证据制度与现代民事诉讼机制

王希胜律师

证据制度与现代民事诉讼机制
                     ——访中国政法大学白绿弦教授

问：您认为制定我国民事证据法的基本思路与目标是什么??
答：为了使我国民事诉讼制度适应社会主义市场经济发展的需要，并进一步推动我国民事审判方式改革的深入发展，我国学术界和司法界对制定我国民事证据法的必要性已经取得了共识。但是，怒我直言，对制定什么样的民事证据法、民事证据法与市场经济是什么关系、对我国现行民事诉讼法及其证据制度到底应当怎样估价等问题，我国学术界还存在着相当大的分歧。如果这些基本理论问题搞不清楚，就证据论证据，即使制定了民事证据法，不是重蹈老路，就是合英美法系国家证据规则与大陆法系国家证据法于一体的大杂烩。我认为，制定我国民事证据法的基思路应该是，从我国实行社会主义市场经济体制这一基本国情出发，突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观真实”的前苏联传统证据理论体系的框框，制定出使当事人真正成为诉讼主体，有权决定诉讼的实体内容，而法院则是站在中立立场上进行审判的既反映现代民事诉讼的基本机制又符合中国国情的民事证据法，以推动我国民事审判方式改革，逐步创造条件全面修改现行民事诉讼法，把民事证据法吸收到民事诉讼法体系之中，以此推进我国民事诉讼法的现代化。我认为，这也是制定我国民事证据法的目标。?
问：您认为应如何评价我国现行民诉法?而正确评价现行民诉法对制定我国民事证据法又有什么重要意义?您在著作和论文中曾多次提到，我国民诉法尚未摆脱前苏联民事诉讼法学理论特别是证据理论体系的框框，根据是什么??
答：这是我国学术界争论很大的一个问题，但既然要制定民事证据法，那就不可能回避这个问题。我国现行民诉法是1991年即我国正式决定把建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革目标的前一年颁布的。制定现行民诉法的特定历史条件使得一开始就打上了计划经济的烙印，并且未能摆脱前苏联以法院为中心发现客观真实的证据理论体系的影响。这是历史的局限所造所的，不是立法者的过错，他们已经为推进我国民诉法的改革作出了巨大贡献。可是，我们要制定适应市场经济要求的民事证据法，那就必须把我国现行法与世界各国民事诉讼法加以比较，重新审视我国民诉法与反映市场要求的各国现代化的民事诉讼法的差距，找出在我国现行民诉法和证据制度中存在的深层次的问题。从我国现行民诉法第64条的规定来看，比1982年民诉法试行有很大进步。新民诉法强化了当事人的举证责任，该法第64条第3款把民诉法试行第56条第2款规定的法院应当全面地、客观地收集和调查证据修改为法院应当全面地、客观地审查核实证据。但是，该条第2款又规定法院认为必要，可以依职权调查收集证据。
    从这些规定来看，能否得出新民诉法核心的证据制度的规定已经适合或基本上适合市场经济的要求了呢?我认为还不能这样讲。因为，这种规定反映了我们考虑民事诉讼特别是证据制度的思维定式，并不是先考虑当事人在诉讼中的地位和权利，而仍然只是考虑法院如何负责查明案件容观真实的问题，也就是说尚未摆脱前苏联证据理论体系的框框。
    我这样说，有下面两个理由：第一，不论是反映计划经济的以法院为中心查明客观真实的民事诉讼，还是反映市场经济的以当事人为中心的民事诉讼，作为代表国家行事审判权的法院负责认定事实并适用法律作出判决这一点是一样的。但是，对法院审理认定的事实，当事人与法院到底谁有权决定并提供证据加以证明呢?这一点恰恰是关系到民事诉讼采用什么样的诉讼结构框架的原则问题。如果法院不管当事人之间对事实有无争执，决定查明的案件客观事实，并依职权调查证据并认定当事人之间根本不争执的事实，那么该诉讼结构必然是向法院权力倾斜，当事人就只能处于求助法院的、无能为力的无权地位。目前，我国民事审判中当事人，实际上就是处于这种地位。所以，当事人必然要千方百计地找关系、走后门、托人情、甚至行贿。
