雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，

王希胜律师

雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，
请求第三人赔偿得到支持以后是否可以要求雇主进行赔偿
                     

      案件基本情况
      李某之妻向某系廖某的丈夫的外甥女，在读书期间将户籍迁到廖家并随廖家一起生活。李某夫妇成家以后外出务工。廖某购买一辆富康汽车对外经营出租客运并在工商行政管理部门办理了个体工商户营业执照，其组成形式为个体经营；经营范围及方式为：出租客运。廖某的丈夫与弟弟分别为该车的白天与上半夜驾驶员。廖某多次电话通知具有机动车辆驾驶证的李某回来为其驾驶出租车。李某返回后，廖某为其在机动车驾驶员培训中心参加出租汽车客运服务监督卡、从业人员治安登记证、客车驾驶员轮训合格证的培训缴纳了培训费，李某在培训期间居住在廖家。廖某未按有关规定为驾驶人员办理工伤保险手续。不久，李某驾驶出租车辆在从事营运过程中搭乘杨某、魏某、万某三人时被其抢劫了现金、手机和出租车钥匙，并威胁和挟持李某下车往另一公路行走时摔下悬崖受伤昏迷，三抢劫犯罪嫌疑人即逃离现场。李某被人送往医院抢救治疗，诊断为：胸11椎粉碎性、压缩性骨折半截瘫，椎管变形、变窄，胸12椎前缘性骨折，手术中发现胸11椎爆裂性骨折并向后脱位，压迫脊髓，左下肺明显损伤。李某住院治疗110余天，用去医疗费用70020.20元（廖某支付医疗费60000元和轮椅费1000元，余下的由李某借款和募捐支付）。李某住院期间及亲属处理事故产生交通费671元。经司法鉴定：李某双下肢肌力0级，属截瘫（全瘫）伴大小便失禁，伤残程度属1级，属完全护理依赖（一级护理依赖），需2人长期护理。李某的父亲为肢体二级残疾，婚后只生育一子。李某有一女。三抢劫犯罪嫌疑人被公安机关抓获归案后，李某等人在某市中级人民法院审理杨某等人抢劫刑事一案中提起附带民事诉讼，要求三直接侵权人赔偿因受伤造成的医疗费70020.20元、误工费5020元、终身生活依赖护理费438000元、交通费671元、住院伙食补助费1284元、营养费2140元、残疾赔偿金50700元、残疾辅助器具费3600元、老人的扶养费37080元、小孩的抚养费14368.50元，共计622883.70元。人民法院作出刑事附带民事判决支持了李某等三人的全部诉讼请求，以抢劫罪分别判处被告人杨某、魏某、万某的刑罚，并依次承担民事部分80%的赔偿责任498000元、15%的赔偿责任93000元、5%的赔偿责任为31883.70元，三被告人承担连带责任。在案件审理中，杨某的亲属代为赔偿经济损失6000元人民币，万某的亲属代为赔偿经济损失30000元人民币，法院将36000元已交李某等人。该法律文书生效后，李某对民事赔偿申请强制执行，某中级人民法院以杨某等人正在服刑，暂无可供执行的财产为由作出了对民事赔偿部分中止执行的民事裁定。为此李某等人向某区人民法院起诉称：自己在为雇主廖某驾驶出租车期间被乘客抢走出租车并将自己撵下悬崖摔伤。经鉴定为一级伤残，下肢瘫痪，只能坐轮椅，生活不能自理，24小时需二人护理。现加害人虽已被判刑但无力赔偿。自己是在从事雇佣活动中受到的损害，雇主应当承担赔偿责任。因此要求廖某赔偿医疗费10020.20元、住院误工费5544元、住院护理费6720元、住院伙食补助费1344元、伤残赔偿金56180元、营养费2240元、伤残辅助器具费9900元、长期护理费438000元、处理事故产生的交通费671元、精神损害抚慰金100000元，被扶养人生活费42840元，被抚养人生活费16065元，合计为689524.20元。
      案件的争议
      某区人民法院受理李某等人的诉讼后，对李某在雇佣活动因雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，请求第三人赔偿得到支持以后是否有权起诉雇主廖某要求其承担赔偿责任；雇主廖某如何承担民事赔偿责任以及原告李某等人主张的精神损害抚慰金是否支持的方面发生了严重分歧，在研究讨论过程中出现不同意见。
      一、对雇员李某在雇佣活动因雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，请求第三人赔偿得到支持以后是否有权起诉雇主廖某要求其承担赔偿责任的问题。
