损害了,丧失心智造成他人损害,那么这种情况下,就推定你是有过错的。如果这个行为人说我自己没有过错,或者他的家里人说他没有过错,那么这时候他要证明,所以这是一个过错推定的侵权责任。那么这个时候,受害人证明的时候,你就证明自己,证明他有违法行为,有损害实施,有因果关系就可以了。那么法官直接推定有过错。那么他不能证明自己有过错的时候,就按照第一种情况,确定承担赔偿责任。这是第一点。

  那么第二点,就是如果丧失心智的这个人,他能够证明自己没有过错,那就是说我也没有过错,受害人也没有过错,那么这个时候就构成了一种双方都没有过错,对损害的发生都没有过错的这样一种情况。那么在这种情况下,那么《侵权责任法》规定,要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。那么这是不是一个公平责任呢?也是一个公平责任。所以我们看到在33条的第一款当中规定,那么前面规定是过错推定责任,那么后面这一部分规定的是一个公平责任。那么这一部分,应当说规定的非常清楚。

  那么第二款这部分规定,完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己行为暂时没有意识,或者失去控制,这种情况其实就是证明他是有过错的。那么你是喝酒喝醉了,造成了暂时丧失意识能力,或者你滥用麻醉品、滥用精神药品,这个时候使你的行为没有意识,或者失去控制,那么这时候你就应该承担,就是有过错,你就应该承担责任。其实我们每一个人喝过酒的人,都会知道,有的时候喝酒喝多的时候,醉的比较严重的时候,有的时候确确实实是没有意识能力的。那么你可能有意识,但是你控制不了自己的行为。那么还有的只有干脆就没有意识了,自己都不知道自己在做什么。在这种情况下,那么造成这种暂时的丧失意志,或失去控制,那不是你自己的责任吗?完全是你自己的责任,那就是过错。那么你要有过错,你当然应该承担赔偿责任。这一条规定的这种暂时丧失心智的损害责任,基本上就这么三种规则,以前我们的法律从来没有规定过的。

  (四)用人者责任

  第三种侵权责任,用了两个条文,那就是34条和35条。那么把这两个条文规定的侵权责任,我们把它叫做用人者的责任。那么什么叫用人者?就是一个人给另外一个人服务,那么他给他工资,他给劳务,这个时候执行劳务的人造成损害了,那么用人者就要承担责任,说的就是这种情况。所以我们把它叫做用人者的责任。那么用人者的责任,在我们《侵权责任法》里头规定了三种,第一种叫做用人单位的责任,第二种叫做劳务派遣的责任,第三种叫个人劳务的责任。那么这一部分,为什么要这样去规定?在我们司法实践当中,以前是怎么操作的?我把这个情况简单介绍一下。

  原来在《民法通则》当中,关于用人者的责任,没有规定。那么后来在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>的若干意见》当中做了一个规定,就说企业法人、它的法定代表人,他在执行工作任务的时候造成他人损害的,要由企业法人来承担责任。这个规定不够完善,但是基本道理是对的。那么一直到规定人身损害赔偿,司法解释的时候,就是2003年12月出台的《人身损害赔偿司法解释》,那么这个里头规定了三个条文规定用人者的责任,那就是第8条、第9条和第10条。那么第8条,我们把它叫做法人侵权。那么法人侵权是什么呢?法人及其他组织的工作人员在执行职务过程中造成他人损害的,要由法人和其他组织来承担责任。那么工作人员在造成他人损害的时候,如果有过错,比如说有法人和其他组织来向他追查,这是讲了一个法人侵权责任。那么第9条讲的叫雇主责任。那么雇主责任讲的,就是私人雇佣他人做劳务。那么这个时候用的规定,与这个相似,但是有所不同。那就是说前面说的时候,第9条前面说,雇工在执行劳务过程中造成他人损害的,那么要由雇主承担责任,这是替代责任。但是后面又加上一个连带责任,那么就说雇工执行职务当中,如果有故意或者重大过失的,那么这时候雇主和雇工要承担连带责任。所以这个规则,雇主和法人侵权,在规则上有所不同。这是原来最高法院司法解释的规定。

  那么还有一点,在原来最高法院司法解释第10条规定,定做人指示过失责任。那么这个规则,在《侵权法》当中虽然没有规定下来,那么定做人指示过失责任,一方与另一方签订了一个承揽的合同,那么我给你加工一个什么事情,加工一个什么物件,或者我给你搞一个装修。那么这个时候承揽人在执行承揽过程中,如果造成自己损害的时候,或者造成他人损害的时候,那原则上由承揽人来承担责任的。但是如果定做人他的选任定作人是有过失的时候,那就是替代责任。那么这时候就要定做人来承担赔偿责任。那么这种,我们会叫做定做人指示过失责任。

  那么定做人指示过失责任这种侵权责任,其实在大陆法系原来是没有的。那么它是一个英美法的侵权责任,比如说在美国法当中,这种就叫做独立承揽人,那么独立承揽人他自己承担责任,所以定做人只是过失的时候,他才承担替代责任。那么在一八九几年的时候,日本起草日本《民法典》,在写《侵权法》这一部分内容的时候,就从美国法当中把这个条文拿过来,那么变成了大陆法系。

  那么我们在这个问题上的做法,应该是从一九零几年的时候,我们在起草《大清律例草案》,那个时候日本的专家帮我们起草《大清律例草案》,后来就把这个规则写到了《大清律例草案》当中。北洋政府制定《民国民律草案》的时候,大体上也是沿用了这样的规则,那么一直到1930年国民政府制定《民法典》的时候,把这个定做人指示过失责任直接规定到《侵权法》责任当中了。那么1949年中华人民共和国成立,废除了国民党的伪法统,那么这个时候我们就没有《侵权法》了,那么这个情况一直延续到2003年最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》出台,才正式规定了定做人指示过失责任。这是定做人指示过失责任这样一个发展过程。

  那么到了今天,《侵权责任法》把这部分又删掉,没有把它写进来,那么这一部分,我过一会儿再说这部分究竟应该怎么办?

  那么我们现在看到在最高法院《人身损害赔偿司法解释》当中,用人者责任规定了三种,法人侵权、雇主责任和定做人指示过失责任。那么在起草《侵权责任法》的时候,我们也主张法人侵权和雇主责任,他们之间应该有区别吗?原则上应该没有区别。那么我们为什么要把它区别开?因为我们是一个公有制。在一些私有制国家的《侵权法》当中,它都用一个雇佣者的责任、雇佣人责任的概念,一条都把它们全部写完了。由于我们在意识形态上有一些不同的看法,所以把法人侵权的雇主责任,把它分开来规定的。但是即使把它分开,它的规则也应该是一样的,没有必要像最高法院司法解释当中把它分成两种不同的规则,所以这是不对的。在起草《侵权责任法》的时候,我们说应该把雇主责任和法人侵权把它合并成一种,用相同的规则规定就可以了。所以在这一部分,就划成了我们现在34条的第一款,就是用人单位的责任。那么把法人侵权、雇主责任放到一起就变成了用人单位责任。

  那么我们现在用人单位的责任,就规定了34条,具体内容我一会儿再说。那么在去年,就是2009年8月份的专家讨论会上,研究这一部分的时候,我们说34条用人单位这个概念把法人侵权和四个责任把它规定在一起,这是完全正确的。但是它应该有两个补充,那么这两个补充,第一个就是劳务派遣。那我们现实生活当中,劳务派遣的用工形式比较普遍,一个人成立一个劳务派遣公司,他找一批工人,然后他去哪个工厂要人,哪个公司要人,那么劳务派遣人,你要什么样的人,我给你什么样的人,提供给他了。那么劳务派遣不仅仅在国内有,而且在国外也有,劳务派遣公司派遣工人到国外去工作。

  那么在劳务派遣期间,如果出现了这种工作人员造成他人损害的时候,那么这个时候的规则应该怎么样?和用人单位的那种规则是不是一样?所以我们说这部分也应该做特别的规定。那么还提出一点,既然34条讲用人单位的工作人员,用人单位的责任,那它讲的一定是一个单位。如果雇佣一个他人来给自己工作,它不是一个单位,而是个人的时候怎么办?个人去雇了一个人,那么这部分是不是也要增加一部分内容?要不要规定个人劳务?那么后来在讨论的时候,大家都认为这两个都是应该规定的,所以在我们现在的条文当中,就增加了34条的第二款,就是劳务派遣的责任。那么同时又写了一个第35条,就是个人劳务责任。那么这样用人单位的责任,用人者的责任就形成我们现在34条和35条两个条文规定的三种形式。那就是用人单位的责任、劳务派遣的责任和个人劳务的责任。

  我刚才介绍这一些,就是34条、35条,用人者的责任,在整个发展过程当中,就变成现在这种情况。这是介绍了一般情况。

  下面我就分三种不同的情况来介绍用人者的责任。

  1.用人单位责任

  首先说用人单位的责任,那么这一条,34条的第一款,表述就是这样说的,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位来承担侵权责任。那么我们听这一部分,它做了一个一般性的规定。那么这个一般性规定说,如果这是一个用人单位,这是一个工作人员,那么他们之间有一个隶属的关系,那么如果这个工作人员在执行工作任务的时候,造成了他人的损害,大家注意不是造成自己损害,是造成他人损害,那么这个时候他人是受害人,他向谁要求赔偿?不是向工作人员要求赔偿,而是向用人单位来要求赔偿,向他来索赔。所以这样一种情况,就是用人单位的责任。那么这种责任是一种典型的替代责任。那么这个条文当中,好象有一个缺陷,这个缺陷是什么呢?就是没有讲追偿关系。那么工作人员在造成他人损害的时候,在执行职务造成他人损害的时候,如果他要是有过错的时候,那么这时候他要有过错,用人单位就可以找他追偿,为什么?就说一定要用这样的规则去约束工作人员能够更谨慎的工作,恪尽职守。那么我们可以想想这种情况,如果绝对的规定,就像现在条文这么规定的,只要工作人员造成他人损害了,统统都是老板负责,都是用人单位负责的话,他会不会这样想,反正是有人负责,造成损害有什么了不起啊。所以就会放任工作人员的疏忽。那么如果说工作人员造成他人损害的时候,如果说他要是有过错,那么就规定了用人单位可以找他追偿的时候,那么他就会想到,我一旦有过错的时候,即使老板赔了,也要找我来追偿,那我还是要承担责任的。所以在这一点上,我们说这一部分规定还是有缺陷的,应该在接下来规定一款,就是追偿关系的问题。

  那么这个意见不是没提,我们也提过。那么立法机关也曾经考虑过应该有一个追偿关系的规定。但是在立法的时候,在做立法说明的时候,提了一点,追偿关系相当复杂,什么情况下可以追偿?什么情况下不能追偿?一时还没有办法弄的特别清楚,所以暂时不做规定。这个解释我觉得是没有说服力的。什么情况下可以追偿?什么情况下不可以追偿?非常清楚。就是工作人员有过错就要追偿,没有过错就不追偿,规则就这么简单。所以在这一部分,34条的第一款,用人单位责任当中,是存在这个问题。所以这个问题,大概将来要在司法解释当中去完善它。

  那么在这个条文里头,还有一个问题需要说明,就是因执行工作任务,那么刚才我也简单介绍过,执行工作任务,其实相当于我们通常说的执行职务。如果你要是执行职务,是执行工作任务,那么这个时候在这种情况下造成他人损害的时候,用人单位才承担责任,如果不是在执行职务,不是在执行劳务、工作任务的时候,你造成他人损害,不会给你承担赔偿责任的,所以这是一个必要的条件。那么怎么样去确定因执行工作任务这个概念?什么叫执行工作任务?什么叫执行职务?我们说第一点,执行工作任务,以用人单位明确指示为标准。比如说用人单位,老板说你要去干这个,那你去干这个,这个就是执行任务。或者根据你的职责,你就是干这个的,开车床的就开车床,这就是你执行工作任务。那么有的时候,如果用人单位没有明确地指示,那么这个时候他也去干事情了,干完事情也造成损害了,那怎么判断他是执行职务?那么这种情况,在理论上有三种主张。一种叫做主观说,一种叫做客观说,那么一种叫做综合说。

  那么主观说,尽管老板没有分咐我去做这个事情,但是从我这个工作人员本身来讲,我确确实实是去做这个事情是给老板做的,所以就是执行职务。那么第二种叫客观说,那我们就不管你主观上怎么去想,但是你在做这个事情的时候,做这个事情最后的成果,是客观上归属于老板,归属于用人单位的,那么这个时候,这个就叫做执行职务,执行工作任务。所以在这一点上,这个叫客观说。那么还有一个综合说,或者叫做折衷说,那就是说既要主观上有那个意思,那么客观上要有那个行为,这个时候才能构成执行职务。那么在这一点上,三种学说究竟采取哪一种?最高人民法院在关于人身损害司法解释当中,曾经有一个说明,就是第9条有一个解释,用客观说。那么在这一点上,我们现在《侵权法》使用了因执行工作任务这样一个概念。那么对于执行工作任务这个概念来说,有明确指示的按照明确指示,那么没有明确指示的怎么办?用客观说。那就说他去做这样一个事情,那么这个事情最后的成果,最后的结果必定要客观上归属于用人单位,那么这个时候就可以认定他是去执行职务。那么你看34条第一款,关于用人单位的责任这一部分,大概基本的规则就是这样的。

  2.劳务派遣责任

  下面我要介绍34条的第二款。就是劳务派遣的责任。那么劳务派遣的责任,现在规定的是这样说的,劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。那么劳务派遣单位有过错的,要承担相应的补充责任。那么这个规则和第一款规定的用人单位的规则不一样,那我们首先应该说劳务派遣是一个什么样的关系?劳务派遣和用人单位的那个,用人单位和工作人员之间的关系是不一样的。那么劳务派遣有两个不同的法律关系,这边一个法律关系,就是劳务派遣公司和工作人员他们之间签订一个劳务关系。那么然后劳务派遣机构和接受劳务派遣的那个单位,他们之间又签订一个合同关系,签订这样一个合同关系,用工的一个合同关系,然后根据这样一个合同关系,劳务派遣公司就把这个工作人员派到了接受劳务派遣这一方去工作了。那么接受劳务派遣的公司和工作人员他们之间并没有合同关系。这样两个合同关系,他们之间没有这样一个合同关系。那么这种情况就构成了劳务派遣的劳动关系。