?  第二，我国诉讼立法指导思想和理论研究有一个误区，就是只承认诉讼的结果才是实体问题，而不承认诉讼程序本身也有实体的内容。我认为，当事人提出请求主张其权利，必然提出所根据的理由事实。当事人之间权利之争，实际上就是权利存在的事实，是存在还是不存在的争执。因此，在诉讼中双方当事人彼此以承认或否认对方当事人所主张的事实的方法确定所争执的事实，然后对所争事实按各自的举证责任，提出证据方法加以证明，这正是当事人对自己实体权利的处分，是民事诉讼的基础的实体内容。但是，因为我国民诉讼不把当事人处分和决定诉讼运命的实体内容的诉讼行为当回事，也就不可能有当事人决定诉讼实体内容的诉讼行为与法院认定事实并作出判决的诉讼行为之间相互制约的诉讼机制。因此，我国民诉法特别是证据制度，只是一味地强调法院如何作出客观真实的实体结果，而没有从诉讼程序上保障当事人收集和提出证据的手段和程序。这怎能说我国现行民诉法的规定反映了市场经济的要求呢!?总之，我认为我国现行民诉法尽管强调了当事人的举证责任，但当事人并没有因此而成为诉讼的主人，也没有因为强调举证责任就有了当事人权利与法院权力相互制衡的机制，诉讼仍然是法院说了算，当事人依然处于求助法官的被动的地位。我国法院要真正站在中立的立场上进行审判，还要走很漫长的路。?
问：请您谈一谈“以事实为根据，以法院准绳”追求客观真实与以当事人提出的事实和提出的证据为根据，追求法律真实即形式真实，到底这两者有何不同?弄清这个问题对制定我国民事证据法有什么意义??
答：对这个问题，我在去年武大《法学评论》第5期上发表的一篇论文中，结合我出国考察 和学习邓小平同志南巡讲话转变传统诉讼观念的体会，曾谈过弄清楚这个问题，应注意两点： 一是要改变总是从发现客观真理比形式真实好的主观愿望出发看问题的思维方式，才能正确理解市场经济各国之所以追求形式真实的原因；二是我们对现代民事诉讼制度特别是证据制度的认识，尚未摆脱一般哲学认识论的理论范畴。在市场经济条件下，法院审判并不是解决谁是真理的问题，而诉讼只能解决谁是合法的问题。现代民事诉讼好比是踢足球一样，程序法是规范当事人即“运动员”和法官即“裁判官”的诉讼行为的法律制度。在诉讼中，“裁判官”是根据“运动员”决定的事实和提出的证据进行裁判，其结果是运动员和裁判官的共同行为的结果，这样的法律真实就是符合当事人和法官在诉讼过程中进行诉讼的实际的。与此相反，如果法官即“裁判官”审理案件不受当事人即“运动员”主张的事实和提出的证据的限制，而依职权去“发现”客观真理，那么法官即“裁判官”就成为发现真理的“科学家”了。在这种情况下，法官就是既当“运动员”又当“裁判官”，这就不是现代意义的民事诉讼的法律行为，而变成行政行为了。所以，建立当事人权利与法院权力互相制约的自律机制，追求法律上合法和公正的法律真实，才是我国民事诉讼法特别是证据法要走的正道。? 在这里，我谈一下如何理解我国民诉法的“以事实为根据，法律为准绳”的基本原则的问题。世界各国民事诉讼法，不论是采用当事人主义的还是采取职权主义的诉讼原则，法院作出判决可以说都是以事实为根据适用法律的，关键在于这里所说的“事实”是什么样的事实。我们通常理解的事实是与当事人是否争执无关的案件客观事实，也就是说我们所理解的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，是追求案件的客观真实，也就是追求哲学认识论上的客观真理。追求客观真实的初衷是好的，但法官经过几次庭审，不可能作出达到客观真理的判决。因此，在我国建立市场经济的新情况下，我们对这一基本原则特别是“以事实为根据”的“事实”，应融入现代民事诉讼的新的科学概念。我在前面说过，法院经过审判认定的事实并不是与当事人争执无关的案件客观事实，而是当事人为了请求权利而主张的事实并经双方当事人经过答辩所决定的事实。我认为，制定我国民事证据法应重新认识“以事实为根据，以法律为准绳”原则的内涵，把民事证据法立足于当事人之间争执的事实之上。?