      第一种意见：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件如何适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿解释》）第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对此规定理解为是给予受害人和赔偿权利人的一种诉权的选择，因雇主享有向加害人（即终级赔偿义务人）履行追偿权，赔偿权利人选择雇主赔偿应在选择直接侵权人之前，否则雇主无法履行追偿权。赔偿权利人首先选择向终级赔偿义务人（即加害人）主张了权利就不能再向雇主主张权利，赔偿权利人不能得到双份赔偿。因此按现有法律、法规的规定，本案李某等人基于同一事实，同一诉求已无诉权，应裁定驳回起诉。
      第二种意见：对此规定的理解为雇员可以同时起诉请求侵权的第三人和雇主承担赔偿责任，因此李某等人可以在请求直接侵权第三人赔偿以后，在没有得到实际赔偿的情况下，李某等人可以有权按一般民事侵权损害赔偿即雇员受损害赔偿法律关系要求雇主廖某承担赔偿责任，人民法院应当予以受理，其诉讼请求经过审查后应予支持。
      二、雇主廖某在案件承担民事赔偿责任具体方式的问题。
      第一种意见：对李某等人请求的赔偿款项进行审查，对已经在刑事附带民事诉讼中判决获得的赔偿金额与雇主廖某应该赔偿数额之间仍有差额的，人民法院判决雇主廖某赔偿其差额部分给李某等人。这样既保护了雇员的权益又可以避免雇员从中获得双重赔偿，防止不公平。
      第二种意见：鉴于刑事附带民事诉讼判决赔偿的款项，直接侵权第三人杨某等人没有全部履行并且通过人民法院进行强制执行的方法，李某等人也未能实际得到赔偿款项，因此应当判决雇主廖某按规定赔偿李某应获得的医疗、误工、住院伙食补助、住院护理、营养、残疾赔偿金、残疾辅助器具、交通、生活护理等费用、精神损害抚慰金、赡养与扶养费用。这种方法比较符合有关法律规定又比较合情合理，但判决内容较为复杂且难以让人理解，并且两个生效法律文书容易造成李某可能获得双份赔偿，使得人民法院在执行时引起执行的混乱或相互推委等情况，对此应在本判决载明两个生效法律文书执行相互关系并在执行过程中予以协调解决。
      第三种意见：鉴于刑事附带民事诉讼判决赔偿的款项已经明确的确定，因此雇主廖某对李某的赔偿范围以及赔偿金额不得超过案件直接侵权第三人杨某等人应该赔偿范围及其赔偿的金额。这样便于雇主廖某承担赔偿责任以后向直接侵权的第三人予以追偿，从而避免直接侵权第三人杨某等人承担的赔偿责任范围与赔偿金额，前后不一致。
      第四种意见：廖某为个体工商户，取得工商营业执照是一合格的用人单位，李某与廖某之间形成了劳动关系，李某在工作中因受到暴力侵害受伤，按照有关规定应当认定为工伤。但是用人单位与受损害的职工均未在规定期限内向职能部门申请进行工伤认定。现可按照重庆市高级人民法院《指导意见》的规定，按照一般民事侵权损害赔偿纠纷案件进行处理。但应参照重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》（以下简称《工伤赔偿意见》）的规定，雇主廖某的赔偿方法与赔偿范围应当按照工伤保险待遇的规定予以赔偿。这样可以充分保护劳动者的合法权益，但容易造成法律适用的混乱。
      三、原告李某主张的精神损害抚慰金是否支持的问题。
      第一种意见：根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的问题》（以下简称：《精神赔偿诉讼》）的批复，对刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另外提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。鉴于雇主承担的是直接侵权人的转承责任，李某在刑事附带民事侵权案中没有主张精神损害抚慰金及侵权人已受到刑事处罚。故李某提出的精神损害抚慰金的请求不应受理，应裁定驳回起诉。
