证据立法再思考：社会结构、法律传统与制度设计

王希胜律师

证据立法再思考：社会结构、法律传统与制度设计
                    ——访清华大学当代中国研究中心李楯教授

程：我们的问题主要有以下几个。第一个问题是：你认为我国制定民事证据法的基本思路、目标或者宗旨是什么？第二个：您如何看待“以事实为根据”追求“客观真实”和“以证据为根据”追求“形式真实”这二者之间的关系？明确这二者之间关系对制定中国民事证据法有什么影响？第三个问题：一国的民事诉讼的构造和基本结构制约着证据法的发展，显然我国正在制定的证据法也在受着民事诉讼法体系的制约，怎样正确处理这二者之间的关系？第四个问题：你对于证据法的总体框架有怎样的构想。

李：第一个问题似乎比较大一些。你提出基本思路、目标和宗旨的问题，这就使我想起在咱们这个会上，有些人总在提我们的传统，说我们是应该坚持大陆法的传统还是继续学英美法的东西。这里我觉得有一个矛盾，我们不能否认英美法，尤其是美国法的影响，为什么无法否认，从表面上看，美国对于当今世界的政治、经济、文化都有着不可忽视也无法回避的影响。这种非常大的影响力实际上就形成了一种“霸权”，就是所谓“话语霸权”。换一个角度，如果我们承认他有这样一种霸权的话，这和美国的成功是相关联的。正因为它是成功者，它才会有这样的影响，所以我们不能把这种影响简单理解为一种强权的结果。这就象当年在“整体世界”形成之前，中国在区域上所具有的影响力。日本、朝鲜都来学习唐朝的东西，甚至东南亚也受到了中华法系的影响。为什么？因为中国当时是成功者。美国在今天形成的这样一种影响，我们不能从一种霸权的角度去理解，因为这种影响不同于本世纪一些时期法西斯的强权的胜利。我们要看这里面是不是有一些人类文明长时间积累的产物，我们的法律应该体现这样一些大家都承认的共同的准则，这种东西我们很难说它是属于大陆法系还是英美法系。另外，我们看到许多大陆法系国家也在一定程度上吸收了一些“对抗制”的东西，主要是在诉讼技术这个层面上，那么这种技术层面的东西，它背后的理论是什么？我认为这正是因为它体现了人类对公正的需求。我们看到在民事诉讼法律中都体现出了一些基本准则。就中国而言，很多人讲我们是大陆法系的传统，这种说法对不对，我觉得是需要推敲的。讲到中国法的传统，应该包括三个方面，首先至少是有成文法可考的从唐至清的中华法系的传统。中华法系在现代的浪潮的冲击之下开始衰落了，这开始于16世纪，16世纪出现了两件事，一是世界的整体化，从新航路的发现开始，人类开始形成一种普遍的交住，也就是今天我们说的“开放社会”，二是市场经济的出现，生产和销售都依赖于共同的市场。这两种情况的出现，使得不同利益、不同传统、不同文化背景的人要进行普遍交往，要依赖于共同的市场的话，就必须依赖于一些共同的规则，没有共同规则就无法打交道。这些共同规则的形成显然不是来自中华法系，这与我们当年的“不许寸板下海”的制度是相关的。中华法系由于缺乏对整体世界和现代化的关注而衰落了，在中华法系衰落之后，我们在本世纪初，象其他后发展国家一样，引入了西文国家的法律。在引入之初，主要有两样东西，一是法律的基本理念。尽管由于各种原因我国没有形成法治，但在一段时期，至少没有人敢公开对这些基本理念。这里面有几件非常有意思的事，一是民国初期的护法运动，一是蒋介石逃走之前讲要维护法统不变。这表明，尽管大家只是表面上讲而实际上却不做，但却要拿它来作一个旗号，社会是认可这些东西的。二是制度层面上引入了大陆法系的东西，通过日本引入。至此，我们已经有两种传统了，一是中华法系的传统，这的传统作为制度从1906年开始已经不存在了，但作为一种观念，它还有部分残存。二是大陆法系的传统，这是从清末立法开始，至民国年间，尤其是20、30年代，一个大陆法系的法律体系是建立起来了。而且从当时的档案、文献中可以看到，民众在相当程度上是接受的。这里有一个相当复杂的法律移植的问题，能不能移植，这是个很难做出非此即彼答案的问题。任何一种异质文化在嵌入时，如果没有经过本土化，它是无法生存的，绝对是两张皮。但在一定的条件下，这种移植是可能的。这种机会，比如说1949年一个新政权建立时，1979年开始的改革开放时。我国今天对于西方法治理念的接受，远不如世纪之初。我们现在是一种“二次创业”，我们从一个作为后发的、“晚发外生型”现代化过程的国家，我们有一个非常特殊的经历，就是在打开国门之后又重新关上国门，重新构建了一套很特殊的制度，在有这种情况之后再去接受西方法的理念就很难了。我们传统的中华法系被打得太利害了，而我们接受的大陆法系的传统也被我们自己毁了，在制度层面上，这种传统完全毁掉了，而在观念层面上，它的残存比中华法系传统的残存还要少。所在我们谈我们是大陆法系，绝不同于在澳门台湾谈大陆法系。而真正有着重大影响的传统是49年之后形成的新的传统，这种东西甚至不是一般而言的社会主义法，这种传统是在市场极度衰落和封闭状态下形成的，这种东西的影响是巨大的。这种情况下，我们再回过头来考虑我们是怎样一种传统。