问：您在去年北大《中外法学》第1期上发表的《论现代民事诉讼法的基本法理》一文中提 出，不论是英美法系国家民事诉讼还是大陆关系国家民事诉讼，也不论是资本主义市场经济国家还是社会主义市场经济国家的民事诉讼，尊重当事人有权决定诉讼的实体内容这一基本 规律是一致的，而英美法系国家民事诉讼与大陆法系国家民事诉讼的主要区别，则是表现在民事诉讼程序的运作上是采用当事人进行主义还是职权进行主义。您从比较民事诉讼法学的角度进行研究后得出的这个结论，对我国民事诉讼立法及其改革有什么重要意义”??
答：我确信，我这一看法是对的，它是我经过多年比较研究各主要发达国家民事诉讼立法及 现状后得出的结论。我认为，我们既要从本质上揭示市场经济条件下现代民事诉讼的一般规律，又要充分注意到由于各国文化历史传统的不同而呈现的主要差异，对改革和完善我国民事诉讼立法有以下几方面的意义：? 第一，把握市场经济条件下现代民事诉讼的一般规律，更自觉地改革和完善我国民事诉讼立法。回答市场经济各国民事诉讼有没有共同规律的问题，首先遇到的问题是，英美法系国家民事诉讼法与大陆法系国家民事诉讼法有没有共同规律的问题。如果连同属于资本主义市场经济国家的民事诉讼都没有共同规律可言，那就更谈不上资本主义市场经济国家民事诉讼与社会主义市场经济国家民事诉讼有什么共同规律了。因此，我在几年内用相当大的精力对美国、法国及德、日等国家的民事诉讼法进行了比较研究，试图揭示两大法系国家民事诉讼的共同规律，并在此基础上，比较研究市场经济国家民事诉讼的基本规律。我认识到，在市场经济条件下各国民事诉讼的共同规律，主要表现在市场经济主体有权决定属于诉讼实体内容的事实和证据，而法院只是在此基础上站在中立的立场上进行审判。只要是搞市场经济，那么反映市场经济要求的现代民事诉讼这一规律，就概莫能外。我们只有把握这一基本规律，并按客观规律办事，才能避免简单地模仿某一外国的诉讼模式，从更深层地理解这一规律的基础上，改革我国的民事诉讼的制度。
? 第二，纠正我国诉讼法学界相当普遍存在的以庭审方式来划分当事人主义与职权主义理论的误区，克服目前我国民事审判方式的改革中从表面上照搬英美法系国家交叉询问模式的倾向。我认为，两大法系国家民事诉讼的基本规律是一致的，而它们的区别只不过是运作诉讼的程序即诉讼形式的差异。因此，把诉讼运作方法如交叉询问还是法官职权询问视为两大法系诉讼的本质区别，甚至据此把两大法系对立起来，是完全错误的。英美法系国家民事诉讼是以陪审团认定事实为前提的。因此，为了避免法官运作诉讼特别是在法庭上法官主动询问影响或左右陪审团形成的心证，把起诉、审前准备和法庭询问等诉讼程序的运作权限交给当事人，当当事人之间运作诉讼而发生冲突时法院才介入解决当事人之间争执的该程序运作问题；大陆法系国家也是承认当事人决定诉讼的实体内容的当事人主义，但由于没有象英美法系国家那样法官和陪审团的权限分工，把诉讼程序的运作权交给法官的，原则上由法院运作诉讼。前者叫做当事人进行主义，而后者叫做职权进行主义。我们比较研究运作诉讼方法的差异的目的是，想找出哪种作法更适合于中国。我认为，在我国这样经济文化比较落后的国度里，在诉讼的实质方面实现当事人主义原则的前提下，我们在诉讼运作程序方面，法官积极引导和指挥的职权进行主义的运作方法，更适合我国国情。?