  那么在这样一种情况下,它和我们普通的劳务关系并不相同,所以工作人员造成损害的时候,赔偿责任也不一样。所以第二款就规定,被派遣的工作人员因执行工作任务造成损害的,由接受劳务派遣的用工单位来承担侵权责任。接受劳务派遣,它实际上是个用工单位。那么工作人员在他的工作单位当中,他们尽管没有一种劳务关系,没有劳动合同关系,但是他毕竟是为他提供劳动,那么他为他提供劳动,造成损害的时候,接受劳务派遣的用工单位,他就要承担赔偿责任。但是这个赔偿责任,并不是绝对的,那么下面这部分规定,说一旦接受劳务派遣的这一方,他要是没有能力去赔偿全部责任,承担全部赔偿责任的时候,所以就规定了第二段,就是劳务派遣单位如果有过错的,应当承担相应的补充责任。如果接受劳务派遣的这一方单位,他能够承担全部赔偿责任的时候,那么劳务派遣这一方,尽管有过错,它也不用承担赔偿责任,因为那边已经承担赔偿责任了。那么如果他不能承担赔偿责任的时候,那么这个劳务派遣单位,他如果有过错,那么他承担一个相应的补充责任。那么这个相应的补充责任,要理解那两个概念,第一个是补充,就是承担了赔偿责任以后你就不用赔偿了。人家不能承担全部赔偿责任的时候,你才去补充,这叫补充责任。第二点,就是那个相应,相应的责任,是以他的过错程度和原因力相适应,并不是说接受劳务派遣那一方,他不管承担多少责任,你都要全部去补充,不是这样。而是说不管他就多少,劳务派遣这一方,仅仅按照自己的过错程度去承担一个补充责任,我该承担多少就承担多少,而不是你不能赔偿的那些,我全都赔。这个就叫做相应的赔偿,相应的补充责任。那么这一部分的规定,我觉得说的也比较清楚,规定的也很好。

  3.个人劳务责任

  第三种用人者的责任,就是第35条,叫个人劳务责任。那么个人劳务责任,很多人讲那就是小保姆。多数小保姆是这种情况。但是有一些小保姆也不是。比方说我自己家里雇一个小保姆在家里工作,这是个人劳务。如果说我上家政公司,我说你给我派个小保姆,那么这种情况下可能形成的劳务派遣,而不是个人劳务。所以个人劳务一定是个人和个人之间形成的这样一个劳务关系。那么在这一部分中,35条规定,个人之间形成劳务关系,其中劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担赔偿责任,这个就是个人劳务的基本赔偿关系。那就是说什么呢?比方说我们形成个人劳务关系,这种小保姆的这种关系,那么小保姆,就是提供劳务一方,那么雇主这一方,就是接受劳务一方。那么提供劳务一方,因劳务造成他人损害的,那么这时候接受劳务一方,就要承担赔偿责任。那么这也是一个替代责任,也是这种。这是一个基本的一个侵权关系,一个替代责任的关系。

  那么如果提供劳务一方,因劳务自己受到损害了,我们前面这一句,35条前面这一句讲的是提供劳务一方因劳务当中造成他人损害,那么要由雇主承担责任。那么提供劳务一方,因劳务自己受到损害了,那这等于是工伤,那就是我因为工作造成自己的损害,这属于工伤事故这一个范畴,那么个人劳务之间发生的这种工伤事故,那么35条,后面这一句给他确定的责任根据双方各自的过错承担相应的责任。

  那么这样一种叫根据双方各自的过错承担相应的责任,那么肯定说这是一个过错责任。那么谁有过错谁就承担责任,没有过错的一方不承担责任。那么根据这种情况,我们说根据双方各自的过错承担相应的责任,就可能有三种情形。那么第一种情形是什么?就是小保姆犯了过错,那就是提供劳务一方的过错。提供劳务一方的过错,那么他因为过错造成自己的损害,按照过错责任,是他自己承担责任。第二种情况,是接受劳务一方的过错,接受劳务一方让小保姆干什么事情,造成小保姆损害了,那是接受劳务一方,也就是雇主这一方,那么他有过错,那么应该承担责任。这两种情况都是双方承担各自的责任,都是全部的责任。那么如果说提供劳务一方受到损害了,接受劳务一方和提供劳务一方都有过错的时候,这个时候按照过错的比例承担责任,那就应该适用过错相抵的规则,谁有多少过错,谁就承担多少责任,没有过错就不承担责任,这个就是个人劳务的赔偿责任。

  那么这里头有一个问题,我们说在《劳动法》规定的工伤事故责任当中,劳动者自己的过错并不减轻用人单位的责任。比如说你是一个企业的工人,那么这个时候你已经有劳动保险,那么这个时候你在工作当中造成自己损害,自己只要不是故意造成的损害,比方说因为重大过失,或者因为一般过失造成自己损害,比方说车床工人,你在工作过程当中,必须得戴上帽子,把头发包到帽子里头去,那是一个女工,你就不听这个,我就把头发披散着,最后在加工过程当中,然后把头发卷到机床里头去了,那么这时候造成损害,劳动者自己是有过错的,是有过失的。但是这个过失不影响工伤事故的构成。用人单位应当承担什么样的责任,工伤保险应当承担什么样的责任,照样承担什么样的责任。因为他不是故意造成的。过失并不影响工伤事故责任。但是我们现在35条讲,个人劳务这一部分,提供劳务一方因劳务自己受到损害了,那么根据双方各自的过错承担相应的责任,就变成过错责任了。所以在这一点上来说,这种规则可能对提供劳务一方不利。那么这一部分这样规定,规则和前面是不一样的。所以这一点,大家在用这个条文的时候,应有所区别。

  
   