      第二种意见：根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿的若干问题的解释》（以下简称：《精神赔偿解释》）的规定明确了精神损害赔偿只适用于民事侵权法律关系，本案系雇佣法律关系，是雇员李某要求雇主廖某承担雇员损害赔偿责任，因此李某主张的廖某赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求于法无据，应判决予以驳回。
      第三种意见：李某是以雇佣关系向人民法院起诉廖某要求赔偿精神损害抚慰金，与最高人民法院《精神赔偿诉讼》的批复所规定范围和情况不尽相同，故李某请求廖某赔偿精神抚慰金的诉讼请求，应根据最高人民法院《损害赔偿解释》第十八条之规定进行审查并且根据最高人民法院《精神赔偿解释》第十条的规定进行确定是否予以支持。
      评析：
      本案件涉及到了有关不真正连带债务的理论问题与民事诉讼法中的有关的一事不再理原则理论。。不真正连带债务又称不真正连带责任，系指数个债务人对基于不同发生原因，对于同一债权人，所承担的以同一给付为标的数个债务，如其中之一债务人完全履行其债务，其他债务人的债务即因为债权人债权之实现而归于消灭的法律关系。其特征如下；多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务；债权人对数个债务人均享有分别的请求权；数个债务偶然联系在一起；数个债务人的给付内容基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部清偿的义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿，在多数情况下不真正连带责任债务有终局责任人。其起源于法国、德国民法中，日本以及我国的台湾一些民法学者对此有过一些研究，近几年来国内的有关学者也对不真正连带责任的理论也作过一些初步的探讨，有多种不同的意见。对雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害如何进行赔偿，最高人民法院司法解释明确规定雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。对于雇员可否在同一案件中将第三人和雇主同时列为被告以及双方责任之间如何进行处理，有观点主张运用不真正连带债务的理论，准许雇员在同一案件中将第三人和雇主同时列为被告并在同一份判决书中对第三人和雇主分别作出判决，可表述为“第三人赔偿雇员的各项损失某元；雇主赔偿雇员各项损失某元；上述各项，雇员可以并且只能选择其中一项申请执行；如果选择雇主赔偿，雇主承担全部赔偿责任后，可以向第三人追偿某元。（个别人民法院依此作出过判决）。上述观点在理论上是基本可行的，但在实际操作中存在问题，不利于案件的审判和执行。因为第三人的侵权责任与雇主责任的关系与典型意义上的不真正连带责任是有所区别的。雇员请求第三人给付的标的与雇员请求雇主给付标的存在较大的差别，并不完全符合不真正连带债务中的“以同一给付为标的数个债务”的特征。第三人侵权责任与雇主责任适用不同的归责原则，前者适用过错责任原则，雇员对损害发生有过错的，可以减轻第三人的责任，后者适用无过错责任原则，两种请求权所获得的赔偿数额也不一致。由于请求标的的不同一，使得基于标的同一性而产生的不真正连带债务中数个债务之间的处理原则，在      第三人责任和雇主责任中就很难运用。故不宜将第三人和雇主同时列为一个案件的共同被告。
对雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，雇员分别起诉直接侵权的第三人和雇主要求进行赔偿人民法院是否受理的问题虽有较大的分歧，但是人民法院对此应该予以受理，这是不真正连带债务的效力使然，也不违反民事诉讼“一事不再理”的原则，因两个诉在诉的标的、诉的理由上都是不同的。受理后人民法院或有关办案人员之间应进行信息交流，审理程序在后的案件应当中止审理，等待审理程序在先的案件的判决结果，如该判决支持了其诉讼请求，则中止审理的案件恢复审理并判决驳回其诉讼请求，如审理程序在先的案件的判决没有支持其诉讼请求，则中止审理的案件恢复审理并依法作出相应判决。这可以避免雇员可能获得双重或多重受偿的不公平现象。