程：你讲到了传统的问题，能否具体化到民事证据法的制定中谈一谈。

李：这涉及到一个问题，我国的法院在证据上是一种什么样的态度。我们不是不强调证据，我们在说法中从来不会讲不重视证据，但这样证据如我们所说的证据是不是一回事？证据是诉讼中的重要环节，而诉讼制度是与社会结构密切相关的。一个社会，它的结构与它的规制是相适应的。中国社会是很强调整体性的，而在49年这后又经历了一个很强的社会整合。形成了一种党军政合一的序列化体系，在序列化体系之下形成一种单位制。我们的单位在外文中却找不到相对应的语汇，我们的单位有三种功能，一是专业功能，二是政治功能，三是社会保障功能。每个人都固定在一个单位里，在这种整体——部分结构中，整体的利益是高于一切的，一旦发生纠纷，都是体系之内的问题，原被告任何一方都可以找到一个共同的上级，裁判都是在这种结构之下进行的。而在市场经济的下的裁判，其社会结构不是整体——部分结构，而是个体？？结构。在这两种结构下处理纠纷却需要证据，但这两种证据是不同的。有两种情况，一是在传统结构中，处理问题时特别强调这种序列结构，一个问题不查个水落石出，这个矛盾就永远存在下去。另一种情况，在我们的书本中，都是在开放社会形成之后的社会结构的层面上讲诉讼和证据这些问题的，却是建立在个体凸现的背景下的。在中国，前现代的、现代的、后现代的东西同时存在着，社会的结构非常复杂，我们的立法不能不考虑这种现代化转换。中国社会的法存在着前述的三种结构，中华法系赖于存在的主流文明已经不存在了，残存的只能是亚文化。而在现代化过程启动之后接受的西文法的东西，49年之后也被彻底毁掉了，我们所谓的大陆法的传统不过是一种想象中的传统。而真正起作用的却是49年之后的传统。立法一定要考虑我们所处的历史、社会的复杂结构，任何在制度设计上的缺陷都会长期发生效应，而一旦实行起来之后要去改变它就会非常难。在证据法的立法中，要注意的一个重要问题是，证据法的基本构想是什么？在这里，技术问题本身并不突出，但在整体结构中，就会产生始料不及的后果。在共产党否定国民党的“六法全书”时，并没有想到会产生另一个效果，就是原来的专业人才都不再是专业人才了。
    证据法的基本思路是什么？我的基本想法是：认同人类社会文明积累到今天关于证据制度的一些基本规则，同时让它具有弹性，这不仅表现的立法上，还表现在给当事人留下选择的空间。从立法上考虑的是公正的问题，从当事人考虑是成本的问题。公正是一个必须考虑的问题，可以从三个层面上谈，第一个层面是价值层面，第二个层面是制度层面，第三个层面技术层面。具体到证据的问题，表现出来是制度层面和技术层面的，但这里面体现着价值取向。公正和效率怎么看？当然公正是第一位的，但多元社会的结构不同，谁的责任在哪儿？市场要效率，政府要管公平，而司法要管公正，它的职能不同，不能要求一个机构什么都管，法院不能考虑效率，也就是法院不能讲诉讼对法院有什么好处，而只能考虑如何实现社会公正的问题，那么这种变通性在哪儿？在于当事人的选择。证据法的制定在价值层面上要实现社会公正，在制度安排和技术层面上都要回到公正的基本理念上。比如“审前交换”的问题，这是制度层面的，在双方都可以提前拿到对方证据的情况下，仍然是公正的。良好的制度可以制止违背违背公正的行为的出现，比如证据法要制止法官对于证据的置之不理。制度要保证从证据推出的结论是一种“身不由己”的结论，法官无法操纵判决。象“审前交换”这一类的改革思路，我们总是犹豫不决，实际上有些东西我们总是觉得绝对不能碰，绝对是大难题，然而一碰的时候，却不成问题的就过去了。

程：能举个例子吗？

李：比如农村承包。在证据法领域也有许多这样的问题，比如证人到庭、法院不调查就无法获取证据等。而咱们已有的一些法，例如国家赔偿法、刑事诉讼中类似无罪推定的规定，这些东西的出现却比学者想的要快。这个东西先搞出来，至于做了之后会不会出别的问题，这是制度设计的问题，而要不要搞，这是价值取向的问题。比如证人取证，该怎么搞是技术层面的问题，而该不该搞是价值层面的问题。从公正的角度出发，证人出庭是应该搞的，对我不利的证据我当然要质证。对于技术层面的东西，我们还没有做。而技术层面上的问题，非专业人员看不懂，那么老百姓怎么才能接受呢？两条：价值层面的东西和最后的结果。操作上的东西我看不懂，但最后解释出来的东西却要能为一般人接受。制度上的东西一般人都能理解，而具体怎么操作却没必要让一般人都能理解，这是职业法官，职业律师的工作。如果不是这样，那就不是一个建立在分工之上的现代社会。
   我国证据法的制定，我认为更多的是应该接受世界上共通的东西，而不是强调我们所谓的传统。我们三个传统，前两个不存在了，而后一个根本上不适应于市场经济，也不相容于共通的规则。证据法的制定，在制度设计上，要给当事人选择空间，同时要在技术层面上对法官进行严格的制约，使其无法再操纵判决，这种制约主要是要使规则使得法官无隙可乘，这既是对法官的制约，也是法官的一种解脱。
（采访人：程 啸）