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侵权责任法讲座(五)之二



杨立新 2010年7月11日  
  (四)网络侵权责任及网络用户提供者的连带责任
  那么第四章规定的第四种侵权行为就是网络侵权。那么这一部分在制定《侵权责任法》过程当中,争论也很大。我们原来的想法,是能不能规定一个媒体侵权?那么媒体包括多种媒体,包括报纸、杂志,然后电视,那么也加上网络。但是立法机关不想规定媒体侵权。那么在这一部分,媒体提出很多的意见,想写进去媒体侵权。那么媒体,为什么要写一个媒体侵权?或者叫新闻侵权这样一个规则?那么其实并不是说媒体想要把我们的责任界定的清清楚楚,然后我们有责任就承担,不是这样。它是要把新闻言论自由和新闻侵权责任之间的界限划清。大家都知道,我们现在没有《新闻法》。那么没有《新闻发》,新闻自由怎么去保障,就没有一个法律依据。
  那么这些年来,从《民法通则》实施以来,由于规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权这样的一些侵权责任,那么在司法实践当中,告记者成了一个很重要的侵权责任,告记者、告媒体,那么然后就形成了一种侵权责任,我们就把它叫做新闻侵权或者叫做媒体侵权。那么这种能够把新闻侵权责任界定清楚,那么当然也就把新闻自由也就把它界定清楚了。所以媒体特别积极地去要求制定新闻侵权的这部分规则,主要原因在这里,但是这个问题比较敏感,所以《侵权责任法》一直没有规定这部分。所以在36条,仅仅规定了网络侵权责任。
  那么这个网络侵权责任,它本来是一个一般的侵权行为,是过错责任。那么它其实没有特别规定的必要,但是就是由于网络侵权是一个新兴的侵权,网络媒体本来也是一种新兴的产业,那么这样就把媒体侵权做了一个特别的规定。同时也有一个原因,就是我们今天在媒体上的侵权行为,也经常发生,造成损害的后果也很严重。我们大家差不多耳熟能详的,我们都知道一个就是那个人肉搜索的案件。那么这样朝阳法院已经做了一个判决,确定媒体承担责任。
  那么还有一个案件,去年发生的一个案件,大家也知道,就是闫德利那个案件,因为闫德利和杨勇猛(音)两个人在一起同居,那么后来发生争执,那么这个杨勇猛,就是闫德利的男友,就自己开了一个博客,然后以闫德利的口吻就写了一些博客的文章,特别严重的是在讲我就是闫德利,我过去是一个性工作者,那么我要报复社会,我已经得了艾滋病了,我要和多少人继续保持这个关系,要怎么怎么样,形成了一种恐慌。那么这些网络上的侵权行为,它跟一般的侵权行为有所区别,那么特别是在我们现在这个情况下,那么当一个人在网络上实施侵权行为,那么通常这个人并不是以一个真实的姓名在网络上活动,都有他的网名。那么这个受害人就很难直接去向侵权人去主张赔偿。那么这种情况下,可不可以请求网站承担赔偿?那么这一点,像媒体一样,我写一个文章,我在报纸上去骂人,去诽谤他人?那么报纸要不要承担责任?意思是一样的。
  那么这样,大家就认为在网络侵权这一部分,要特别地规定。那么把网络的责任,把网络的秩序把它搞好。所以在这一点上,我们现在就规定了一个36条,这36条规定了三款。这三款,并不是完全讲的一种事情。那我分析一下,第一款规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。那么这个规定讲的是什么?就讲用户和网站。网络用户就是网友,那么网络用户网友,他在网站上侵权,进行侵权行为,当然他要承担侵权责任,这是一般侵权行为。那么网站利用网络侵害他人民事权益,实施侵权行为的,当然网站自己要承担侵权责任。比方说我是网站,我网站贴出一些帖子诽谤他人,那网站当然要自己承担责任。那么一个网友在网上发帖子去诽谤他人,那么我们知道他是谁,当然他也应该承担侵权责任。所以这一部分,就是36条的第一款规定的网络用户和网络服务提供者,他们自己实施侵权行为的时候,让他们自己来承担侵权责任。这是讲的第一款。
  那么第二款,我们把第二款的规则叫做提示规则。那么第二款讲,就是网络用户利用网络服务,实施侵权行为的,那么被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。这一部分没讲网站的责任,那就是说网络用户,如果利用网络去实施侵权行为,那么侵权人,他可能找不到侵权人,那么我有权直接要求网站,提示网站说这个帖子是侵权的,你应该采取删除屏蔽,或者是断开链接的方法,使侵权后果不会发生,不再发生。那么网络服务提供者接到这个通知以后,他就应该按照人家的要求删除、屏蔽、断开链接。那么如果网络服务提供者,也就是网站,他接到通知以后,没有及时地采取必要措施,那么这个时候就使损害后果扩大了,那么这个时候,《侵权法》规定,对损害扩大部分,那么网站要与该网络用户承担连带责任。这个规定对不对?应该是对的。网站上,我们说网络上的信息都是海量的信息,大量发生。那么网络上发生的信息,每一个信息都要求网站去审查,是不客观的,是做不到的。那你说我现在开网站,我每天要把每一个网络上发表的每一篇帖子,每一个文章,我都要看一遍,有没有侵权,然后再去决定发表,谁也做不到。所以我们现在的36条,可以说确定了一条规则,就是网站对于网络上发表的文章,没有事先审查的义务。那么没有事先审查的义务从哪里看出来?就是提示规则确定的。那么我发表的这些帖子有没有侵权内容,我都不知道,我也不管。当受害人他发现这个帖子就侵权内容的时候,那么你要提示我网站,网站我接到你这个提示以后,我就把它删除了,把它屏蔽掉了,我就断开链接了,那你就没有责任了,就不负侵权责任。所以他没有事先审查的义务。那么人家提示了,你也没有及时采取措施,那么这个时候对于损害的发生,对于损害的扩大那一部分,你就有责任。所以让你和网络用户承担连带责任,是完全正确的,这是没有问题的。
  那么这个里头有一个问题没有写到,但是逻辑上是会存在的。那就是说我是网站,那么现在受害人向我提示说这个帖子的内容是侵权的,是应该删除。那好,我现在就删除了。结果人家发帖人说我发帖不侵权,凭什么把我这个帖子删除了。那么这个时候网站实际上有一个责任,比如说人家的帖子根本就不侵权,那个人就说侵权,然后我就删除了,删除以后,人家找我,说你凭什么删除我的帖,我根本就不侵权,如果能够确定发表的帖子确实不侵权的话,那么这个网站对那个发帖人应该承担责任,那么这个责任可以是赔礼道歉,可以是什么,如果造成损失的话,也可以赔偿损失。但是有一点,这个网站承担的责任里头,可以要求提示的人向他追偿。因为我删除是因为你说的才删除,你说的不准,我删除了,我构成侵权,那我赔偿他了,那你要赔偿我的损失。这个规则虽然在《侵权法》上没写,但是这个规则顺着逻辑就可以推理出这样的结论来。所以这个可以在上面做一个补充,做这样一个规则。这是说的第二款规定叫提示规则。
  那么第三款规定,我们把它叫做明知规则。那就是网络服务提供者,知道网络用户利用其网络服务,侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。那么就说一个网络用户他在网络上已经发表了一篇文章了,那么这个文章是一个侵权的文章。那么网站一看就知道,但是没有及时删除。那么这个时候,没有采取必要的措施,那么这时候侵权的受害人如果主张承担侵权责任的时候,那么网站应该承担连带责任,对全部的侵权后果承担连带责任。那么这个就叫明知规则。那么大家看到第三款,它没说明知,他说的知道。那我们在《民法》当中,通常解释知道的时候,包括已知和应知。已知可以说是明知,但是应知就不是。那么这一点,我们觉得这个知道,应该按照明知来理解。如果说对于网站确定侵权责任的时候,要采取应知的标准,对于网站确定责任太重了,一天发海量的信息,怎么能够确定我应当知道,说你都应该知道,知道你就应当承担责任。那我没有办法知道的时候怎么办?所以在这种情况下,我们解释这个知道,应该是明知最好了。那么怎么去证明明知?那就是按照那些条件,按照侵权的内容,按照你那些处理方法,可以确定你是明知的话,那就认定是明知。那比如说一个非常明显的侵权帖,比如说类似像艳照门这样的帖,任何人一看都知道是侵权的,网站不仅不删除,而且还把它放到最容易被网友看到的地方,那就说明你是明知的,那么这时候确定你是明知,那么你就应该,你明知又不删除,你就要承担侵权责任,这个侵权责任应该是和用户承担连带责任。
  所以,这个规则,明知的规则,也是正确的。那么我们看到36条这三款,第一款规定的是一般的责任,网络侵权的一般责任,那就是用户侵权,用户承担责任,网站侵权,网站承担责任,这是自己的责任。那么第二款、第三款规定了两种特殊的连带责任,就本来应该是谁呢?本来应该是网络用户,他实施了侵权行为,但是由于网站在这两个方面没有尽到自己的责任,那么按照提示规则和明知规则,那么网站自己要承担责任。那么这个责任是和用户承担连带责任的。那么他们之间的那个规则,承担责任的方法,用连带责任的方法,那就是用《侵权法》13条和14条的规则,来确定他们之间的责任。那么这一部分,我就把网络侵权责任这一部分给大家介绍完了。
  (六)违反安全保障义务的侵权责任
  那么下面介绍第五种侵权责任,这是第37条规定的,违反安全保障义务的侵权行为。那么这一部分,原来在《民法通则》没有规定,后来在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的第6条做了非常明确的规定。那么现在做这个规定和《人身损害赔偿司法解释》第6条规则相比,有一点点变化。那么这个变化,我后面在介绍的时候,我再说。
  什么叫做违反安全保障义务的侵权行为?我刚才说在《民法通则》的时候,我们没有这样的规则,那么一直到90年代中期之前,我们在司法实践当中,都没有处理过这种案件,什么时候才开始出现这种案件呢?出现的第一个案件,我们把它叫做银河宾馆案,这个案件是中国的民事审判事件当中处理的第一个违反安全保障义务的侵权责任案件。那么这个案件,好像是发生在1998年还是1999年,那个时候深圳有一个医药公司的经理,姓王,那么他到上海去出差,住在银河宾馆。银河宾馆是上海的一个四星级的宾馆,条件应当说不错。那么这个王经理到了银河宾馆住下以后,就被一个罪犯给盯上了。那么后来根据录像的记载,就在王某进到这个饭店以后的几个小时之内,这个罪犯上上下下跟踪了王经理八次。那么我记得好像是到了下午四点钟左右时候,那么这个时候罪犯上王某的房间敲门,王经理一听有人敲门,就去开门,一开门罪犯就闯进来,把门一关,然后就开始抢王经理的钱。那么王经理一看抢了他的钱,就跟他搏斗,最后这个罪犯就把王经理杀了,然后把他钱也抢走了。那么很快这个案件就破了,就把罪犯给抓起来了,后来大概是2000年的时候,这个刑事案件就判了,1999年的时候,这个刑事案件就判了,判了这个罪犯死刑。
  那么到1999年判了这个刑事案件以后,这个王经理的父母,向法院提起了一个民事诉讼,起诉的是谁呢?起诉的是银河宾馆。说银河宾馆,我们家里的孩子住在你这个饭店里,被他人犯罪行为造成死亡的后果,银河宾馆应该承担赔偿责任。起诉的立业就是这样。那么银河宾馆就提出抗辩说,那太冤枉了,杀了王经理,那是罪犯杀的,怎么能让我来承担赔偿责任呢?坚决不赔。后来原告一方的律师就提出一个证据,那么就说在银河宾馆的大堂上,挂了一个横幅,这个横幅上写“本饭店设有24小时保安服务,绝对保证客人的生命财产安全”。那么原告的律师就说,你这样一个承诺,你这样一个表述,就证明你向客人承诺了一种保证,你要保证客人的安全。那么这样一个,它应该是一个合同的组成部分,那么我到宾馆里住店,你们双方就订立了一个旅店服务合同,那么你现在这样一个表示就是服务合同的内容,那么你现在没有保证安全,你当然应该承担赔偿责任。那么这个案件是采用这样一个方法,一个逻辑推理来起诉的。
  那么这个案件发生受理以后,在社会上引起一个很强烈的反响,那么也引起了搞《民法》的人,搞《侵权法》的人,以及法官对这个案件的思考。那么大家进行研究,就提出来违反安全保障义务的侵权行为这样一个概念。那么后来这个案件就判了,判了银河宾馆要承担赔偿责任,那么判决书的理由,是说你那个承诺,安全保障的承诺是你合同的组成部分,那你现在没有履行这个承诺,造成客人死亡的后果,你应该承担赔偿责任,用这样一种方法判定的。那么这种判决的方法,是在说一个合同违约责任,那么还是没有自觉的用侵权责任来比对。那么后来大家在研究这个案件,研究这种类型案件的时候,就引进了国外关于这种侵权责任的学说,那么这种学说在德国法叫做违反交往安全义务。那么在法国法叫违反安全保障义务,在日本法叫违反安全配虑义务。那么这些说的都是这样,一个人对另外一个人,负有安全保障义务,当然你没有尽到这个安全保障义务,使他受到损害的时候,你要承担赔偿责任。那么最近这几十年来,违反安全保障义务的侵权行为这种理论风行全世界。
  那么依我所见,大概有这么几种侵权责任构成了社会安全保障的一个系统。我觉得第一个就是产品责任,我们现在第五章就规定了产品责任。第二个就是高度危险责任。那么现在我们第九章规定的是高度危险责任。第三个就是违反安全保障义务。那么这三个侵权责任的类型,它们所分别保护的,都是有一个特定的方面。那么产品责任,规定的是那个产品,这种物造成的损害。那么这种物造成的损害,那么保护的是什么呢?要承担赔偿责任,就是保护的那个产品使用人的安全。那么高度危险责任,它是一种危险行为和危险物。我们现在随着工业化的快速发展,科学技术水平的快速发展,我们这个社会当中很多产业,越来越多的包含着一种不安全的因素。那么为了使这个社会更快地发展,社会容忍他们去发展,那么就给我们产生了不安全的因素就越来越多。所以要对于有高度危险的活动和高度危险物的经营者,要给他一个严格的责任。那么还有就是违反安全保障义务。那么违反安全保障义务,更多的保护那个安全,是一种领域的这样一种安全,是你在这个地区经营在这个范围内经营,你这个范围应该是安全的。那么你这个范围,这种不安全造成损害以后,你要承担赔偿责任,所以你看《侵权法》,在这三个方面,就尽它自己最大的努力,从这三个方面去保护我们当今社会的安全。所以违反安全保障义务,它的宗旨就是这样一个宗旨。这是违反安全保障义务的一般的情况。
  那么总结了这些司法实践当中的案件、案例,也总结了这些理论上引进了外国的《侵权法》的规则以后,我们自己对于违反安全保障义务侵权人这一部分是越来越清晰,那么随着在制定最高法院的《人身损害赔偿司法解释》当中,就规定了第6条,就是所谓安全保障义务的侵权责任。那么在司法实践当中,最高人民法院的司法解释,在司法实践当中取得的效果相当的好,就证明那个规则制定的基本上是正确的。那么在制定《侵权责任法》的时候,就陆陆续续把《人身损害赔偿司法解释》第6条,差不多做了一些改造,做了一些修改,那么就变成了现在的《侵权责任法》的37条。那么第37条规定的违反安全保障义务的侵权责任,就是通过这样一个方法写进来的。整个经历就是这样的。
  那么37条规定了前后两款。那么我们看看这个前后两款,这样说,第一款说宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应该承担侵权责任。这是第一款。那么第二款,因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。那么管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。那么第一款和第二款的区别是什么呢?第一款规定的是违反安全保障义务的人,自己应当承担的责任。那么第二种情况,第二款规定是第三人的行为造成损害,本来就应该第三人,侵权人承担赔偿责任,但是违反安全保障义务的人,他也没有尽到安全保障义务,所以他要承担相应的补充责任。那么刚才所讲的银河宾馆的这种案件,非常准确的就是第二款规定的侵权行为。那么对于这一部分,我想我再做一个比较细一点的说明。
  这个违反安全保障义务的侵权行为,在这些年来,我研究的比较多,我想是不是可以这样来说?违反安全保障义务的侵权行为,可以分成四种类型。那么这四种类型,第一种,就是设施、设备未尽安全保护义务,比方说我们今天有一个场地,我在这个部分场地里举行一个活动,大家都来参加,但是这个场地当中,就有不安全的因素,那么这时候进来的人,受到了损害以后,我作为组织者,我作为经营者,我就要承担赔偿。那么这种类型的违反安全保障义务,最典型的案件,可能一说大家都知道,那就是在2002年前后,在北京发生了一个案件,那就是北京北四环,浙江省政府在那儿建了一个浙江大厦。浙江大厦,边上做了个配楼,这个配楼就当饭店,就是现在开的那个饭店,那么楼盖好了以后,饭店有修好了,就说要营业,在没营业之前,浙江大厦就举行了一个盛大的招待会,就请了在北京工作的这些著名的浙江老乡来参加这个宴会。据说那个宴会盛况空前,几百人参加了这样一个宴会。那么在宴会进行过程当,中央电视台的一个女主持人,她也参加了这个宴会。那么在吃饭的过程当中,那么她就开始来了一个电话,接手机的时候,有点听不清楚,那这样就喂喂喂,听不清楚就向外走,那么她坐的座位边上就有一个安全门,这个安全门就是消防通道。那么她推开这个安全门以后,就往外走,就光顾着打电话,就没有看清外面的情况,这外边是一个安全通道,是一个楼梯,那么这个楼梯,还没有安栏杆,她“喂喂喂”,一边打电话,到那块也没有看到这个,“扑通”一下,从二楼就掉到一楼去了,那么别人也没有发现,掉到下面以后,受伤了以后,大家也不知道,一直在那里头。