    第三，分清前联和我国民事诉讼法与德、日等大陆法系国家民事诉讼的主要区别，有利于明确我国民事诉讼改革的重点。通常我们一谈到大陆法国家是职权主义，似乎我国与德、日等国家都是一样的职权主义诉讼。这是一个很大的理论误区。其实，1804年法国制定民诉法典正值自由资本主义时期，所以，除法庭审理阶段采用职权询问外，从诉讼的实体内容到诉讼程序的运作，均采用了放任自流的当事人主义。后来，德、日等国，根据资本主义市场经济发展的新形势，在坚持当事人决定诉讼实体内容的当事人主义的基础上，加强了法院对诉讼程序运作的干预，加快了诉讼。因此，我们不能把德、日等国家的民事诉讼笼统地称为职权主义。它是代表了当事人主义与职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋势。而前苏联和我国在计划经济体制下形成的职权主义，则是法院为了发现客观真实，从诉讼程序运作到诉讼的实体内容的决定权属于法院的职权主义诉讼。我们改革民事审判方式也好，制定我国民事证据法也好，重点应当是改革无视当事人决定诉讼实体内容权利的职权主义。至于诉讼程序运作的职权进行主义，如果真正把属于当事人的权利还给当事人，那么法院指挥和协助当事人进行诉讼的职权进行主义不仅不能改掉而且还要加强。目前，我国民事审判方式改革盲目地引进美国的交叉询问方式，当庭举证也好当庭质证也好，全推给当事人的作法，是不可取的。?

问：目前我国学术界对法院调查证据是持批评的态度，您认为当事人举证与法院调查证据二者之间的关系如何??
答：我认为，把当事人举证与法院调查证据绝对地对立起来是错误的。目前我国学术界有一种观点认为，当事人举证即证明只是当事人的事情，与法院无关，这种观点是以英美法系国家当事人进行主义的价值观来看当事人举证的结果。从大陆法系国家法院依职权运作和指挥诉讼的职权进行主义的情况来看，法院为了使当事人顺利举证而采用各种措施，其中也包括按我国诉讼法学概念视为“法院调查证据”的情况。而且比起我国法院“调查证据”并不逊色。我们之所以对我国采用现代民事诉讼的当事人主义原则不理解，而且看法院能否调查的问题容易走极端，我认为与对这样一些问题的认识有关：?
    第一，尊重当事人决定诉讼实体内容的当事人主义原则，是适用于市场经济主体之间可以自由处分的民事权利纠纷的诉讼；对于涉及社会公共利益的民事纠纷的离婚等家庭婚烟、社会公害等案件则不适用或限制适用当事人主义原则，而采用与通常民事诉讼性质不同的非讼案件程序解决纠纷。但是，目前我国民事诉讼法是在计划经济体制下制定的，它不管当事人有无对民事权利的处分权或是否限制使用处分权，一律适用同一的诉讼程序来解决纠纷。因此，我们用我国民诉讼法的概念去理解法院权力为什么受当事人处分权决定的事实的限制，百思不得其解；
    第二，由于我国民事证据法学学术研究滞后，从来只是从法院如何查明真实的角度来研究证据，而不知道对同样一个证据，由当事人使用和由法院使用的角度不同而其性质也不同，因而分不清什么证据只能由当事人提出，哪些证据既可以当事人提出又可以法院用来审查核实其他证据。各国法律规定的证据种类，基本上与我国规定是一样的，其中鉴定、勘验及询问当事人等证据，既可以由当事人作为证据方法向法院申请鉴定、勘验，也可以是由法院依职权决定鉴定、勘验，以此作为审查核实其他证据的方法。法院之所以与当事人一样依职权利用这些证据，是因为鉴定、勘验、询问当事人等证据方法本身的性质与其他证据不同，具有审查核实其他证据或物体的功能。因此，大陆法系各国民事诉讼法都规定法院依职权决定鉴定、勘验或传唤当事人。但是，法院运用这些证据的目的并不是撇开当事人去发现客观真事，而是为了查清当事人之间所争执的事实和所提供的证据。因此，法院用这些证据进行的“调查”，还是属于审查核实证据并指挥当事人进行举证的法院运作诉讼程序的范畴，所以大陆法系国家民事诉讼法把用这些证据进行的“调查”不叫收集和调查证据，而是叫做法院的阐明处分。但是，按目前我国民事诉讼学理论观点，这肯定无疑是法院收集证据；