      对于雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害如何进行赔偿的问题。在审判实践中可以分不同的情况进行区别对待：雇员在同一案件中同时起诉第三人和雇主的，告知其选择一个法律关系起诉，雇员坚持不作选择的，以诉讼请求不明确为由，驳回其起诉；雇员先起诉雇主的，应当受理，进行判决和执行，雇主履行赔偿义务后，可就第三人应承担的数额向第三人追偿；雇员先起诉第三人的，如其已得到赔偿额与雇主应赔偿数额之间仍有差额的，雇员可就该差额部分请求雇主赔偿；如果雇主在履行赔偿义务后得知雇员已从第三人处获得赔偿，雇主可起诉雇员要求其返还不当得利。
      一事不再理原则即禁止“一事再诉”。是指当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。从历史渊源上看，一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。在罗马法中，诉讼程序中首先存在的是“一案不二诉”原则。即实行严格的“一案不二讼”制度，对同一案件不得再次起诉，同一案件一旦进入诉讼程序后，就不允许再次就这一案件提出诉讼请求。同时，为了维护判决的尊严和稳定，避免当事人缠讼不休，罗马法在此基础上发展了“一事不再理”原则，即当事人对已经正式判决的案件不得申请再次审理。判决作出后，当事人双方对已经正式判决的案件不得再行起诉。因此，在本原意义上，一事不再理具有两方面的效力：诉讼系属和案件既决后，均不得再行起诉。
现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决，当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由向本法院和其他法院再行起诉。这是从当事人角度讲，不得再起诉，从法院角度讲，就是不得再受理，不得再次提起或重新审判。所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因为同一事实已被法院受理或者已被法院裁判，当然就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。在审判实践中，“一事不再理”原则的适用，要求同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求，三者皆具，缺一不可。
      本案中，廖某为出租车法定车主以及经营车主且取得了个体工商户的营业执照，是合格的用工单位。雇请李某为自己驾驶出租车辆进行营运，双方之间形成了劳动关系，李某在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害，廖某与李某或其近亲属应在规定的期限内按照《工伤认定办法》的规定向有关部门提出工伤认定申请后，按照《工伤保险条例》的规定请求廖某支付工伤保险待遇。但廖某与李某或其近亲属均未在规定期限申请工伤认定，目前有关职能部门不可能再进行工伤认定。现李某等人以雇佣关系向人民法院起诉要求廖某进行赔偿，可以参照重庆市高级人民法院《指导意见》中关于劳动争议案件的处理第五条规定：如果劳动部门没有进行认定工伤，则可以按照一般民事侵权损害赔偿案件予以处理。李某在雇佣活动中因雇佣关系外的第三人杨某等人犯罪行为造成的损害，李某等人在刑事诉讼中提起附带的民事诉讼，请求人民法院判决直接侵权的第三人杨某等赔偿各种损失费用，人民法院作出刑事附带民事判决予以支持。判决生效后，因杨某等人服刑致使无法进行执行而中止了判决的执行。现李某等人起诉雇主廖某赔偿医疗、误工、精神损害抚慰金等。李某等人先后起诉直接侵权第三人和雇主要求赔偿自己损失，因其两个诉讼是基于不同的诉讼主体、不同诉讼标的、不同的诉讼理由、不同诉讼请求以及适用不同的第三人侵权责任与雇主责任的归责原则，这两个请求权是分别独立的，李某等人以人身损害赔偿纠纷起诉要求直接侵权人杨某等人赔偿与李某等人以雇员受损害赔偿纠纷要求雇主廖某赔偿这两个案件并不是基于同一当事人、同一诉讼理由、同一诉讼请求而诉，不应适用“一事不再理”的民事诉讼原则。因此，李某等人起诉廖某并不违反“一事不再理”的原则，人民法院应当予以受理。