  过了很长时间,这些吃饭的人说,谁谁谁出去怎么还没回来呢?去找找吧,出去一看,说没有人,结果往楼下一看,已经死在那块的,那么再去抢救也来不及了。那么后来她的家属向法院起诉,要求承担赔偿责任,后来法院判决赔偿的四十几万元。这是一个典型的设施、设备没有尽到安全保护义务的侵权责任。那么说安全通道没有修好,那么你把门锁上也不会发生这样的情况,那么你要他安全通道全修了,你打开门也不会发生这种情况。总而言之,这是一个没有尽到安全保护义务的,就是设施、设备没有尽到安全保障义务,造成这样一个严重的损害后果,构成这种侵权责任。这是第一种。
  那么第二种,就是服务管理没有尽到安全保护。你现在提供一种服务,比方说我们现在条文当中说的宾馆、商场、饭店等等这样,你在提供种服务,在提供服务的时候,你服务管理都没有尽到责任,比方说饭店地板上有油渍,那么客人来了以后,一踩,人家“咣”一下摔倒了,把脑袋摔破了,那么这个时候责任是谁的?就是你饭店的,你服务管理没有尽到安全保护义务。那么这种类型的违反安全保护义务,我觉得最典型的案件是美国的这个案件。美国麦当劳,新墨西哥州有一个麦当劳这样一个饭店,有一天有一个79岁的老太太去吃饭。吃完饭以后,要了一杯热咖啡,那么这个服务生就给她送来了一杯热咖啡,那么老太太把这个热咖啡接到手里以后,可能是这个咖啡比较烫,一接以后,手一抖,那么就把这杯热咖啡洒在腿上,就把老太太腿给烫起两个泡,这个老太太就不算完,就要求麦当劳赔偿,麦当劳说是你自己的责任,放到你的手上,你自己烫伤了,这不是你自己的责任吗?你不能去找麦当劳赔偿。
  那么老太太不算完,就到了法院起诉,一审法院的法官就特别地同情老太太,说你这个麦当劳就是没有尽到安全责任,那没有尽到安全责任的理由在哪里?在商店提供的热咖啡的标准,应该是摄氏四十几度,那么这种热咖啡你喝起来的时候,稍微有一点一点烫,但是它又不会把人烫坏,所以是这样一个标准。但是这一天提供的热咖啡,八十几度,快要90度了,就是开水稍微凉一点点。那么这个老太太把它洒到腿上的时候,才把腿烫起泡来。所以法官说麦当劳有严重的疏忽,一定要承担赔偿责任。法官又认为麦当劳是一个全世界连锁的饭店,是一个巨大的一个集团,那么这样一般的赔偿不会对他有惩罚性,所以要给他一个能够达到惩罚目的的惩罚性赔偿,所以就判决赔偿的270多万美元。那么后来麦当劳就说冤,就向法院上诉,后来上诉法院改成了48万美元,那其实这个赔偿也很重,48万美元相当于多少?差不多快400万人民币了。要开玩笑说,差不多一个泡相当于200万人民币呢。所以这个惩罚性赔偿,还是有一定的副作用。所以我们后面在讲产品责任的时候,我们也写进了惩罚性赔偿金,那么这样的问题也是应当特别注意的。我们可以想一个泡就可以赔200万,那么我也愿意被人烫起一个泡来,我也想要这200万,就可能会引起这样的后果。这是讲的第二种违反安全保障义务的侵权行为,也就是服务管理没有尽到安全保护义务。
  第三种,我归纳是不是可以叫做对未成年人没有尽到安全保障义务。那么在美国的判定当中,有一种情况就是这样,当一个土地利益范围内,这个土地利益范围内,有一种对儿童具有诱惑力的危险的时候,那么这个土地所有人,土地占有人就必须承担高度的安全保障义务,绝对不能让这种损害发生。那么这样没有尽到这种义务的时候,就是对未成年人,对儿童没有尽到安全保障义务。那么美国法院也判过一个案件,有一个工厂,院子里头有一个废弃的矿坑,常年不用,那么后来就往里头扔了一些建筑垃圾等等,后来常年不用就积水,看起来是一个很好的一个水池。受害人是一个13岁的小男孩,在工厂里玩的时候,转来转去,一下转到水池边上,“哇”这么漂亮的游泳池,衣服一脱就跳进去游泳,结果就被水中的隐蔽的凸出物刺穿身体,其实就是钢筋,把身体刺穿了,造成死亡的后果。
  那么法官在判这个案件的时候就说,你这个工厂里头有这样一个水池,里面又充满了危险,那么这样对儿童有诱惑力,那么这样你就必须有高度的注意义务,应该消除这些危险,现在你没有消除这些危险,你造成这个损害了,你就应当承担赔偿责任。这个就是对儿童没有尽到安全保障义务。
  那么我们国内也有这样的案件,时间关系,我就不去介绍了,那么对于儿童没有尽到安全保障义务,违反安全保障义务的人,也必须承担侵权责任。这是第三种。
  那么第四种,就是防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务。那么这种情况,最典型的就是刚才提到的银河宾馆的这个案件。那么这个案件是这样,这个客人住到旅店,他们之间形成了一个服务合同关系。那么这个饭店应该对他负有一个责任,保障他的安全,那么为了保障他的安全,他就要雇一些保安在这个房间里头,在这个饭店里头去执行职责,那么就防范侵权行为人对住店的客人实施侵权行为。它是饭店,要保护他的安全,然后他要防范侵权行为人向他实施侵权行为。那么他现在没有尽到这个防范侵权行为的义务,那么使侵权行为人有了侵权的机会,造成客人的损害,那么这时候直接侵权人他是构成侵权责任,那么饭店没有尽到安全保障义务,他也是侵权责任人。那么在这种情况下,受害人产生了两个赔偿请求权。那么他应该按照我们现在的规定,他应该首先要求直接侵权人去承担赔偿责任。比方说银河宾馆这个案件,王经理受到损害以后,他的父母要向法院起诉的时候,应该首先起诉那个杀人的罪犯,让他承担侵权责任。那么杀人的罪犯已经不在了,他不能承担赔偿责任了,那么这个时候呢,银河宾馆就应该承担补充的赔偿责任。那你看受害人产生了这样一个请求权,那么这个请求权,一个是对直接侵权人,一个是对违反安全保障义务人的请求权。那么这两个请求权有一个顺位的关系,应该新行使这个请求权,这个请求权不能满足的时候,再请求这个请求权。所以这个叫补充责任,这个叫直接责任。
  那么这个补充责任人,就违反安全保障义务的饭店,这个银河宾馆,它要承担这个补充责任,是个什么样的补充责任呢?那么我们的第37条第二款当中明确规定,承担相应的补充责任。不是他不能承担那些他倒承担,而是他要承担与他的过错程度,与他的行为的原因相适应的责任,该承担多少就承担多少,不是全部去补充。既是补充责任,又是相应责任,说的就是这样一个道理。那我们可以看到,我们刚才讲的这四种违反安全保障义务的侵权行为,前三种属于37条第一款规定的内容,第四种侵权行为类型属于37条第二款规定的内容。所以一定是要有区别的。那么在说了这个类型以后,我想应该还说一点大家要注意的是什么呢?就是在第一款规定的侵权责任,37条第一款规定的侵权责任前三项,三种类型的侵权行为,违反安全保障义务的人自己承担赔偿责任。那么在第四种情况下,在第四种侵权行为的类型情况下,因为有第三人是侵权人,然后违反安全保障义务的人,承担补充责任,那么这时候的责任和第一款的责任是不一样的,那是一个直接责任,这个是补充责任。这个区别大家一定要特别地注意。那么这一部分所要说的呢,就是37条规定的违反安全保障义务的侵权行为。那我们可以讲,违反安全保障义务的侵权行为这部分,我们已经有了比较成熟的经验,所以现在的条文写的基本上不错。但是有一点我们可以看到,现在关于安全保障义务人的这个范围,应当说比较窄。那么你看它现在提到的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所,这些列举倒不是特别重要,而是后面说的这句话,“等公共场所的管理人”,那么它界定了负有安全保障义务的,一个是公共场所的管理,一个是后面说的群众性活动的组织者,是用这两种方法来界定的。那么这个界定,应该说范围比较窄,而且没有《人身损害赔偿司法解释》第6条讲的经营者和其他社会活动组织者,没有那个宽。但是我们司法解释的规定和现在《侵权法》的这个规定,也都不如美国《侵权法》讲的土地利益占有人的范围宽。所以我们这一部分,应该在具体实践当中,还应该进一步去总结,能不能采取对受害人保护更有利的方法去界定,还需要进一步的探讨。
  (七)学生伤害事故责任
  第四章当中规定的最后一种侵权行为,就是用了三条规定,38、39、40。这三个条文规定的都是学生伤害事故责任。那么这一部分,大家也知道,我们现在的学校,学生在学校里受到损害以后,往往学生的家长在学校里闹,情况比较严重。那么学校承担责任,它是要有条件的,并不是凡是学生在学校里受到伤害,都要学生承担赔偿责任。那么这一点上,我觉得最典型的一个不讲道理的一个索赔的请求就是发生我们在学校。我们学校曾经有过这样一个事情,就是在08年,在奥运会之前,不是有一个上青岛的火车颠覆了嘛,然后死了很多人,这些死的人当中,有两个人就是我们学校的学生,是我们学校的两个研究生,这两个研究生,他们也没有请假,然后一个是到青岛去看女朋友,一个是到青岛去旅游。然后这两个人遇难以后,我们学校也很同情,说是自己的学生造成死亡的后果,都非常地同情。但是这两个学生的家长,那么在山东去参加完了那边的损害赔偿的协调会,研究那个赔偿问题以后,两家人据说有十几个人浩浩荡荡的就进了人民大学,然后就要求赔偿,那么人民大学就赶紧把他安排到学校的招待所里住,然后就说这个事情也不是我们的责任啊,你看你们的孩子没有请假就外出,然后火车颠覆了,造成损害了,那应该是铁路承担赔偿责任,怎么能找我们人民大学来承担赔偿责任呢?那不管,反正是你们学校的学生,你们学校学生造成死亡后果,你们学校就应该有责任,然后这些人就闹起来就没完了。后来我们校长听说以后,校长非常生气,说你没请假就跑出去坐火车,造成损害了,不去找铁路,上我们这儿来闹,一分钱也不给他。那么这样就拖拖拖,拖了很长时间,那么一直到后来发生了,他们家里头发生了情况,然后这时候才把他们劝回去,当然最后也没有赔。那你看现在差不多就这样子,要出事情了,一定要找学校。
  那么对于这样一种情况,其实是要确定一个很好的规则。那么对于学生伤害事故的规则,我们这一段时间,这些年来经历了大概有三个过程。第一个过程,就是教育部组织人通过了一个《学生伤害事故处理办法》,这个好像是2002年通过的。那么这个《办法》,我一直参加讨论的,里面有很多东西是我的想法,但是有一些东西,我提出一些反对意见之后,也没有通过。那么《学生伤害事故处理办法》坚持的是一个过错责任原则。《学生伤害事故处理办法》,因为它的级别比较低,是一个部颁规章性质的这样一个文件,所以《学生伤害事故处理办法》颁布以后,在实际当中没有得到太多的重视。那么在《学生伤害事故处理办法》以后不久,最高人民法院就起草了《人身损害赔偿司法解释》,那么最后在2003年12月份通过的《司法解释》当中,就规定了第7条,第7条是规定学生伤害事故的司法解释的规则。那么这个《司法解释》当中规定,大概是这样的内容,就说未成年人学生在学校里受到伤害,或者在学校里伤害他人,学校没有尽到教育、管理保护职责的,学校应该承担侵权责任。这是第一款。
  那么第二款规定,如果第三人造成的学生受到损害,那么应该由第三人承担赔偿责任,第三人不能承担赔偿责任的时候,学校有过错的,没有尽到教育管理保护义务的,学校承担相应的补充责任。这就是《人身损害赔偿司法解释》规定的规则。那么在制定《侵权法》的过程当中,对于学生伤害事故究竟应该怎么去规定?一直在讨论。那么曾经召开专家研讨会,专门讨论这个问题,那么在我参加了那次专家研讨会的时候,那么有法学专家,有民法学专家,有教育法专家,有学校的代表,有幼儿园的代表,我记得是9个人参加。那么在经过反复讨论,那么现在确定了这个规则,应该说原则上是对的。但是现在的38、39、40这三个条文,还不如《人身损害赔偿司法解释》第7条规定的那个范围宽。最典型的表现是什么呢?我们现在这三条,规定的都是未成年学生在学校里受到伤害,不包括未成年学生在学校里伤害他人。那么《人身损害赔偿司法解释》第7条当中规定,是这两种情况都是包括的。所以在这一点上,我们这个条文就仅仅,我们现在的这三条仅仅规定的是学生在学校里受到伤害。
  那么这三个条文,分成三个层次。38条规定是无民事行为能力人,那么无民事行为能力人,我们现在的《民法通则》规定是10周岁以下,是不满10周岁的,那么不满10周岁的无民事行为能力人,那么他们在幼儿园,在学校,或者其他教育机构学习生活期间,受到人身损害了,那么这时候幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任,但能够证明尽到教育管理职责的,就不承担责任了。那么这个规则说的是什么意思呢?就是无民事行为能力人在学校受到伤害的,适用的规则原则是过错推定原则,不是过错责任原则。那就是说只要这个小孩不满10周岁,那么他在学校里头,幼儿园、学校或者其他教育机构学习生活期间受到他人损害,受到人身损害,就首先推定幼儿园、学校、教育机构有过错,就没有尽到教育管理职责,那你就要承担赔偿责任。那么这时候举证责任倒置,那么幼儿园、学校或者其他教育机构,他要主张说我们已经尽到教育管理职责了,那么这时候他自己要负举证责任去证明,那要能够证明自己已经尽到了教育管理职责的,就不承担侵权责任了。那么要不能证明呢?不能证明自己没有尽到教育管理职责的,推定就成立,他就应该承担侵权责任。所以这个规则写的非常地清楚,内容也特别地明确。就是是10周岁以下的,那就一定是过错推定。
  那么39条规定,就是限制民事行为能力人。那么限制民事行为能力人在学校或者技术教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构没有尽到教育管理职责的,应当承担侵权责任,那就是有过错的,要承担责任。那么这个39条是适用这个规则的时候,过错责任原则。所以38条、39条两个分的截然的清楚。那么在这一点上,我们以前的司法解释都没有说的这么清楚,在适用规则原则上说的含含糊糊,那么我们现在的38条、39条把这个分的清楚,非常非常地清楚,38条过错推定、39条过错责任。这样就明确了。
  然后就是第40条,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、学生期间受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,就是第三人造成学生损害的,由侵权人承担责任。这跟第37条违反安全保障义务那个责任的第二款讲的是一样的道理。那么无行为能力人和限制民事行为能力人在学校期间受到第三人的损害,不是学校的责任,那么这时候要由侵权人直接承担责任,当然如此,只能如此。但是幼儿园、学校或者其他教育机构没有尽到管理职责的,应当承担相应的补充责任。那么第三人侵权,第三人负责,第三人负责的赔偿不够,那么学校有过错,学校要承担补充责任,这个补充是一个相应的补充责任。那么这个规则和第37条的第二款讲的规则是一样的规则。那么这样我们就可以看到,我们现在《侵权责任法》关于学生伤害事故的这一部分,应该是38、39、40,这一部分规定的是比较明确的。
  那么我现在想要说的,就是38、39、40,规定的都是学生在学校受到损害,没有规定学生在学校里伤害他人。那么在这一部分,在实践当中我们也应该进一步的积累。就说未成年学生在学校里伤害他人,如果学校有过错的,学校应该承担责任。那么这一部分,我们觉得是不是就可以整理一下《人身损害赔偿司法解释》的第7条,在《侵权法》当中已经规定了,那么这一部分就不用再去做司法解释了。那么未成年学生在学校里伤害他人,那么学校确确实实是有过错的,学校应该承担责任,这一部分规定在司法解释中应该保留。这是一个。
  那么第四章这一部分,全部内容我就说完了,那么最后我想要还要补充一点,就是刚才我在前面介绍,用人者责任的时候,我曾经提到定做人指示过失责任。那么定做人指示过失责任,我们现在的《侵权法》也没有规定,那么在《人身损害赔偿司法解释》当中,第10条的规定,基本上是正确的。所以在这一点上,我们说是不是可以这样,在《侵权法》当中,没有规定的这些内容,或者规定不明确的这些内容,将来需要在《侵权法》司法解释当中去进一步明确。那么像定做人指示过失责任这一部分,原来的《侵权法》,司法解释当中已经做了规定了,而且规定的是基本正确的,那么现在《侵权法》没有规定的,能不能继续使用原来《侵权法》的司法解释的那些规则,我觉得只要司法解释当中的那些内容与《侵权法》的基本规则,基本原则不相冲突,而且时间证明是正确的时候,我觉得这样的司法解释应该继续使用。如果是这样,我说的能成立的话,我们可能会在司法解释当中去找寻出很多可以继续使用的规则,那么对我们《侵权法》的法律适用,应该说也是具有一个很大的好处。