? 第三，法院作出判决受当事人决定事实和提供证据的限制，因此，作为法官必须明了当事人到底请求什么、反对什么。如果连法官自己都没听清楚，那就不可能作出公正、客观的判决。所以，大陆法系各国都在程序上规定积极引导当事人陈述，引导当事人举证。这种权限叫做阐明权。可见，当事人主义诉讼原则并不是法院就不关心当事人举证行为。当然，法院这些阐明权的诉讼指挥，不能喧宾夺主，变成法院包办当事人进行诉讼。? 第四，法院有权向政府机关调取当事人不能收集调查的证据。这种规定与我国民诉法规定的“因客观原因”当事人不能举证的，法院可以调查收集证据是比较接近的。外国法院依职权调取文书与我国规定的区别，主要表现在我国法院调取证据不受当事人决定事实的限制，而外国则是在承认当事人决定诉讼实体内容的前提下进行的调查。所以，外国法院的取证，仍属于指挥和运作诉讼的阐明处分的范畴，它是不同于我国法院不受当事人决定事实限制的查明案件客观事实的职权主义诉讼法学概念的调查和收集证据。?

问：您认为目前我国民事审判方式的改革中所采用的当庭举证、质证、认证的庭审方式有何缺点?制定我国民事证据法如何处理证据法与举证、质证、认证的关系??
答：我想，首先应该肯定我国各级法院进行的当庭举证、质证、认证的庭审方式改革尝试，推动了我国民事审判方式改革，克服了从前相当普遍存在的先定后审，开庭走过场的现象，发挥了庭审的功能，加强了合议庭和独任法官的责任心。但是，我们把当庭举证、质证、认证的一种庭审方式的尝试，笼统地概括为我国新的证据制度是错误的。这种认识不仅不利于我们通过制定我国民事证据法冲破当事人命运操在法院手中的传统证据理论体系，而且造成证据理论概念的混乱。我个人认为，当庭举证、质证、认证的庭审方式不宜作为民事证据制度的重要内容，有以下几点理由：
? 第一，民事证据法是规范和调整当事人提出和申请证据并以证据证明所争事实的诉讼行为与法院审查核实证据并认定事实的诉讼行为的法律规范及基本原则。目前，我国各级法院所采用的当庭举证、质证、认证，不管当事人之间在法庭上如何来回质证，到头来当事人还是成不了诉讼的主体，当事人这些诉讼行为对法院判案没有多大的作用。所以，我们制定证据法，应首先考虑当事人在诉讼程序中怎样才能成为诉讼主体的问题。当庭举证、质证、认证除只强调当事人举证义务外，对当事人而言其地位没有什么根本改变；
? 第二，当庭质证存在很多理论原则问题。首先，我们当庭质证的作法，实际上是从表面上模仿英美法系国家交叉询问的庭审方法。但是，人家的交叉询问是在庭审之前当事人间已经充分地进行了准备，包括确定争点、交换证据之后，在陪审团面前当事人作为询问的主体对证人进行的询问方式。如果双方当事人在庭审前从未交过手，不知道对方的路数如何，光用交叉询问的主法，对查明事实是无济于事的。而目前我国各级法院进行的当庭质证是，顾名思义当庭进行，即当事人之间事先没有任何准备，就当庭向对方当事人突然袭击，这是违反正当法律程序原则的，是剥夺当事人的辩护的权利；其次，我们扩大了交叉询问即质证的使用范围，把它界定为我国民诉法规定的唯一的法定的审查证据的方式，也是值得研究的。美国和日本等国家采用交叉询问方式仅限于人证(包括证人、鉴定人或询问当事人)。因为，人证受人的主观因素的影响很大，而且不可能用审查物证的方法审查。因此，双方当事人的诉讼代理人即律师各自以从不同的角度询问人证的方法，发现证人前后陈述的矛盾和破绽，对陪审团认定事实有一定参考价值。但是，所有证据都采用质证方法，是没有必要的；
