员工录用与劳动合同订立的风险控制

王希胜律师

员工录用与劳动合同订立的风险控制
　　　　　　　　　　　　　　　　　　宋丽洁
　　劳动争议发生的一个重要原因就是劳动合同订立的瑕疵，想谈一下招聘员工订立劳动合同时的有关法律问题。
　　《劳动法》规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确相互权利和义务的协议。”“建立劳动关系应当订立劳动合同”。
　　作为劳资关系一方的企业，往往自认为处于强势地位，没有意识到劳动法规定的深刻含义，没有意识到一纸薄薄的劳动合同之后所隐藏的潜在风险，忽视劳动关系管理中暗藏的危机，从而陷入劳资纠纷的“十面埋伏”。
　　为此，笔者希望借本期《法大律师》与企业的HR们探讨一下录用员工和订立劳动合同环节的法律风险及防范，以期尽可能地减少因劳动合同订立的瑕疵引起的不必要的劳动争议。

　　一、录用尚未与原单位解除劳动合同的员工。
　　《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。由此可以看出，新用人单位承担责任是不以该用人单位是否有过错。所以，企业在招聘员工时，就应注意防范这种法律风险。企业可根据所招聘职位的重要性来建立相关的审核程序，要求提供与原用人单位解除劳动关系的证明或失业证明。在员工无法提供的情况下，企业可要求员工提供原用人单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。特别是一些重要技术人员，要向原用人单位调查了解，是否存在尚未了结事宜，如住房、培训、违约金等；同时，在订立合同时，可以要求员工出具保证。

　　二、录用负有保密义务、竞业禁止义务的员工。
　　随着法制的不断完善，普法力度的加强，与员工签订保密协议、竞业禁止协议的企业也逐渐增多。因此，对于新用人单位来说，防范因录用这些员工进入本企业工作而侵害原单位权益的法律风险也应该提到议事日程上。企业应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使员工进入本企业工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），而使本企业对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶意，如果原用人单位主张录用无效或高额赔偿，本企业都可能要承担一定的责任。因此，企业人力资源部门在招聘、录用员工时应注意把关，调查是否来自有竞争关系的企业，如有，是否与原单位合法解除了劳动关系，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业禁止协议等法律文件，并对相关协议的内容加以判断，判断该员工在本企业工作是否违反了相关协议，必要时可制作相关确认文件。如，要求员工如实详细介绍有关情况并要求员工作出相应的承诺。

　　三、录用患有职业病及不适宜工作岗位疾病的员工。
　　《职业病防治法》第53条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。
　　也就是说企业录用的员工被诊断患有职业病，如果没有证据证明是先前单位的职业病危害造成的，最后录用的用人单位要承担其医疗和生活保障。
　　为了防范上述风险，企业在招聘员工时，应当要求员工提供健康诊断报告，并约定若员工提供虚假健康诊断报告的，虽然根据法律规定劳动合同无效，但企业仍可向员工要求支付违约金或赔偿损失。虽然在上述《职业病防治法》规定中，为最后的用人单位规定了救济方法。但是，要证明员工的职业病与先前单位有关也并非易事。首先，要证明本企业没有患职业病因素；其次，先前单位存在危害因素；最后，患病员工与先前单位有劳动合同或事实劳动关系。

　　四、录用员工未充分行使知情权的风险。
　　在法律顾问服务过程中，在为顾问单位起草或审议《就业规则》或《员工管理手册》时，对于员工招聘录用的条款，我们一般都要求员工按约定提交以下有关材料
　　1、简历表；
　　2、健康诊断书；
　　3、最后在学学校毕业证书（最高学历证明书）；
　　4、本人劳动手册（以及原工作单位发行的解除或终止劳动关系证明的复印件）或失业证明；
　　5、1寸照片（三个月内拍摄的）；
　　6、学业成绩证明书；
　　7、从事特种作业的劳动者和有特殊技能者，另外需要资格证明书；
　　8、户口簿影印本；
　　9、身份证；
　　10、公司另外指定的其他文件。
　　之所以如此，是因为企业和员工应在诚实信用的基础上建立劳动关系。作为招聘方，用
人单位享有录用员工环节的知情权。尽管《劳动法》第18条规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。但毕竟一旦发生劳动争议，无论对于企业，还是员工个人来说，都需要付出时间和成本。因此，作为企业在招聘员工时，除了要要求应聘员工提供上述材料外，还要认真审核上述材料，以防范因此带来的不必要的风险。
　　实务中，有的企业因为没有认真审核员工提交的履历表等，缺乏详细了解员工而使员
工录用后掌握企业的经营秘密、商业秘密，后另起炉灶，成为原企业的恶意竞争者；还有的企业因为不了解《公司法》、《保险法》、《商业银行法》、《会计法》的规定，招聘了不具备任职资格的高级管理人员，因为没有根据2001年劳动部《招用技术工种从业人员规定》详细审核所招聘员工的资格证、上岗证，招聘了不具备相关资格的员工；还有的企业因为没有要求员工提供身份证、户口簿影印本，在与员工发生劳动争议后，因为提供不了上述材料而立不了案。