  
   
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侵权责任法讲座(六)



杨立新 2010年7月11日  
  六、怎样理解第五章关于“产品责任”的规定
  我们下面继续介绍《侵权责任法》的具体侵权责任的规定。我们前面已经介绍完了第四章,现在应该介绍第五章以后的这些侵权责任的问题。
  那么从第五章开始,一直到第十一章,每一章只规定一种侵权责任,一种特殊侵权责任。所以这一部分,尽管大家看条文可能是比较多,从41条一直到91条。但是,具体的侵权责任的类型并不是很多,仅仅是七种。那么下面我就一个一个介绍,先介绍第五章的产品责任。
  产品责任,我们要特别注意现在的41条、42条和43条的规定。那么产品侵权责任,我们在41条、42条、43条规定了产品侵权责任的一般规则,那么这个刚好和产品侵权责任,《产品质量法》的条文刚好重合。那么《产品质量法》规定产品侵权责任的基本规则也是41条、42条、43条,而且条文基本内容是一样的,所以这也是一个巧合。那么我们在引用产品责任的时候,引用《侵权法》的时候,确定这个规则是41条、42条、43条,那么要是适用《产品质量法》的时候也是41条、42条、43条。那么对于产品侵权责任,我想是不是介绍这么几点:
  第一点,产品责任它是一个无过错责任规则。那么它适用无过错责任的规则,那么有过错要承担责任,没有过错也要承担责任。这是第一点。
  那么第二点,确定产品侵权责任的时候,它的侵权责任构成要件,没有过错的要件。那么第一个它要求产品要有缺陷,然后第二个缺陷产品造成了损害,造成了人身损害或者财产损害。第三点,缺陷产品和损害之间要有因果关系。具备这三个要件就构成侵权责任了。所以它的要求更严格。那么这样就是为了更好地保护受害人的合法权益,保护产品使用者的安全。这是要介绍的第二点。
  那么第三点,产品侵权责任,产品责任,它的责任形态是一种不真正连带责任,那么这种不真正连带责任,恰好规定了就是41条、42条和43条之中。
  再介绍一点,第四点,就是产品责任在适用法律的时候,我们要注意产品责任的规则,同时要特别注意《产品质量法》规定的规则。那就是说关于《产品质量法》规定的产品责任的内容,比我们现在《侵权法》的内容要多的多。但是我们现在《侵权责任法》当中,第五章产品责任,就是把《产品质量法》当中41条、42条、43条拿过来,那么其他的东西还在《产品质量法》当中。那么同时,《侵权责任法》对《产品质量法》当中没有规定的问题在这里做了规定。所以我们在处理产品责任的这种侵权案件的时候,我们要特别注意要把第五章的规定和《产品质量法》的规定要结合起来使用。那么比方说什么是缺陷?《侵权责任法》第五章没有规定,但是《产品质量法》做了规定。那么什么情况下可以免责?《侵权责任法》也没有规定,也是《产品质量法》规定了。那么这样一些规定,必须把它综合起来才能够准确地理解和适用。所以这一点还要特别地注意。
  那么我按照这个条文的情况,我给大家做一个介绍。那么我们看一看现在的第五章当中规定的41条、42条和43条。那么这一条当中,内容比较丰富,涉及的问题很多,我一个一个介绍。首先第一点,它要求是产品存在缺陷,那什么是缺陷?那我们在《产品质量法》当中规定,产品存在的缺陷就是在产品当中包含的一种不合理的危险。这个产品当中,有没有危险?有危险。那么这个产品当中,这个危险如果是个合理的危险的时候,他还不认为这就是缺陷。只有这个产品包含的这个危险是一个不合理的危险,那么这个时候才是一个缺陷。那么当然这个缺陷里头包含的这个不合理的危险,是个一般的危险,而不是高度危险。如果要是高度危险的时候,那要适用第九章的规定了,而不是适用第五章的规定,这是对产品缺陷一般的界定。
  那么在产品存在的这种缺陷,究竟有哪些缺陷?那我们在美国《侵权法》当中看到,界定产品缺陷类型的时候,主要是讲三种缺陷,那就是设计缺陷、制造缺陷和警示说明缺陷。那么德国人又规定了一种新的缺陷,叫跟踪观察的缺陷,所以我们要把这些综合起来的话,我们可以看到产品缺陷是四种。第一种缺陷就是设计缺陷。在这一批产品,那么这一批产品在设计过程当中就是有缺陷的,那么生产这些产品当中,差不多都会存在这种缺陷。所以设计缺陷是一个很严重的缺陷。我在美国考察的时候,美国一个搞产品责任的教授,他给我看了一种加湿器,就是美国生产的第一代加湿器。那么这个加湿器下面一个大水瓶子,上面好像加了一个电热器一样,把水一烧开了以后,就开始往外冒气,这样去加湿空气。
  那么这个产品投放到市场以后,很快就烫伤了很多人,瓶子倒了也可以烫伤人,没盖紧也可以烫伤人。那么后来法院都判它要赔偿。这是一个典型的设计缺陷。
  那么第二种就是制造缺陷,这个设计没有问题,产品的设计没有问题,但是在制造过程当中,使这个产品包含了不合理的危险,比方说我们经常听到的就是那个啤酒瓶爆炸。那么啤酒瓶爆炸,啤酒瓶在设计当中不存在缺陷,在制造的过程当中,这一个产品,或者这一些产品,它不符合要求,那么在使用过程当中发生爆炸,这个就是制造缺陷。制造缺陷基本上是个别的,设计缺陷基本上是这一批产品普遍的。
  那么还有第三种缺陷就是警示说明的缺陷。那么一个产品如果包含一个合理的危险的时候,那么这时候要进行警示说明。那么关于这个问题,我前面已经说过。一个产品如果完全没有危险的时候,这是一个正常的产品。那么一个产品当中包含一个合理的危险,那么这个合理的危险标准是什么呢?就是有危险,但是按照正常的使用方法,这个危险不会发生,这就是一个合理的危险。那么一个产品要包含的是一个合理的危险的时候,那么这个产品就要警示说明。那么第三种不合理的危险,不合理的危险就是产品缺陷了,制造缺陷或者是设计缺陷。那么还有一个,产品当中要有高度危险,高度危险那是高度危险责任,要用特别规则去规定,就不用产品责任了,那么这些就是关于产品大概可以分成这么四个层次。危险,产品当中危险起码有三个层次。
  那么我们说警示说明缺陷的时候,这个产品要有一个合理的危险。那么既然是一个合理的危险,那么可以销售,可以投入到流通当中去,但是必须对这个产品进行警示和说明。那么警示和说明要求的标准是什么呢?是充分。那就是说这个产品无论辗转流通到多少个领域,到最终使用者,到最终的用户手里的时候,他只要按照你的警示说明去使用,危险就不会发生。这就是充分。那么这种案件,我碰到过一个,这个案件是说的齐齐哈尔的一个案件,有一个人开了一个蛋糕房,有一天他去买了10瓶喷雾杀虫剂,送给别人7瓶,自己拿回蛋糕房里头3瓶。那么就安排他的两个员工,说你们今天把事情干完以后先打扫卫生,打扫完卫生以后,你们两个人就喷一些杀虫剂,然后关上门窗,你就可以下班了。那么这两个人打扫完卫生就开始喷,这两个工人大概心里头有一点不好的地方,反正是老板的东西,就不太珍惜,不太爱惜,就往死了喷。
  整个蛋糕房大概据说有200平方米左右,那么第一个工人就喷的特别狠,就喷了两瓶进去,喷光了。那么第二个工人喷了一大半,大半瓶,所以这200平方米的房子里头,就喷了大概2瓶半还多的杀虫剂,这个杀虫剂是什么?是石油气和农药嘛。那么这个时候,门就开了,另外一个工人说,我这儿有个车回家,你们要不要坐我的车回家?这两个工人说等等,等等,我们一起走,然后就赶紧收拾东西到了门口,穿好衣服到门口,一关灯,就想走,结果发生爆炸了。开关的电火花引起了满屋子的石油气发生爆炸,结果就把三个工人都炸伤了。据说,炸的比较公平,喷了两瓶的人炸成重伤,喷了大半瓶的人炸成轻伤,门口这个人炸成了轻微伤。那么后来经过治疗以后,这三个人向法院起诉,要求杀虫剂的生产者和销售者承担赔偿责任。那么这个法官在审理这个案件的时候,他首先就确定,说销售者在这里头没有责任,和你没有关系,你这个瓶子,人家批发给你,你就卖了,这个和你没有责任。所以销售者不承担赔偿责任。然后就审这个生产者,法官就说你这个产品是不是合格产品?是合格产品,有生产许可证。说这个产品里头有没有危险?有危险。就没有警示?有警示,已经警示了。你看包装上印了一个火苗,下面写易燃气体。说那还需要必要的说明,你这个有说明吗?然后当庭就念这个说明,说“使用本品每10平方米喷洒15秒,那么关上门窗20分钟效果最佳”。那么法官说,你这个说明是有问题的,那么具有合理危险的产品,它在警示说明的时候,要告诉使用者,不这么使用就会发现危险,但是他说你这个说明,让人家看完了以后,会得出一个结论,你这种方法使用最经济的,最合算的,你没说不这样使用就会发生危险,所以你警示说明不充分,因此你要承担赔偿责任。
  那么后来这个法官就判生产厂商要承担60%的责任,那么40%的责任要由这些受害人自己承担。说你们用老板的东西,就不爱惜,就往死了喷,自己不知道危险吗?你自己有过失,所以要自己来承担。那么这个案件就比较典型的说明了警示说明不充分的缺陷,是这样一种情况。
  那还有第四种缺陷,就是跟踪观察缺陷。那么在产品侵权责任当中,有一个规定,就是免责的规定,我们把它叫做发展风险,那就是《产品质量法》当中规定的将产品投放流通的时候,当时的科学技术水平发展无法发现产品当中就缺陷。那么这个时候,造成损害的时候,原则上是不承担赔偿责任的。但是随着《产品责任法》的发展,那么这时候就要求比较严格了,尽管你可以不承担赔偿责任,但是你在产品,你要没有发现产品没有缺陷的时候,你把这个产品投放到市场以后,你要有一个跟踪观察的义务。那么你一定要跟踪市场,说这个产品到底有没有问题。一旦发面这个产品有问题,或者已经造成损害的时候,必须及时地警示和召回。召回,就是从这里头规定出来的。那么没有及时召回,没有采取必要的措施,然后造成损害的,这时候就叫做跟踪观察缺陷,那么构成跟踪观察缺陷,造成损害,你就要承担赔偿责任了。所以这就是第四种缺陷。你看在这一部分当中,第一个问题要解决的就是缺陷的问题。
  那么第二个问题,就是生产者、销售者之间承担的责任是一个不真正的连带责任。这个不真正的连带责任是一个什么样的责任?就说两个人的行为造成受害人一个损害,那么受害人这一个损害,它同时产生了两个赔偿请求权,那么可以行使这个请求权,也可以行使这个请求权。那么产品责任造成了损害,缺陷产品造成了损害,就是这样。生产者把这个产品交给了销售者,销售者把这个产品卖给了谁?卖给了使用人。使用人在使用这个商品的时候造成了损害,那么这一个损害事实产生了两个请求权,他可以要求生产者要求赔偿,也可以向销售者要求赔偿。那么这个时候,他无论是请求生产者承担赔偿责任,还是销售者承担赔偿责任,他请求谁承担赔偿责任,谁就得承担赔偿责任。这个就是讲的不真正连带责任。大家看一看41条到43条。
  那么41条规定,因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应该承担侵权责任,这个规定是无过错责任。产品只要有缺陷,生产者必须承担责任,这是一点,这是生产者承担最终责任时候的规则。那么42条规定,因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应该承担侵权责任。那么在这一条规定的时候,如果要是让销售者承担责任的时候,销售者应该是对于缺陷的产生是有过错的。那么说销售者承担侵权责任,他如果要是没有过错的时候,他就不承担责任。但是第42条第二款又规定了一个内容,就是销售者不能指明缺陷产品的生产者,也不能指明缺陷产品供货的销售者应该承担侵权责任。那么这个里头说的是什么?就说销售者承担侵权责任的时候,他是要有过错,但是你要不能够指出你销售的缺陷产品的上家是谁的时候,就是负过错责任的。所以这一点规定的也很明确。
  那么43条规定,就是不真正连带责任的规则了。产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。那么产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿以后,有权向生产者追偿。那么因销售者的过错,使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。这就是什么呢?讲的中间责任和追偿关系。我们可以这样去说,首先产品的使用人,因为有缺陷造成自己损害以后。他可以请求销售者赔偿,也可以请求生产者赔偿。这个时候,生产者和销售者承担的赔偿责任是一个中间责任,不是最终的责任。那么这个时候,如果你请求生产者赔偿责任,但是损害是由,这个缺陷是由销售者造成的时候,那么这时候生产者承担了赔偿责任也可以向他追偿。那么你请求的是销售者承担赔偿责任,销售者承担赔偿责任,认为这个缺陷是生产者造成,他可以向他去要求追偿。这是讲的第二个层次,就是追偿的关系。
  那么然后第三个层次是最终责任,就是最终承担责任的时候,生产者承担最终责任,有缺陷就要承担赔偿责任。那么销售者承担赔偿责任的时候,最终责任的时候,有过错才承担赔偿责任。那你看41条、42条、43条规定的三个条文当中,就把全面的产品责任的不真正连带责任就说的清清楚楚的。所以这一点应该说说的非常地明确。
  那么第44条规定,是规定第三人的责任造成的产品缺陷。那就是说因运输者、仓储者等第三人的过错,使产品存在缺陷,造成他人损害,那么产品的生产者、销售者承担赔偿责任以后,有权向第三人追偿。那么在这个条文当中,说运输者、仓储者,后面加了一个“等”,那么这些就生产者和销售者而言,他们都是第三人。那么比方说产品在运输过程当中,在仓储过程当中,那么还有的是产品的零部件的提供者和原材料的提供者等等这样一些情况,缺陷本来是由他们造成的,那么这个时候,可不可以向他直接要求赔偿呢?为了更好地保护受害人,法律规定也是生产者、销售者先赔偿。生产者、销售者承担了赔偿责任,去找他们追偿,这是第三人的特殊的规则。这是讲的第44条。
  那么45条规定,是因产品缺陷危及他人人身财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨害,消除危险等侵权责任。就是说产品有危险的时候,这个危险还没有发生,那么你就可以请求排除妨害、消除危险,那么这个规则也比较简单,也是具体适用《侵权责任法》第15条的规定的那些侵权责任方式的具体规定。这个并不复杂。
  那么第46条,这个规定其实规定的就是跟踪观察的缺陷。那么这一部分规定是这样,产品投入流通后,发现存在缺陷,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施,没有及时采取补救措施,或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。那么这一部分,按照我的理解,就是德国法上说的跟踪观察缺陷。这一部分,刚才我在前面讲缺陷的时候,已经把它说清楚了,我就不再去详细说了。
  那么产品责任当中,最后一条,就是47条规定了一种新的规则。就是明知产品存在缺陷,仍然生产销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。在大陆法系《侵权法》当中,不主张惩罚性赔偿,所以在大陆法系的《侵权法》当中讲是填补损害的原则。那么填补损害,也有人把它解释为是一个填平原则,这个地平面,你现在侵权行为造成了这样一个损害,是这么一个坑,那么损害赔偿,就把它填平了就完了,恢复原状,就是《侵权法》要求的损害赔偿,大陆法系就是做这样一个主张。英美法系,说填平是应该的,但是如果侵权人有恶意的时候,而且造成损害比较严重,那么这时候可以进行惩罚性的赔偿,就高于实际损害多少倍,你都可以赔。所以就像我们刚才讲那个麦当劳吃饭的那个老太太,那个惩罚性赔偿,一审判了270万,二审判了48万美元,就是惩罚性赔偿。
  那么我们为什么要规定这样一个惩罚性赔偿?本来我们也主张大陆法系的这种填平原则,是填补损害的原则。那么我们现在这个里头,有条件的吸收了这个惩罚性赔偿。那么大家知道在《消费者权益保护法》当中,第一次规定了惩罚性赔偿,那么产品欺诈和服务欺诈,那么这时候可以请求一个惩罚性赔偿,可以要求赔偿价金的两倍。那么从那儿以后,最高法院在商品房买卖的司法解释当中又规定了一个一房两卖或者是提供了担保以后再把房子卖掉的这样一个行为,也可以请求双倍赔偿。那么在修改《食品安全法》,制定《食品安全法》的时候,大家知道那个时候刚好是三鹿奶粉造成损害最严重的时候,那么在《食品安全法》当中规定了一个惩罚性赔偿,就说食品有缺陷造成他人严重损害的,可以请求赔偿损失以后,还可以请求价金的10倍作为惩罚性赔偿。
  那我们看到《消法》49条规定的惩罚性赔偿和最高法院司法解释当中讲的商品房的那个惩罚性赔偿,那是违约损害赔偿,不是侵权损害赔偿。那么在《食品安全法》规定的惩罚性赔偿,那个才是第一次规定了侵权法的惩罚性赔偿。我们在制定《侵权责任法》的时候,我们也主张要规定惩罚性赔偿金,那么这个时候我们现在规定的就是这一条,就把《食品安全法》规定的恶意销售有缺陷的食品造成严重损害,给它扩展了,扩展到明知产品存在缺陷,仍然生产。就是恶意的缺陷产品造成他人损害,可以请求惩罚性赔偿金。那么这个惩罚性赔偿金,这个规定是做的很明确,被侵权人有权请求相应的惩罚金赔偿。但是这个惩罚金赔偿应该怎么去确定?没有一个方法,所以在这一点上,我们都建议是不是可以在损害额的三倍以下,确定惩罚性赔偿金。这一部分将来需要最高人民法院做司法解释,仅仅有这样的规定,还没有办法操作。那么这些介绍的就是第五章关于产品责任的规定。

  
   
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侵权责任法讲座(七)