? 第三，最后谈一下关于认证的问题。目前学术界对什么是当庭认证有两种意见：一种意见认为，当庭认证就是当庭核实确认证据的证明力；另一种意见认为，当庭认证就是认定证据的可采性的问题。前者很显然是违反法庭审理后合议庭秘密合议的国际上公认的法理，当庭认定证据力是错误的。在后一种情况下，我国有没有必要当庭认证，也是值得研究的问题。在英美法系国家民事诉讼中，诉讼当事人在开庭审理之前自己找证人和鉴定人，并在法庭审理时提出自己的证人和鉴定人出庭作证。因此，在英美法系国家民事诉讼中，确实存在在法庭审理阶段确定证据可采性的问题。英美法系国家证据可采性的标准相当复杂，其基本原则是证据的相关性和合法性，除此之外还有证据的排除规则。在英美法系国家，陪审团认定事实，而法官适用法律，因此陪审团退出法庭进入秘密合议之前，必须在法庭上确定陪审团作为认定事实根据的证据。而大陆法国家民事诉讼解决证据的可采性问题，是采用另外一种程序。在大陆法国家，由于当事人除自己持有文书向法院提出之外，提出或申请证据，都是当事人向法院提出书面申请，经法院审查后决定是否准许。因此，大陆法系国家就没有必要在开庭审理阶段当庭专门认定证据的可采性。另外，不论是英美法系国家民事诉讼当庭认定证据可采性的标准，还是大陆法系国家审查批准当事人所申请证据的标准，原则上都是以证据的相关性和合法性来判断证据的可采性的。就权当我国可以当庭认定证据的可采性，但我们通常认为证据必须具备三性即客观性、关联性、合法性，这三性缺一不可，否则就不是证据。我们按照这三性当庭认定证据可采性，这岂不是当庭认定证据的证明力了吗?当庭认定证据的真实性，这对当事人之间的辩证和对法院在法庭上中立的、公正的形象，都是十分有害的。
问：什么是证据?什么是证据资料?证据种类与证据方法有何区别??
答：研究什么是证据、证据种类等问题固然是必要的，但我认为，更重要的是制定证据法突破传统的证据理论体系；比那些概念更重要的是我们如何把握这些概念，从什么角度研究证据概念。
    我认为，目前我国立法和学术界如何看待证据、证据种类及证据方法的问题，应注意如下两点：一是我们通常所说的证据是证明案件客观事实的根据，在这里所说的事实是由当事人决定并争执的事实还是与当事人争执无关的案件客观事实；二是单纯从法官如何判断事实的角度研究证据还是从诉讼程序上如何保障当事人收集和提出证据的角度研究证据。对前者，我已讲过多次，就不再重复了。就后一点来说，我国现行民诉法除规定当事人有举证责任外，在如何从诉讼程序上保障举证主体的当事人实现举证方面，基本上没有任何规定。就拿民诉法第63条规定的证据种类来说，作为证据种类的证人证言、签定结论、勘验笔录，都是为法院作为认定案件事实的证据资料而规定的。如果是从当事人作为证明所争事实的方法或手段的角度来规定，那只能规定证人、签定或勘验，因为当事人不可能向法院申请鉴定结论或勘验笔录。在这里，我们也可以看出，是证据资料还是证据方法，不单是概念问题，而是存在着要不要冲破传统的证据理论体系的问题。
? 为了说明我的观点，在这里我再举一个例子。我们通常说证据要有三性即客观性、关联性、合法性，如果从法院根据当事人提出的证据或法院依职权调查的证据认定事实来说，这三性无疑是正确的。但是，当事人的提出的证据是合法取得的而且是与案件事实有相关性的证据，在该证据的客观性尚未被确认的情况下，是否叫证据呢?即使最后证明该证据是不真实的证据，那么提出该证据的当事人到底是提出了证据，还是没有提出证据呢?我认为，从当事人举证的角度来说，只要有相关性和合法性的就是证据，是当事人用以证明所争事实的证据方法。总之，什么是证据?什么是证据资料?什么是证据种类?什么是证据方法等证据的基本概念，千万不能就是论事，冲破传统理论观念，是十分必要的，否则我们不可能制定出符合市场经济要求的证据法。?