      在本案中，李某等人在刑事附带民事诉讼中起诉直接侵权第三人杨某进行民事赔偿，已经获得人民法院判决支持了。现李某等人再次起诉雇主廖某赔偿上述损失有获得双重赔偿之不公平现象且法律对此没有明确的规定，雇主廖某应该如何承担民事赔偿责任。应参照重庆市高级人民法院《指导意见》中关于劳动争议案件的处理第五条规定：如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，根据我院《工伤赔偿意见》，按照补充求偿的模式予以赔偿。重庆市高级人民法院《工伤赔偿意见》第四条规定：用人单位未给因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害的劳动者办理工伤统筹事宜的，赔偿权利人可要求第三人承担民事赔偿责任，也可按《工伤保险条例》的规定请求用人单位支付工伤保险待遇。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人民事赔偿的总额低于工伤保险待遇的，用人单位应当补足差额部分。第五条规定：前述中“第三人赔偿的总额”系指已实际执行的金额扣除精神损害赔偿部分后所得的数额。赔偿权利人因第三人逃逸或其确无赔偿能力而未能获得赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位也应当依法支付工伤保险待遇。本案中的生效判决确定的直接侵权第三人杨某等人民事赔偿没有得到全部履行并且通过人民法院进行强制执行的方法仍然没有将李某等人理应得到赔偿款项执行到位，因此人民法院理应向原告李茂林等人进行释明后，按照最高人民法院《损害赔偿解释》的有关雇员损害赔偿规定判决雇主廖某进行赔偿。根据最高人民法院《损害赔偿解释》的有关规定即直接侵权第三人即终极赔偿人，雇主赔偿雇员的损失后，可以向第三人予以追偿以及雇主和第三人向雇员承担的为不真正连带的侵权赔偿责任即赔偿权利人不能同时获得刑事附带民事判决和本案判决所确认的赔偿金额，形成双重赔偿，违反侵权不得获利的原则的精神，在判决中明确如何具体进行赔偿即廖某应赔偿李某等人各种损失（减除其已经支付的费用）并对原生效判决确认的杨某等人应赔偿的金额减除已经支付的费用承担垫付责任，确定李某等人应获得赔偿总额，廖某承担赔偿和垫付责任后，可以向第三人杨某等人予以追偿。另外对于李某等人持有的两份生效判决，可以在具体执行过程中予以协调解决。
      关于李某是否可以请求廖某赔偿精神抚慰金的问题。最高人民法院的司法解释规定：对刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另外提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。现雇员李某是以雇佣关系向人民法院起诉雇主廖某，与上述的司法解释所规定范围和情况不尽相同，故李某请求廖某赔偿精神抚慰金的问题，应根据最高人民法院《损害赔偿解释》第十一条、第十八条之规定进行审查并且根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定因素对精神损害的赔偿数额予以确定。即侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力； 受诉法院所在地平均生活水平。本案中李某受到损害的原因是因刑事犯罪行为所造成的，并非是廖某的行为所造成的，廖某可以说对此并无过错，同时考虑到廖某的经济承受能力以及案件的具体实际情况，可判决不赔偿或赔偿较小的精神损害抚慰金为宜，有利于案件执行和社会的公平正义。
      审理判决情况：
      某区人民法院判决：廖某赔偿李某等人经济损失588453.20元（减除已付轮椅费1000元），还赔偿587453.20元；廖某对原刑事附带民事判决确认赔偿的损失金额622883.70元（减除第三人杨某等人已支付的36000元以及自己已付的医疗费和轮椅费61000元），对525883.70元承担垫付责任；在执行中李某应获得赔偿的总额不得超过648453.20元；李某在本判决中应获得赔偿的金额与原刑事附带民事判决书获得的赔偿金额应相互品除，不得单独计算。廖某承担赔偿和垫付责任后，可以向第三人杨某人予以追偿；驳回李某要求廖某承担精神损害抚慰金的诉讼请求。判决后，李某与廖某均不服判决提起上诉，某市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。


                     
                  （重庆市第二中级人民法院    鄢勇）