杨立新 2010年7月11日  
  七、怎样理解第六章关于“机动车交通事故责任”的规定
  下面介绍第六章机动车交通事故责任的规定。那么在这一部分当中,第六章首先48条规定了,机动车发生交通事故造成损害的,依照《道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任,那就要适用《交通安全法》的原则性规定。那么《道路交通安全法》的规定,就是76条的规定,那么这个76条的规定,到底是什么样的规定呢?我总结一下,有五个规则。第一个,就是保险优先。那就是说,机动车都要投强制保险,那么首先是强制保险的赔偿。强制保险不足的部分,用《侵权法》来赔偿,这是第一点。
  那么第二点,《侵权法》在确定交通事故责任的时候,要适用的规则原则是两个,第一个规则原则就是机动车造成非机动车驾驶人或者是行人人身损害的,用过错推定原则。那么其他造成财产损害或者是机动车相互之间造成损害的,过错责任原则。这是第二点。
  第三点,规定了过失相抵。那么机动车一方有过失,非机动车一方也有过失的,那么这时候实行过失相抵。那么过失相抵的条文当中说要承担是的减轻赔偿责任,其实说的就是在同等责任的情况下,机动车一方因为有优势,他还要承担多一点的赔偿责任,大体上是这个意思。
  第四点讲的是什么?是机动车一方没有过错,非机动车驾驶人,或者行人,他们的过错造成是构成损害的全部原因,那么在这种情况下,不免除机动车一方的责任,那么他承担多少呢?在10%以下承担赔偿责任。这是第四个规则。
  那么第五个规则,就是非机动车驾驶人或者行人故意引起损害的,机动车一方不承担赔偿责任。那么你看在《道路交通安全法》当中,就规定了这么五个方面的规则。那么我们按照48条的规定,机动车发生交通事故造成损害的,应该依照《道路交通安全法》的有关规定,就是这76条的规定,这五个方面的规则来确定赔偿责任。这是一点。
  那么第六章第49条,一直到52条,是讲了机动车所有人和使用人分离的情况下,发生交通事故以后怎么去处理责任的归属问题。那么这一部分规定的都非常明确,49条规定了因租赁、借用等情形,机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后,属于机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。这个还是保险优先的问题。那么不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任,机动车所有人对损害的发生有过错的承担相应的赔偿责任。说的是什么呢?无论是借用也好,租赁也好,那么承租人,借用人开了你的车,出去行驶,那么造成交通事故属于机动车一方责任的,那应该是借用人和使用人自己承担责任,原则上和所有人是没有关系的,就是和车主是没有关系的。那么什么情况下车主才应该承担责任呢?就是机动车所有人这一方对损害的发生有过错。什么情况下有过错?我想是不是这样,一个你借车和租车的时候,你根本就没审查借车人和租车人的驾驶资格,他根本够没有驾驶证,你把车借给他,租给他用了,这是有过错。第二,你的车,本来就是有故障的,你没有告诉人家,这个也是有过错的。就是类似这样一种情况,那么机动车所有人对损害的发生也有过错的,那么他承担相应的赔偿责任,这个规则也是比较清楚。
  那么第50条,当事人之间,已经以买卖关系转让,并交付机动车,但没有办理所有权转移登记,发生交通事故后,属于机动车一方责任的,那么由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿,不足部分由受让人承担赔偿责任。我们在实践当中,就把这种情况叫做事实车主和登记车主,那么双方私下里去交易二手车,我卖给你了,但是我又不愿意去做登记,不愿意去做过户登记,说反正你用了,钱我也拿了,你就自己用去吧。那么在这种情况下,发生了事实车主在驾驶机动车的时候,造成他人损害,谁承担责任呢?那么原来很多人说登记车主也要承担责任,那么我们说这种情况下,登记车主承担责任的理由不充分,因为机动车是一个动产,那么动产,它也进行登记,但是这个登记其实是一个不具有对抗效力的登记,是一个对抗主义的一个登记,它并不是所有权的转移的登记。所以机动车交付的时候,所有权就转移了,那么在这种情况下,所有权已经转移了,为什么还要让登记车主承担赔偿责任呢?所以这次规定的很明确。
  那么51条规定,是讲的非法转让机动车。那么这一条规定,以买卖等方式转让拼装的,或者是已经达到报废标准的机动车,这不是违法交易吗?违法转让机动车,那么发生交通事故造成损害的时候,由转让人和受让人两个人承担连带责任。这个规定也非常对的。你也知道这是报废车,你也知道这是拼装车,你们两个人还互相交易,两个人都有过错,你们两个人承担连带责任,完全有道理。
  那么第52条,我们把它叫做盗抢机动车。那么条文规定:盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任,这个对不对?对。本来我的车就被人家抢去了,盗去了,夺去了,那么他把这个车弄走了以后,他去造成交通事故损害,还要找我这个车主吗?没有道理。那么这种情况,就规定由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。那么保险公司有一个规则,说保险公司在机动车强制保险责任限额范围内,垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。你是盗抢人,你把这个机动车偷出去以后,盗出去以后,你造成交通事故,造成损害了,那么这个时候强制保险要不要赔?那么我们现在这一条规定,强制保险在这种情况的时候,垫付抢救费用,可以先给,那么给了以后,只要保险公司发现盗抢人是谁了,你可以找他追偿。这个规则也是比较有道理的。
  那么最后一条,就讲机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,那么这个机动车参加过强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿,那么机动车不明,不知道这个车到底是谁的,或者机动车没有参加强制保险的,需要支付被侵权人的人身伤害的抢救、丧葬等费用,这个时候要由道路交通事故社会救助基金垫付,那么社会救助基金垫付以后,他的管理机构有权向交通事故责任人追偿,这个是在交通肇事以后,机动车驾驶人逃逸的情况下采取的一个办法,那么这个办法也比较简单。这个是介绍的第六章,机动车交通事故责任。
  那么在理解道路交通事故责任这一部分,机动车交通事故责任这一部分,一定要去理解好《道路交通安全法》的第76条,那么除了76条以外,那么现在《侵权责任法》关于机动车交通事故规定的其他的,都不是一般性的规定。那么就从49条规定,都是一些特别的情况,所以这一点,大家要特别注意。

  
   
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侵权责任法讲座(八)



杨立新 2010年7月11日  
  八、怎样理解医疗损害责任的规定
  下面要介绍的是第七章,医疗损害责任。医疗损害责任这一部分,应该说规定的非常详细,那么也改变了我们现在司法实践当中所适用的那个基本的方法。这一部分是有一个重大的改革。那么这一部分,我做了很长时间的研究,那么这一部分,我介绍的稍微详细一点。
  (一)医疗损害责任改革的背景
  我们现实的司法实践当中,关于医疗损害救济的方法,不是现在《侵权法》第七章规定的这种情况。那么这种情况叫什么呢?现行的方法,我把它归纳成三个双轨制构成的二元化医疗损害救治机制。哪三个双轨制?
  第一个,案由双轨制。那么在现在的法院受理的医疗损害责任当中,有两种情况。那么一种情况是经过医疗事故鉴定的,那么叫做医疗事故责任。一种是没有经过医疗事故鉴定,而是被司法机构鉴定出来的医疗过错,那么这种叫做医疗过错责任。所以法院在受理案件的时候,就作为两种案件来受理。这是第一个双轨制。
  第二个双轨制,是赔偿责任的双轨制。如果确定了是医疗事故责任,那么就按照《医疗事故处理条例》规定去承担赔偿责任,那个赔偿标准。那个赔偿标准很低。那么如果没有鉴定成医疗事故责任,而是医疗过错责任,那么适用人身损害赔偿的标准,那么这个标准很高。那么相比较,我用北京市的标准去计算,以2008年作为标准,那么如果是一个确定了个医疗事故责任的时候,大概赔偿不会超过9万块钱。但是要按照《人身损害赔偿司法解释》的标准,就会赔偿到40多万元。就差这么多。
  第三个双轨制,就是鉴定的双轨制。责任鉴定,医疗事故的责任鉴定,医学会。那么医疗过错的鉴定,司法鉴定机构。完全是不一样的。那么这样就形成了这样一个二元化的医疗损害救治机制,那么这样一个救治机制,说明我们医疗损害责任制度是混乱的,反映了这样一种混乱的情况。
  那么在这样一种情况下,我们在制定《侵权责任法》的时候,立意要进行改革,那么改革就是我们现在第七章规定的这种情况。那么这个改革,归纳起来,我想是不是七个问题。
  (二)统一案由为医疗损害责任
  第一个问题,就是案由统一。那么案由统一,我们现在看到第七章的章名就叫做医疗损害责任。我们也既不用医疗事故责任这样的概念,也不用医疗过错这样的概念。在这些概念之上,我们现在拿出一个新的概念来,就叫医疗损害责任,中性的。那么拿出这样一个医疗损害责任的概念以后,具有一个非常大的好处,医疗事故问题不再是《侵权法》的问题了。我们研究都叫医疗损害责任,跟医疗事故没有关系。这是第一点。
  (二)医疗损害责任的三种类型
  第二点,医疗损害责任,《侵权责任法》把医疗损害责任规定成三种类型。也是我总结出来的。我们看看是不是可以这样,第一种类型,就叫医疗技术损害责任。医疗技术损害责任是什么?就是医疗机构或者医务人员在医疗诊疗活动当中没有遵守医疗规范,没有尽到当时的医疗水平作为标准的那种规定,造成损害就是医疗过失,就是医疗技术过失。它是属于技术方面的过失。这是第一种。
  那么第二种就叫医疗伦理损害责任。医疗伦理损害责任是说什么呢?它的损害过错,造成损害的过错,不是一个技术上的过错,不是一个技术上的过失,而是一个伦理上的过失。那么伦理上的过失,用的标准是什么呢?就是医疗良知,医生的良知和医疗的伦理,医疗的职业道德,医生的职业道德,你违反了这些东西,那么造成的损害,这个过失就是医疗伦理过失。那么在这样一个最主要的表现医疗伦理损害责任,其实就是医生违反告知。那么这一部分,《侵权责任法》第55条规定的特别明确,医务人员在诊疗活动中应当向患者去说明,去告知。那么一般情况下的告知和特殊情况下的告知,要求都是不一样的,不能向患者告知的时候,要向患者的家属告知。这个是告知义务。那么医生负有一个告知义务,患者呢?患者享有知情权和自我决定权。那你现在根本就没有告诉我,你不侵害了我的知情权吗?那你现在不仅告诉我,而且你自己就做决定怎么去治疗了,你不是侵害了我的自我决定权吗?所以这样一种情况,就叫违反医疗伦理责任,医疗伦理过失。这是第二种。
  第三种类型叫医疗产品损害责任。医疗产品包括药品、医疗器械、消毒制剂、血液、血液制品等等这样一些。那么这些东西,它都是一个产品,然后医院把这个产品应用到患者身上去了,那么这个产品本身就是有缺陷,造成损害了以后,谁承担责任?这就是医疗产品损害责任。那么你看我们现在说第七章规定的医疗损害责任,就包括三种。医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。这是我要讲的第二点。
  (四)医疗损害责任的归责原则
  那么第三点,就是讲归责原则原则。那么我们过去在司法解释当中,规定医疗事故和医疗侵权适用过错推定原则。那么这样就给医疗机构的压力很大。那么这时候我们在制定《侵权责任法》的时候,说一定要解决好三个利益的关系。一个是受害患者利益的保护是必须要保护的。第二个也要适当去考虑医疗机构利益的保护。而且同时还有第三,应当保护好全体患者的利益。那么如果说我们对受害患者保护过于宽泛的时候,那么侵权,医疗机构就要承担更多的责任。那么医疗机构承担更多的责任,就会打击它的积极性,它就会去把它的赔偿后果转嫁到全体患者身上,那可能就要损害全体患者的利益。所以这个问题上,一定要平衡好三个利益的关系。
  那么在这种情况下,怎么样才能够平衡好这三个利益的关系?就是过错责任。那就是坚持医疗机构有过错就赔偿,医疗机构没有过错,就不承担赔偿责任。那么现在我们《侵权责任法》医疗损害责任这一部分,第54条,开宗明义就确定了是医疗过错责任,就是医疗损害责任实行的是过错责任原则。那54条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任,就确定了是过错责任,而不是适用过错推定。那么三种不同的医疗损害责任,其实适用的规则原则是不同的。那么我的一个看法,就是医疗技术损害责任,应该适用于过错责任原则。那么医疗伦理损害责任呢?它的过错是比较容易确定的,那就是说你没有尽到告知义务,你就有过错。那么没有尽到告知义务,直接推定有过错,那么这样是不是一个过错推定原则?那么医疗产品责任,它也是一个产品责任,当然适用无过错责任,所以按照这样一个思路,三种不同的规则原则,适用三种不同的医疗损害责任的类型,适用三种不同的规则原则,这是讲的第三点。
  (五)医疗损害责任的举证责任
  那么第四点,就是一个举证责任的问题。那么凡是推定的,那是举证责任倒置,凡是没有推定的,当然是原告举证。那么这样一种情况下,举证责任的区分,也是比较明确的。那么这个里头,稍微要讲一点,就是医疗损害责任当中的因果关系可以不可以推定?那么原来在最高法院的司法解释当中讲医疗事故、医疗侵权的时候,因果关系是可以推定的,那我们在《侵权责任法草案》当中,我们也拟定了一个条文,说医疗事故、医疗侵权责任、医疗损害责任,因果关系由于是医学资料和医学的专业知识都掌握在医疗机构手里,那么受害患者很难证明因果关系,那么在这样一种情况下,是不是可以实行有条件的因果关系推定?那么这个条文原来写的也很好,那么后来在审议过程当中,常委提出意见,把这个条文删掉了。但是我觉得在司法实践当中,为了更好地保护受害患者的利益,应该考虑继续实行有条件的因果关系推定。那就是说受害患者,你可以证明因果关系,但是证明我达到一定程度的时候,我再也不能举证证明的时候,这个时候可以推定,然后让医疗机构证明没有因果关系这样的证明,如果是这样做的话,可能对于受害患者这一方,会保护的更好。这是第四点关于举证责任问题。
  (六)关于医疗损害责任的责任形态
  那么第五点,是关于责任形态。那么医疗损害责任,它的侵权责任形态是替代责任,那就是我刚才念的54条的规则,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任,这是一个典型的替代责任。所以这一点上规定,医疗损害责任是替代责任。这一点上,我们和美国是不一样的。美国一些专家来讨论我们的《侵权法》的时候,他们提出来,说我们医生责任就是医生责任,干吗要由医疗机构来承担责任?然后我们就解释,这是我们自己的规则。那么医生他是属于医疗机构的那个雇员,那么他一切行为都是医疗机构承受的,那么他造成损害以后,造成患者损害,当然也应该由医疗机构来承担赔偿责任。那么这个道理就是替代责任的根据。那么在这一点上,我们跟美国医生责任是不一样的。这是一点。这是第五。
  (七)医疗损害责任的赔偿标准
  那么第六,在第七章当中,没有特别地明确的规定,是什么呢?就是实行统一的赔偿标准。那我们刚才说过,《医疗事故处理条例》规定的医疗事故的赔偿非常地低。那么如果按照医疗侵权、医疗过错赔偿,按照一般的人身损害赔偿标准去赔,那么这个时候标准就很高。那么应该怎么办?所以我们在起草《侵权责任法》的时候,就曾经下过一个决心,就是医疗损害一定适用统一的赔偿标准。那么这样,尽管在条文当中没有去说医疗损害责任的赔偿标准适用统一标准,但是其实已经确定了,那么既然我们讲了医疗损害责任,我们当然不适用《医疗事故处理条例》规定的标准。那么医疗损害责任是一个分则的规定,当然适用总则的规定,当然是统一的赔偿标准,所以在这一点上,应当是非常明确的。
  (八)医疗损害责任鉴定
  最后一点,第七点,就是医疗损害责任鉴定。那么医疗损害责任鉴定,是不是还一定要像《医疗事故处理条例》那样,要由医学会来组织鉴定?那么现在同样的道理,我们现在规定的是医疗损害责任,而不是医疗事故责任,所以医学会你要去鉴定医疗事故,你想怎么鉴定就怎么鉴定,和我们没有关系。但是《侵权法》上规定的医疗损害责任,应当走司法鉴定程序,那么应该由法官来做鉴定人。那么这一部分,大概还需要完善。我介绍的这些就是第七章关于医疗损害责任的规定,我把它归纳是七个问题。
  那么这里头一些具体的条文,我想再特别地给大家做一点说明,刚才说过了,54条规定的是一般的规则,属于技术责任这一部分,是过错责任,是替代责任。那么55条规定的是医务人员的告知义务,特别是规定医务人员没有尽到告知义务,造成患者损害的,医疗机构应该承担赔偿责任,就没有尽到告知义务,也要承担赔偿责任的。
  那么56条做了一个特别规定,很多人说这一条规定和那个李丽云死的案件有关系,是有一定的关系,那么大家知道李丽云怀孕期间,得了重病,到医院去抢救,那么医生说要不紧急引产的话,不手术就会造成孕妇和胎儿死亡的结果。但是他的男友就是不同意,就是不签字,那么这样没办法,最后生生的看着李丽云死在手术台上。那么当时也请示过领导,说患者的家属不签字,就是不能手术。那么现在56条做了一个新的规定,因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或其近亲属的意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。那么这样再出现李丽云这种情况,他当然不同意,不签字,不签字,患者的近亲属不同意,那我马上就做手术就完了。所以这个规定非常明确的。
  那么57条规定,医务人员在诊疗活动中,没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的,医疗机构应该承担赔偿责任。这个条文当中提到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,这个是确定医疗技术过失的标准。确定医疗技术过失,一定要有一个标准。什么标准?在日本就叫做当时的医疗水准,那么我们现在用的词不一样,叫当时的医疗水平。不符合当时的医疗水平的医疗措施,就是有过失的,就是应该达到的标准。
  那么第58条规定三种可以推定过错的情况,那么一个是违反法律、行政法规、规章,以及其他有关诊疗规范的规定,这个推定有过错。那么第二个就是隐秘或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料,这个也推定有过错。第三个,就是伪造、篡改或者是销毁病例资料的,这个也认为有过错。所以这三种情况下,法官直接推定有过错,不用证明。
  第59条规定,是医疗产品责任。医疗产品责任,医疗产品损害责任,规定就是因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,那么患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿,两个都可以,这个也是不真正的连带责任。那么患者向医疗机构请求赔偿,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者这些人请求追偿。两个都可以。受害患者向医疗机构要求赔偿,医疗机构就应该先赔偿,赔偿以后去追偿就完了,是这么规定的。
  那么60条规定,是三种医疗机构不承担赔偿责任的情况。第一个就是患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。那么这样要免除医疗机构的责任。那么第二种情况,就是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的,那么这种情况就不承担赔偿责任。第三种,限于当时的医疗水平难以诊疗,这个也不承担赔偿责任。这三种规定,就是那个免责的条件。
  那么61条规定了一个医院的一个强制性的义务。就是医疗机构和医务人员对于医疗这种病例资料,必须保证的,负有保管的义务。那么患者要求查阅、复制,医疗机构必须提供。这个规则,它仅仅是规定了一个强制义务,它没有规定不履行这种义务的规则是什么,但是大家要把61条和58条联系起来看,那么61条规定是你有保管病例的义务,那么然后你要是隐秘或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料,或者是伪造、篡改,或者是销毁病例资料的时候,直接推定有过错。那直接推定有过错,你就是有责任,你就要承担赔偿责任,所以61条和58条要联系起来看。
  那么62条规定,医疗机构和医务人员应当给患者保密,那你要知道人家的隐私,知道患者的隐私以后,你不能给泄露,你要泄露出去,公布病例资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。这是一个侵害隐私权的一个责任。
  那么63条和64条是从两个角度上规定医院应当遵守的义务和患者应当遵守的义务。那么63条规定,医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。过去在条文草案当中规定,叫过度检查,那么现在把它改成一个不必要的检查。那么64条规定,医疗机构及其医务人员的合法权益受到法律保护,那么任何人都不准干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活,那么要妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任,所以从两个方面做了这个规定。那么这一部分都很有针对性。那么这个介绍的就是医疗损害责任的全部的内容。那么大家要把这些条文和我刚才讲的那七个主要问题结合起来,学习这一部分,大概应该是比较准确的。