问：什么叫举证责任?我们能否把举证责任的分配的原则作出一般规定??
答：目前，我国司法实践中举证责任概念十分混乱。举证责任，不管用那种说法来说明，主要是主张权利的一方当事人有权和有责任证明其主张权利的事实存在，而对方当事人以新的事实主张一方当事人所主张的权利变更或消灭时，则对该事实有证明的权限和责任。举证责任包括倒置的情况，一般是实体法规定的。但是，上述一般的举证原则，尤其是民事证据法还是有必要规定的。至于客观举证责任的问题，我们通常说谁不举证谁就败诉，这句话从激励当事人举证来说不无道理，但这么说是不切确的。所谓客观举证责是在法官经过审查核实认为当事人举证后仍真伪不明的情况下，法官如何适用法律的规则。因此，民事诉讼不管是当事人主义还是职权主义，即使是法院负责调查收集证据也会出现这种情况。在此种情况下，法官对民事案件不能不适用法律作出判决。这时法院对该项法律规定的要件事实负有举证责任的人作出败诉的判决。?

问：自认是一种证据的形式还是证据的方法??
答：自认是在诉讼过程中，承认对方当事人所主张的不利于自已事实的陈述。由于自认结果就产生主张权利而负有举证责任的一方当事人免除举证责任的效力，就等于产生该事实被证明的效果。所以，法国民法典规定为自认是一种证据的形式即证据方法。但是，不论是美国联邦民事诉讼规则，还是德国和日本民诉法，一般利用自认的诉讼机制来确定争点、明确证明的对象，并没有直接作为证据方法规定。我认为，自认不只是证据，它的诉讼机制主要是确定争点，明确证明的对象。

问：当事人能否作为证人?其意义如何??
答：当事人不仅对诉讼有直接利害关系，并且最了解案件事实。所以，各国一般都承认对当事人作为证人询问，既可以由当事人申请也可以由法院依职权询问。这就扩大了当事人证明事实的证据手段和法院审查核实的方法，对诉讼是有好处的。但是，我们一定要区分当事人作为诉讼主体进行的陈述与当事人作为被审查的证人即诉讼客体进行的陈述。我国现行民诉 法笼统地规定“当事人陈述”作为一种证据方法是不妥当的，应改为询问当事人。?
问：鉴定的性质是什么?能否分为公鉴定与私鉴定??
答：鉴定是指鉴定人运用专门知识对案件中某些专门性问题所进行的分析鉴别和判断，它是 对法官判断能力的一种补充。鉴定作为一种证据与其他证据的显著不同的特点是，鉴定实际 上是鉴定人站在中立的第三者的立场上对某些专门性问题进行审查和判断。依据这个特点， 法国在民法典规定的证据种类之中没有列出鉴定和勘验，而在民事诉讼法典中作为审查和判 断的手段作出详细规定。正因为鉴定、勘验等有上述特点，大陆法系各国民诉法都规定既可 以由当事人作为证明事实的证据方法向法院申请鉴定，也可以由法院作为审查核实其他证据的方法依职权鉴定。?
关于能否分为公鉴定与私鉴定的问题，两法系有很大差异。大陆法系国家诉讼法理认为，鉴定人的鉴定与证人出庭作证一样是鉴定人向国家所尽的公民义务。所以，当事人申请鉴定的程序是向法院申请，经法院批准并由法院指定鉴定人。因此，大陆法系国家鉴定，可以说是公鉴定。目前我国审判中，一方当事人指定的鉴定人如果对方同意，经法院认可，就应视为法院指定的鉴定。我国法律规定，法院指定鉴定人，原则上不允许私鉴定。而英美法系国家鉴定人即专家证人，是当事人自已找的，是私鉴定。?
问：请您谈一谈如何审查书证?文书持有人拒绝提出文书如何处理??