　　五、录用员工未充分行使告知权的风险。
　　在前面，笔者略述了企业没有行使知情权的风险，同样，作为劳动合同的应聘方，员工也享有知情权。企业在招聘员工时，应将企业所执行的薪资制度、应聘职位、薪资结构、劳动条件、工作内容、岗位职责等关键信息告知应聘者；在录用员工时，企业应将管理制度明确告知员工。从而防范因未行使告知权的风险。
　　具体而言，如果企业未按规定对员工进行岗前说明，细化、量化岗位条件，即便是试用期，如果企业不能证明在招聘前已经告知录用岗位的条件，并且证明员工不符合录用条件，也就不能依据试用期解除劳动合同的规定解除劳动合同。
　　另外，关于规章制度，单纯履行告知义务，并不能完全避免风险。因为，对于规章制度的制定，第一，要程序合法，即经过民主程序制定；第二，要内容合法，即公平、合理。同时，还要有证据证明员工对相关规章制度已经熟知。为此，企业要主要相关证据的保存工作。如培训记录（规章制度培训），员工的签字、确认等。从而避免因责任划分不清带来的风险。

　　六、录用员工后不及时签订劳动合同，形成事实劳动关系的风险。
　　在实务中，我们了解到一些企业处于各种各样的原因和目的，录用员工后，不及时与员工签订劳动合同，自以为没有劳动合同，就不能确定劳动关系，却不曾想根据事实劳动关系同样可以确定用人单位的责任和义务。对此，《劳动法》第98条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　因事实劳动关系中不存在试用期，所以企业如果录用员工后，不及时与员工签订劳动合同，就不能适用试用期解除劳动合同的规定。举例来说，若企业与员工签订劳动合同，约定一个月的试用期，在试用期内，企业可以根据劳动法第25条的规定，只要能证明员工不符合录用条件，就可以与员工即时解除合同。且不需要支付任何经济补偿金。相反，若企业不与员工签订劳动合同，后又以试用期为由解除劳动合同，将不会得到劳动仲裁的支持，不仅要支付员工的经济补偿金，若未提前30天预告解除，还要支付一个月工资代替预告期。
　　事实劳动关系的风险远远不止于此。《大连市劳动合同规定》的第十七条规定，用人单位与劳动者未订立劳动合同存在事实劳动关系的，应当与劳动者补签事实劳动关系期间的劳动合同。劳动者提出续订劳动合同的，当事人就劳动合同期协商不一致的，从续订之日起，劳动合同期的期限不得少于一年。

　　七、签订劳动合同时应注意的问题
　　前面，主要分析了一下员工招聘环节的风险与防范。那么，在排除上述风险后，是否就万事大吉了呢？回答是否定的，签订劳动合同，除了劳动法规定的必备条款外，作为企业还应该注意以下几方面。
　　1、试用期。试用期是不可随意约定的，要根据劳动合同期限的长短确定不同的试用期。对此，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）做出了明确规定。
　　2、违约金。尽管《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。但实际中，仍有很多劳动者不辞而别地跳槽到新单位，给原单位造成了很大的损失。而损失的数额往往不好举证，所以，建议企业在签订劳动合同时，与员工约定单方解除劳动合同的违约金。当然，除企业为员工出资培训、分配住房等情形外，违约金的约定是对等的。也就是说，违约金的约定是一把双刃剑，它既制约着劳动者，也制约着用人单位。因此，在适用违约金条款上，也不能一概而论。不能搬起石头砸自己的脚。如，某企业与其人事系长在签订劳动合同时，约定：合同期为11年，违约金为剩余劳动合同期的工资的30%。签订合同之初，企业意欲通过违约金的约定限制人事系长的跳槽。不曾想，后企业经营发生变化，企业提出与人事系长解除劳动合同，双方发生争议，起诉到劳动仲裁，劳动仲裁裁决企业向该人事系长支付剩余劳动合同期的工资的30%，合计为6万多人民币。

　　八、签订劳动合同时忽视程序性规定的风险。
　　在订立劳动合同时，除了有很多实体性的规定外，还有很多程序性的规定，若违反程序性的规定，也会带来一定的风险。如企业招聘的人员若是外国人或外来用工人员，就要依据相应的就业规定提前办理相应的就业许可。

　　综上而言，许多劳动争议都是在员工招聘和劳动合同订立时隐藏下来的。因此，作为企业要严把员工招聘和合同订立关口，这样才能有效地避免无效劳动合同的出现，防止劳动争议的发生，从而稳定劳动关系。