  
   
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侵权责任法讲座(九)



杨立新 2010年7月11日  
  九、怎样理解第八章关于“环境污染责任”的规定
  我下面介绍第八章环境污染责任。那我们现在看到第八章环境污染责任规定的规则比较简单。为什么?因为我们环境保护法有很多法律,有《环境保护法》,有《海洋环境保护法》,有《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等一批环境保护的法律。那么在那些环境保护的法律当中,大部分都规定了侵权责任条款,所以必须具体确定环境污染责任的时候,按照那个具体的法律来规定。那么我们现在的第八章仅仅规定了一些原来所没有规定的一些东西,做了这么四个条文的规定。这四个条文比较简单,第一个就是65条,第65条规定是环境污染责任的一个一般性条款。因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。那么这一点,这个条文就是对所有的环境污染责任都是管用的这么一个条款。那么它可以把整个所有的《环境保护法》当中,关于侵权责任的这一部分的规定,都概括到这个条文下面来。这是讲的第一点。这一部分比较简单。
  那么66条规定的,我前面讲到是一个因果关系推定的一个规则。那么这个规定,因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。那么这个讲的是一个举证责任倒置的规定。那么这个举证责任倒置的规定,它讲两种情形,一个是规定自己不承担责任,或者减轻责任的情形,这个就是免责事由,免责事由当然是污染者自己承担举证责任。这个规定,不规定,没有价值。但是顺便一起就说了,那么66条最重要的是后面这一句,就是行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任,这个是因果关系推定的规则。那么这一点上,我稍微详细说一说,原来我们在其他的环境保护法当中,没有特定规定这个规则,就是环境污染的因果关系推定的规则。那么在日本的《侵权法》当中,我们都知道日本在60年代的时候,公害非常地严重,那个也是为了发展生产,牺牲了环境保护,所以造成的大量的公害案件。那么在这种情况下,很多受害人向法院起诉环境污染的时候,由于因果关系必须原告证明这样一个规则,那么很多原告证明不了这个因果关系,所以法官都把判决驳回了,那么这样就形成了一个很重大的社会问题。
  那么后来日本法官就创造出了因果关系推定的规则,那么原告证明因果关系达到一定的程度,他自己再也不能证明了,那么这时候为了保护受害人的合法权益,就推定有因果关系,然后举证责任倒置,让污染那一方承担自己没有因果关系的证明,他要不能承担这个证明,证明不了没有因果关系的时候,就推定因果关系成立。所以就创造了这种因果关系推定的规则。那么后来这个因果关系推定的规则,在世界各国的《侵权法》当中,都适用在环境污染当中。所以我们这次66条也专门规定了这个规则,这个就是关于因果关系推定和举证责任倒置的规则。
  那么67条规定,刚才我说过的,就是那个市场份额的规则。那么这个规则是讲两个以上的污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。这个规则也是以前没有规定的。那么这种情况,比方说在江的上游,好几个单位都向江里头排放污染物。那么这时候造成下游人的损害,那么这时候让他们承担责任的时候,不知道他们应该承担多少责任,那么这时候就按照根据污染物的种类、排放量等,按照这种市场份额的规则来确定你赔偿多少,你赔偿多少。这个规则规定的也是非常重要的,也是以前从来没有规定的。
  那么68条是讲第三人赔偿责任的问题。那么前面讲第三人原因的时候,我讲到环境污染第三人规则和一般规定是不一样的。那么前面规定第三人的原因,就是26条、27条、28条,28条规定由于第三人原因造成损害的,第三人承担责任,免除侵权人的责任。那么现在在环境污染当中第68条规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以第三人请求赔偿。那么污染者赔偿以后,有权向第三人追偿。为什么一定要把污染者拉进来?为了保护受害人。因为实行了无过错责任,既然你排放污染,你就要承担赔偿责任,你赔了以后,不是你的责任,你去找第三人追偿就完了。这样就可以更好地保护受害人的合法权益。所以你看第八章规定环境污染,规定的很少,四个条文,但是这些条文都很重要,都是非常重要的规则。

  
   
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侵权责任法讲座(十)



杨立新 2010年7月11日  
  十、怎样理解第九章关于“关于高度危险责任”的规定
  那么下面我介绍第九章关于高度危险责任这部分的规定。那么高度危险责任这一部分,我们原来在《民法通则》是规定在123,那么仅仅是一个条文,那么这个条文,它是要适用无过错责任。那么在制定《侵权责任法》的时候,我们把高度危险责任这部分,比较详细地做了一个分解,分清楚不同的情况,尽管都适用无过错责任,但是免责的情况是不一样的。那么这样来区分这些责任程度上的差别。那么这部分内容也不是特别地复杂,我简单地介绍一下。
  那么69条,是关于高度危险责任的一般性规定。那就是说从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。是一般性的规定。那么大家看一看第九章的章名和第69条规定的表述,不太一样。第九章规定是高度危险责任,那么69条规定是从事高度危险作业,那么这个高度危险作业怎么去掌握?那我们在这个问题上,在起草《侵权责任法》的时候,我们专门讨论过这个问题。那么从事高度危险作业这个概念,包括两种情形。第一,是经营危险活动。第二,是持有危险物。高度,简称就是高度危险活动和高度危险物,合并起来就叫高度危险作业。那么这个条文是普遍适用在所有的高度危险作业的条文。
  那么从70条以下,分别不同地情况,规定高度危险责任的赔偿原则,那么70条规定的是核设施,核设施造成核损害,那么这时候造成他人损害,核事故发生损害的,那么民用核设施的经营者应当承担侵权责任,这个没有问题。那么免责的情况,我在前面讲的时候也提到了,能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的时候,那么免除责任,它不是笼统地说不可抗力都可以免责,而仅仅说战争等情形才可以免除责任。那么再加上一个就是受害人故意引起的。那么这个在民用核设施造成核事故损害的这一部分当中,其实是在无过错责任当中最严格最严格的责任。
  然后下面71条,就比它要低一点。那么71条规定,民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。那么这个看起来,民用航空器好像比前面那个还重,因为仅仅规定了一个受害人故意才免责,但是有一点,我们有一个《民用航空法》,《民用航空法》规定的免责其实也是管用的,那么在那个里头规定的免责事由,同样可以适用在这里。所以这一点,71条掌握的时候,要把《民用航空法》的规定,要把它联系起来看。
  那么72条规定,就比70条和71条更清了一些。那么就是占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,那么占有人或者使用人应该承担侵权责任,这个没有问题了。但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,就不承担侵权责任。那么它就使用不可抗力,不可抗力肯定是宽于那个战争了。战争、地震等自然灾害,洪水这些都是不可抗力。所以这个不可抗力就可以免除责任。特别是还有一个规定,被侵权人对损害的发生有重大过失的可以减轻占有人或者使用人的责任。就是说适用的是无过错责任,那么前两款都没有讲减轻责任的规定,但是在这一条,72条当中规定,被侵权人损害,如果发生有重大过失的时候,就可以减轻责任。那么73条和71条、72条相比较,显然它更轻一些。
  那么最轻的这一部分是73条,那么这也是从事高空、高压地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应该承担侵权责任。那么它的免除责任,是能够损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担侵权责任,这个和前面72没有区别。但是下面有区别了,被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。那么你看,前面讲的重大过失才可以减轻,现在过失就可以减轻。你看70、71、72、73,这四个条文,一个比一个轻,一个比一个轻。那么它是在都适用无过错责任原则的情况下,分成了四种不同的情况,逐渐地轻,逐渐地轻,并不完全是一样的侵权责任。
  那么74条规定是另外一种情况,就说遗弃、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人来承担侵权责任。你遗弃也好,你抛弃也好,遗失也好,抛弃也好,那么这个高度危险物都是你的,那么这时候发生了损害责任的时候,你都要承担赔偿责任。那么这时候他要求的,这个条文,它采取的一个办法是什么呢?就是警示高度危险物的所有权人,你不要随意地去丢,你不要随意地去抛弃,到哪儿去,都是你承担责任的。那么这样就更好地去保护环境的安全。
  那么所有人把高度危险物交给他人管理的,那么由管理人承担侵权责任,所有人有过错的时候,要承担连带责任。说我现在没有遗弃,也没有遗失,现在我把我的物交给你管理人来管理,那么管理人有过错造成损害的,交给管理人管理的,管理人承担侵权责任,那么如果你自己也有过错的时候,你要承担连带责任。这一条规定的也比较清楚。
  那么还有75天,就是非法占有高度危险物造成他人损害,那么由非法占有人来承担侵权责任。非法占有,本来不是你占有的,你把人家的东西拿过来,你自己非法占有,当然你要承担这种赔偿责任。那么如果所有人、管理人不能对防止他人非法占有尽到高度义务的,那么这个时候要与非法占有人承担连带责任。我现在保管,我把这个高度危险物放在这里保管,我没有管理好,被人家偷走的,那么这个时候你要是有过错,没有尽到高度危险义务的时候,你们要承担连带责任。这是讲的这一点。
  那么76条,其实讲的是一个免责和公平责任的问题。未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的,就是你擅自进入高度危险活动区,管理人已经采取安全措施,并且尽到警示义务的,可以减轻责任或者不承担责任。那就根据这个具体情况来确定到底是减轻,还是不承担责任。所以这可能是一个不承担责任的一个理由。
  最后第77条,规定了一个新的规则,是以前我们的《侵权法》,以前《民法通则》都没有规定过的,《司法解释》也没有规定的这样一个规则。那就是承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照此规定。因为实行的是无过错责任,那么无过错责任,原则上说不证明侵权人的过错,那么这个时候你举证的责任就低的多,所以应该承担限额责任。那么关于限额责任,是要求有法律规定,那我们现在有法律规定,大概有一些,比如说《民用航空法》等等,那么这些有特别规定的,应该按照特别规定来处理,规定限额赔偿的就限额赔偿。所以这一点上,《侵权法》第一次规定这样一个规则。那么这些介绍的就是《侵权责任法》第九章规定的高度危险责任,那么这一部分,基本上都是原则性规定,基本上都是具体规定,没有特别难的,也没有特别规定的不好的条文。

  
   
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侵权责任法讲座(十一)



