工伤认定超期之后的救济

王希胜律师

工伤认定超期之后的救济

工伤认定及工伤待遇纠纷，是目前劳动争议案件中较为常见的部分，说此类纠纷占了劳动争议案件的半壁江山不为过，而在工伤案件中，由于超过法定的工伤认定申请期限，造成劳动者与用人单位对簿公堂的情况，更是有逐年上升的势头。不同地区、不同级别的司法机关对于此类案件作出的不同裁判，更是引起了笔者深深的思考。
一、何为工伤
依据1921年国际劳工大会公约的规定，工伤是指“由于工作直接或间接引起的事故”，1964年，第48届国际劳工大会将“职业病”和“上下班交通事故”也纳入了工伤范畴。在我国，2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》则规定工伤包括两类：因工作遭受事故伤害和职业病。
二、我国对工伤问题的处理流程
1、依据我国《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤事故或被诊断、确诊为职业病的，用人单位或职工应在规定期限内向统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，统筹地区保险基金根据劳动保障部门作出的工伤认定及劳动能力鉴定结论，对构成工伤的职工支付工伤保险待遇。
2、对于用人单位而言，提出工伤认定申请的期限为30日（特殊情况经过批准可以延长）；如用人单位未提出认定申请的，则工伤职工或其直系亲属、工会组织可在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，直接向有关部门提出工伤认定申请。可见申请工伤认定的最长期限是一年，而该一年期限不适用中止、中断，也不可延长，在法律上称为“除斥期间”。如果超过这个期限，劳动保障行政部门就不会再受理工伤认定的申请。
三、造成工伤认定申请超期的原因及后果
实践中，用人单位未在30日内提出申请或工伤职工未在一年内提出认定申请的情况屡见不鲜，造成这种情况的原因大致有以下几种：
1、因用人单位原因，未在30日内申报工伤，用人单位也未及时提出延期申报的申请；
2、受伤职工因治疗期过长或法律知识的欠缺，造成超期；
3、用人单位处于自身利益考虑，怠于申报甚至是恶意拖延申报工伤，造成超期。
无论出于以上何种原因造成超期申请认定工伤，其结果都是劳动保障行政部门不再受理工伤申报，也就不会做出是否构成工伤的鉴定结论，没有劳动保障行政部门的工伤认定结论，即使用人单位依法为职工缴纳了工伤保险，工伤保险基金也不会向受伤职工支付保险待遇。如果受伤职工与用人单位无法就工伤赔偿问题协商一致，那受伤职工只能转而采取更为复杂、繁琐的劳动仲裁和法院诉讼途径追索工伤待遇，这不仅增加受伤职工的维权成本和难度，也增加了人民法院的诉讼负担。
四、实践中对工伤认定超期案件的救济途径
对于这些因超期而无法再进行工伤认定申请的案件，由于缺少劳动保障行政部门的一纸“工伤认定书”，劳动争议案件必经的劳动仲裁程序已无法解决。向人民法院提起诉讼，与用人单位打官司，成为劳动者解决这个问题唯一的和最终的方法。
既然要诉讼，就要先确定案由。此类案件，只能以“索要工伤保险赔偿”或“一般民事损害赔偿”为由提出诉讼。两种方法各有利弊，处理结果也是各不相同。以“索要工伤保险待遇”为由诉讼，好处是没有户籍歧视、城乡伤者赔偿标准统一、适用无过错原则、举证责任倒置，弊端是对于人民法院是否有权认定工伤及程度、劳动者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿等关键问题缺乏明确直接的法律规定，办案法官往往无所适从，难下定论；而以“民事损害赔偿”为由诉讼，好处是劳动者可能得到较高的赔偿数额，弊端则是劳动者会因城乡户籍不同而“同命不同价”、劳动者举证责任加重，需证明用人单位对劳动者受伤存在过错（而工伤绝大部分是伤者违反操作规程引起）、过错程度如何确定基本根据办案法官的主观判断，因而裁判结果难以预料。有关部门和学者对此分歧很大，审判实践中也意见不一，从而造成了类似案件，裁判结果却千差万别。
五、笔者的思考和建议
通过对以上两种救济途径的分析可以看出，处理此类案件，案由和诉讼策略的选择对于专业律师而言也是个难题，更别说对专业知识贫乏的劳动者了。而案由和诉讼策略的选择将对劳动者的切身利益造成直接的影响。因此即便是精于劳动争议案件的专业人员，对此类案件也是尽量“敬而远之”，久而久之，此类案件就会成为社会矛盾的一个爆发点。
为了更好的解决此类问题，笔者认为，有关部门应尽快通过立法形式，明确此类案件的处理依据和流程，使行政部门、司法部门以及法律工作者、劳动者有一个明晰的认识。在相关明确规定出台以前，笔者认为此类案件目前可以 “索要工伤待遇”为案由处理。这种方法较为符合立法者意图，且通过依据现存的法律法规即可妥善处理，消除弊端，既能更好的保护劳动者合法权益，也不至引起法律法规适用的冲突。理由主要有以下几点：
1、《工伤保险条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。”由此可见工伤保险的首要宗旨是维护职工权益，其次才是分散用人单位工伤风险。
2、行使司法权的人民法院有权直接对劳动者是否为工伤进行司法审查并作出判断。
首先，劳动保障行政部门进行工伤认定，是一种具体行政行为，依据行政诉讼法律的规定，该行为可以通过行政复议或行政诉讼方式予以审查、纠正或确认。《工伤保险条例》53条也规定：有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的。上述规定足以说明人民法院有权对工伤与否作出司法审查，法院有权成为认定工伤的主体。
    其次，工伤认定超期，不是说劳动者所受到的伤害就不是工伤，只是劳动保障行政部门的认定行为无法启动。《工伤保险条例》并没有否认过了一年的时效后，原本是因工受伤的性质就转变。《工伤保险条例》14条对列举为工伤的几种情况规定为 “应当认定为工伤”，而不是“应当进行工伤认定”，由此可见只要符合法定情形，工伤的性质不会因为是否存在劳动保障行政部门的认定而发生转变。
3、工伤认定超期，劳动者仅丧失了从工伤保险基金中得到工伤待遇的权益，而没有失去从用人单位得到赔偿或工伤待遇的权利。
现行法律法规中没有工伤未经认定，劳动者不能得到赔偿的任何规定，相反，即便是未替职工缴纳工伤保险的用人单位，甚至是非法用工单位，其职工遭受工伤的，法律都明文规定由用人单位支付工伤待遇或不低于工伤待遇的一次性赔偿，这足以说明职工获得工伤待遇或赔偿并非一定要经过工伤认定的行政程序。
因此对于那些由于工伤认定超期而无法自工伤保险基金处得到赔偿的工伤职工，人民法院判决由用人单位承担相应的赔偿责任，有着明确的法律依据。
综上所述，笔者认为，对于因工伤认定超期而无法得到劳动保障行政部门行政认定的工伤案件，人民法院应当在诉讼过程中，查清事实，直接做出是否构成工伤的认定。对于构成工伤，有证据证明因用人单位原因造成认定超期的，人民法院应当作出由用人单位承担工伤待遇的裁判。