杨立新 2010年7月11日  
  十一、怎样理解第十章关于“饲养动物损害责任”的规定
  那么第十章规定的是饲养动物的损害责任。那么这一部分,原来规定在《民法通则》的127条,那么127条统统适用无过错责任。那么现在写到第十章来以后,把它展开,分了一些具体情况来规定,那么这些时候,在不同的情况下,尽管多数情况下都是适用无过错责任,但是在有一个条文,就是81条规定的时候,是用过错推定原则,那么这一部分,我简单介绍一下。
  我们现在看到的78条,它规定的是饲养动物损害责任的一般性规定。那就是饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应该承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。那么我们看到这个规定,后面这个免除或者减轻责任这一部分,表述是用无过错责任的表述。那就是说饲养动物损害责任,适用无过错责任。那么这个规定,应该说规定的很明确。
  那么从79条以下,规定了几种特殊的动物损害责任,要适用下面这些特殊的规则。那么第79条,这是一个用的比较多的条文。违反管理规定,未对动物采取安全措施,造成他人损害的,那么动物饲养人或者管理人应该承担侵权责任。那么适用的也是无过错责任。那么你养动物,你应该按照规定去办,要采取安全措施,你要没有采取安全措施,你就承担赔偿责任就完了,没有任何可以免除、减轻责任的问题。这是一个。
  那么下面还有一个更重的,就是第80条,禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,那么动物饲养人或者管理人应该承担侵权责任。也没有什么好说的,你家里养藏獒,把人咬伤了,你就承担赔偿责任就完了,还有什么好说的,你养一些野兽,当然你要承担责任。
  那么81条,刚才我说了,这是一个特别的规则。动物园的动物造成他人损害了,动物园应该承担侵权责任。但能够证明尽到管理职责的就不承担侵权责任了。那么这个说的是什么?这个说的是过错推定。动物园的动物凡是造成损害的时候,你就要承担赔偿责任,就推定你有过错。但是你说我没有过错,我已经尽到了管理职责,你能够证明的,就可以不承担责任。为什么动物园的动物造成损害以后,就把这个责任降低了呢?那么这种情况是不是因为这样一种,就是说动物园对动物的管理是比较严格的,那么凡是动物园的动物造成损害的时候,都是他没有尽到管理职责才造成的,所以在这种情况下,动物园的动物采用过错推定,有一定的道理。
  那么第82条,是在起草《侵权责任法》当中,我们学者、专家反复强调要求写的一个条文,那么最后把它写进来了。就是遗弃逃逸的动物,在遗弃逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。那么这一点上,有点像高度危险作业的74条,那就是遗失、抛弃高度危险物造成损害的,要承担侵权责任。那么你抛弃逃逸的动物,在遗弃逃逸期间造成他人损害的时候,也要由动物原来的饲养人和管理人承担赔偿责任。那么这个说的是什么呢?就是你要管好动物。我们现在看到社会上的流浪猫、流浪狗等等这些动物太多了,流浪动物太多了。那么原来都是有主的,那么现在养猫、养狗,自己不负责任,不愿养,就把它散到社会上去,既不尊重动物,又给社会造成这种危险的因素。那么在这样一种情况下,我们写出这个条文来,就是要警示这些动物饲养人,你把动物丢失了,让它逃走了,你不去管,那么将来你要承担侵权责任的,造成损害,你要承担责任的。但是有人说了,那流浪狗把人咬伤了,上哪儿去找它的所有人,原来的所有人、饲养人,找不到。找不到不要紧,我们这个条文第一是警示,阻吓,告诉你这种情况是这样,你要小心。第二个,这个条文将来会不会引导,对于饲养的动物,会不会引导用更好的手段来管理。比方说你现在养猫、养狗,我给你的猫、狗,给你来上一个芯片,就是你们家的,将来跑到哪儿去咬伤,都是你们家的责任,所以要加强管理。这是讲的这一部分,这个条文是我们在起草《侵权责任法》的时候,我们特别增加的一个条文。
  那么83条讲的是过错,第三人的过错。那么因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。那么动物饲养人或者管理人赔偿以后,有权向第三人追偿。这个条文用的是跟环境污染的规则是一样的。与第三章规定的第三人原因规则不相同,这一点要特别注意。
  那么第84条规定了一个比较闲置的一个条文,没有什么太多的内容,那就是给饲养动物的人,给他一个法定义务,规定饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不准妨害他人的生活,没有强制性的规范跟随,所以说比较闲的一个条文,一个闲文。这是第84条。那么这一部分,关于动物损害责任这部分,规定的也比较简单,内容就这么多。

  
   
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侵权责任法讲座(十二和十三)



杨立新 2010年7月11日  
  十二、怎样理解第十一章关于“物件损害责任”的规定
  那么我现在要介绍的是最后一种侵权责任类型,物件损害责任。这一部分有几个问题比较复杂。那么原来关于物件损害责任,在《民法通则》当中其实就规定一个126条,我们把它叫做建筑物责任,这是一个。还有一个是125条,就是地下施工,地面施工的那个责任。那么第十一章,把这些内容都把它放到一起,详细做了一个规定,那么有些规定还特别地有意思,我想这部分把这些情况介绍给大家听。
  (一)建筑物等搁置物、悬挂物损害责任
  那么第85条,第85条讲的是建筑物、构筑物或者其他设施以及搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的。它是讲的,不管是建筑物也好、构筑物也好,以及悬挂物、搁置物也好,如果这个物上面有东西掉下来,发生脱落、坠落造成损害的,用这个规则。那么这个就说所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。那说明什么呢?适用过错推定原则。你这个建筑物、构筑物其他设施以及悬挂物、搁置物脱落、坠落造成他人损害了,就推定你有过错。那么推定你有过错,你要承担责任,你说我没有过错,没有过错,你要自己证明。所以所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,就要承担侵权责任。那么所有人、管理人或者使用人赔偿以后,如果还有其他责任人,那么这时候你向其他责任人,你去追偿去。比方说你家的房子墙皮要脱落了,别人一碰给碰脱落了,然后把人砸伤了,也是你先赔,你赔完了以后,你去找别人追偿。这个就是物的脱落和坠落造成损害的。这是85条。
  (二)建筑物倒塌损害责任
  那么86条是做了一个特别地规定,就是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的。那么这个倒塌造成损害,这个条文当中更多的是吸收了汶川地震的经验。那么汶川地震经验当中,就是建筑物倒塌,那么还有一个,我们现在网络上不是有什么楼倒倒、楼脆脆,上海的那个商品房建好以后,还没有等卖,那么房子就倒了。那么这样造成损害,应该谁承担责任?专门规定了这样一条,那么我们原来的《民法通则》126条规定这个的时候,说建筑物倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,由建筑物的所有人、管理人来承担赔偿责任。对不对?好象有问题。那么比方说我们现在在买商品房,买了商品房以后,你住进去了,你既是所有人,也是使用人,那么然后管理人就是物业了。那么这个房子,它不是因为管理当中造成了损害,而是这个房子建造当中就有缺陷,造成损害的,那么房子倒了、塌了,造成损害的,那不是所有人和管理人的责任。那么谁的责任?那是建造单位的责任,是开发商的责任。对不对?
  所以在原来规定当中,没有考虑到开发商的责任,应该是一个问题。就像我前面所讲的到汶川地震灾区去看,那个北川中学和那个都江堰中学,那个房子那叫什么房子,那纯粹是豆腐渣工程。那么它有不可抗力的原因,地震的原因在里面。但是里头很大的那个程度,是建筑物本身质量的问题,是钢筋不合格、水泥不合格的问题,是偷工减料问题,是豆腐渣工程问题。所以在这一点上,我们在这个条文当中,在物件致人损害责任这一部分当中,我们特别规定了第86条。那么这个86条规则是这样的,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。就把开发商和建筑商把它弄到一起,让他们承担连带责任。那么比方说建筑物是讲房子,构筑物是讲桥梁、公路等等这样一些情况,那么比方说重庆綦江彩虹桥的问题,突然一下塌了,塌了造成损害了,那个是构筑物。那么构筑物它的建设单位与施工单位也是承担连带责任。这个规则规定的很清楚。
  那么然后建设单位、施工单位赔偿以后,如果还有其他责任人,有权向其他责任人追偿。不管怎么着,都是你建设单位和施工单位先赔偿,你赔偿了以后,说不对,还有别人,比方说预支架的楼板做的不好,提供的水泥质量有问题,那你去找他们赔偿去,这个规则讲的是这个意思。那么第二款当中,因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。就是不是建造的原因。那么这时候,要其他责任人去承担责任,也不是开发商,不是建设单位和施工单位了。这个规则,应当说规定的非常地清楚。这是讲的86条。
  那么还有一个87条,是大家争议特别多的一个条文,那么直到今天,现在写进来,写到法律当中来,仍然有很多人反对这个条文。那么前两天我接到了一个朋友的短信,某一个高级法院已经退休的民庭庭长。他短信当中告诉我,说你们写的那个87条,我认为是一个最不好的条文,将来会带来无限的烦恼。那么大家看法都不一样,但是要说明起来,多数人还是赞成这个87条。那么这个87条,条文是这样:从建筑物中抛掷物品,或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人外,有可能给建筑物使用人给予补偿。那么说到这个问题的时候,大家就会想到,有两个最典型的案件是说这个问题的。他么一个就是重庆烟灰缸案。重庆路边有一个住宅,一个人在路上走,走到这个楼下的时候,“咣”,这个楼里头就扔出一个烟灰缸,一下就把这个人脑袋给砸伤了。那么现在这个人好像差不多快成植物人了,一直也没有好。那么受害人一方就向法院起诉,就把楼上所有人都当成被告了。那么重庆法院就做了一个判决,除了有两个人能够证明自己当时不在家的,家里没有人,把他们排除以外,剩下20多户人家承担连带责任。这是一个判决。
  那么还有一个判决,是济南法院判了一个案子。那么济南法院判的这个案子,是一个老太太,是居民委员会的主任,那么到这个楼上去通知事情,通知完了,出了这个楼梯口的时候,这个楼上突然扔下一个菜板子,一下把老太太砸到那块,就把老太太给砸死了。那么这个楼上一共住了56户,那么这56户,都被老太太家里起诉了,起诉到法院,一审法院判决56户要承担责任。但是到中级法院上诉以后,中级法院判决驳回了原告的诉讼请求,那么理由是什么?就是因为你没有确定谁是真正的加害人。所指控的被控不明,判决驳回。那么同样的两个案件,两个法院判决的完全不一样。那么这个规则是需要调整的。那么当然说起来,就这种建筑物上的抛掷物造成的损害案件也不多,那么我们现在能够听到的大概也就十几件这样的案子。
  那么在起草《侵权责任法》的时候,多数人主张要规定这个规则,那么人大法工委也特别坚定不移的说要规定这个规则。那么有一些学者坚决反对,说这种是不公平的。那么这种情况,其实就是说你那个公平,看看从哪个角度上来看的,着重于保护哪一方的利益。如果说从受害人的公平来说,反正是你们楼上的人扔下来的东西造成的损害,你要找不到这个人,我就得不到赔偿,那是不公平的。但是反过来,如果从承担赔偿责任这一方的角度来考虑,说我在家里头好好坐着,或者在机关里头上班,突然有一天就把我弄去了,就要承担赔偿责任了,和我有什么关系。这种看来也是不公平的,那么有人说这叫连坐,有点像。
  那么在起草《侵权责任法》的过程当中,对这个条文经过反复地讨论。那么原来起草的条文内容是要承担连带责任的,只要不能证明自己不是加害人的,那你就要承担连带责任。那么后来我们在讨论过程当中,明确这样一个想法,第一,这个不是过错责任问题,是不是应该从公平考虑?从公平责任来考虑。那么第二点,它也不应该是个赔偿责任,而应该是一个补偿责任。第三点,它也不是个连带责任,它仅仅是一个补偿的按份责任,就是你应该赔偿多少就赔偿多少,再也不能多,不能连带。所以大家比较倾向于这三点。那么所以现在规定了这个条文,差不多体现了这三个精神。所以这部分规定,应该说规定的还比较好。多数人接受,最高法院也接受。
  88条没有特别的内容,就是堆放物倒塌造成他人损害的,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任,这规定的是一个过错推定原则,没有特别地规则。
  89条内容也比较简单。在公共道路上堆放、清倒、遗洒妨害通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。大家看看这一段为什么用了这样一个提法?叫有关单位或者个人呢?那么可能是这样。这个条文的内容是这样,说在公共道路上你去堆放、清倒、遗洒,堆放、清倒可能找到那个物的所有人,但是遗洒可能就找不到。那么这个时候写一个有关单位,是不是可能这样来说,说你堆放,那个堆放人也是有关单位,清倒,能找着那个人的时候,也是那个堆放人。遗洒能找到那个人的时候,所有人也是有关单位。但是同时,找不到这些人的时候?那可能对于公共道路的管理上,一定会有一个责任人。那么这个责任人应该承担责任,就是有关单位,那么这种案件,我觉得有一个最典型的案件,就是南京判的那个案件。在南京的一个高速公路上,有一个汽车前面走,掉在路上一个很大的塑料布,一捆塑料布。那么后面有一个人开着桑塔纳在路上走,高速公路,行驶速度很快,100多公里,走走走,突然看到前面这么一大包东西,那么这时候紧急打方向,车就失去控制,结果车就撞到高速公路的护栏上,车也翻了,护栏也撞坏了,那么车上的人也死了,还有伤的。那么这个时候,翻车的这一方就要求高速公路赔,高速公路说你要赔我,你看你把我路都撞坏了,就形成这样一种情况。
  那么这种情况,我觉得是不是就是89条说的这个内容?在公共道路上,这算不算遗洒呢?遗洒出来的障碍物,你没有及时清理,那么这时候造成损害,我又找不着那个真正的所有人,所以我找有关单位,就是高速公路管理部门。所以这个用有关单位说的就是这个意思。所以这个条文基本就是这样一个情况。
  那么还有第90条,这个90条没有太大的内容,太多的复杂内容。因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。那么在《司法解释》当中规定这一条的时候,还讲了一个果实坠落。那么现在仅仅规定一个林木折断,那么这个没有问题。那么果实坠落也有可能,那么为什么没有写呢?就觉得现实生活当中,这种不多,写了也没有太大用。那么树上结的椰子掉下来,把人砸伤了,当然也是树木所有人承担责任,这个没有问题。
  那么最后一条,91条,那么这一部分,是把原来的《民法通则》的125条移过来,又增加了一些新的内容。前后两款,我先条文念完以后,分析两款的区别在哪里。那么第一款规定,在公共场所或者道路上挖坑修缮、安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应该承担侵权责任。这个说的是什么?说的是施工吗?不是。仍然说的是地下的物。那你在道路上挖坑,修缮、安装地下设施,其实都是在地面以下的那些物的责任。那么这个物是什么样的责任呢?是正在施工过程当中的地下物造成损害。我现在修缮下水道,我没有盖盖,我正在那儿修,那么这时候其他人,骑自行车一下掉到里面去了,讲的是施工中的地下物造成损害。这是第一款规定。
  那么第二款规定,就是硬井等地下设施造成他人损害的,管理人不能够证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。这个纯粹的是地下设施。这个地下设施,它不是正在施工过程当中的,如果要是施工过程当中的,要设置明显标志,采取安全措施,没有设置安全标志,没有采取安全措施,那么这时候造成损害了,你就要承担赔偿责任。那么硬井这种,第二款规定硬井等地下设施造成他人损害,就推定受害人,硬井的管理人有过错,那么这时候你要不能证明自己有过错,你就要承担赔偿责任,这是平时当中的那个地下设施,那么前面讲的是施工当中的地下设施,就这么两种区别。那么在这一点上,大家要特别注意。
  还有一点要说的,就是关于91条提到了一个挖坑,然后在高度危险责任这一部分,讲了一个地下挖掘,一个是讲挖掘,一个是讲挖坑,这两个为什么要分别做规定?那么这两个的区别在哪里?就是地下挖掘,是在地底下的工程的挖掘,比如说挖地下铁道,挖地下的涵洞等等这样的,这是一个高度危险责任,适用无过错责任。那么91条规定的道路上挖坑,是在地表往下挖,没有深入进去,没有掘进去,所以这种情况适用的是过错推定。那么这两种情况,是完全有区别的。一个适用高度危险责任,是无过错责任,一个适用物件损害责任,用的是过错推定责任。
  十三、关于第十二章“附则”的规定
  那么还有最后一个条文,就是十二章附则规定《侵权责任法》从2010年的7月1号起施行,到7月1号《侵权法》就正式实施了。
  关于《侵权责任法》的理解和适用,我今天就给大家讲这么多。
  好,谢谢各位。

  
   
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王希胜律师辽宁瑞石律师事务所创办人,大连最早最专业的法律网站-大连法律网www.dalianlaw.com)创办人。

1995年开始从事律师职业,至今执业二十年,长期在诉讼一线,办案几千件,理论功底深,办案经验丰富,法律业务娴熟。

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