答：书证是以记载一定思想内容的文字或符号的文书作为对象的证据。根据书证本身具有的特点，审查书证要分两步走：首先审查文书的制作是否真实，即该文书的作者的签名、盖章等文书的制作是否真实，然后审查其内容。由于文书是以文字和符号表示一定的思想内容，所以在一般情况下，法官阅读其文字和符号不成为问题，因此各国法律规定的审查书证的重点，是放在审查文书制作的真实性方面。?
审查文书制作的真实性的方法也分两步进行：第一步是一方当事人提出文书后，对方当事人对文书的真实性表态即自认或否认。如果对方当事人自认该文书的真实性，应免除提出书证主张权利一方当事人证明该文书制作真实性的举证责任；第二步，如果对方当事人否认该文书制作的真实性，就要由提出该文书的一方当事人对文书制作的真实性负举证责任。在此种情况下，提出文书一方的当事人可以申请证人出庭或申请鉴定或以勘验等证据方法证明。由于书证在现代各种诉论中的特殊作用，各国对书证进行伪证的行为的制裁都很严厉。例如，法国民事诉讼法规定，如果对方当事人主张一方当事人提出的书证是伪证即文书制作不真实，就要把民事诉讼程序停下来，转入刑事诉讼伪证罪的程序。如果经过刑诉程序审查，一方当事人提出的文书是真实的，那么提出伪证程序的当事人就要承担诬陷罪的责任。又如，日本新民诉法规定，对方当事人出于故意或重大过失争执一方当事人所提出的文书制作的真实性时，法院处以罚款。? 当事人收集和提出书证，根据各国规定有两种：一是当事人向法院提出当事人自已持有的书证；二是当事人向法院申请并请求法院作出对方当事人或第三人提出所持有文书的命令。对文书持有人拒绝提出的措施，两大法系的作法基本相同：如果是持有文书的对方当事人在规定的期限内不提出文书，那么法院就认定一方当事人所主张的事实为真实；如果持有文书的第三人在规定的期限内不提出，一般处以罚款。?
问：我国民事证据法能否采纳自由心证主义?有没有必要规定法定证据主义?自由心证主义与法定证据主义两者能否相结合??
答：我认为，根本不存在能否采纳自由心主义的问题，因为不管我们如何夸海口说，我国法院采用的是客观真实的标准，其实都是经过法庭审理，根据法官在心中逐渐形成的心证作出的，这是客观事实。所以，我认为应明确承认这个客观事实为好。另外，自由心证主义并不是法官可以随便判断，它至少有如下三个方面的约束：一是法官认定事实受当事人决定的事实和提供的证据的限制；二是必须符合生活经验法则；三是必须在判决书里表述法官心证的 形成过程。之所以叫做自由心证的自由就是法官可以自由地选择生活经验法则，根据法庭上提出的证据和情况，进行客观地、公证地判断证据力并认定事实。所以，自由心证主义是在某种意义上是法定证据主义，是规定法官判断的原则。现代意义上的自由心证主义是否定历史上限定法官使用的生活经验法则，限定证据方法和证据力的产物。它是比法定主义先进的判断原则。但是，自由心证主义并不反对任何证据效力或证据方法的法定主义。如某些案件一定要用书证；又如一方当事人申请提出的书证，而对方当事人无正当理由拒绝提出的，法院认定为一方当事人所主张的事实为真实。目前，我们争论点在于在我国没有陪审团审判的历史传统的情况下，有没有搬用英美法系国家的那些所谓证据规则的问题。我认为，英美法系国家证据规则，大部分无非是法官认定事实所用的通常人知道的生活经验法则。在我国实行职业法官合议审判的情况下，这些所谓法定证据规则，没有什么太大的实际意义。?
问：在我国民事证据法中有没有必要规定审前交换证据的程序?其主要功能是什么??
答：审前交换证据是审前准备程序的部分内容，并不是全部内容。审前准备程是在法官主持下，当事人之间彼此对案件的准备和审理交换意见，以确定争点并交换证据为开庭审理准备的极其重要的程序。目前，我国各级法院民事审判方式改革，从只是在法庭上当庭举证、质证的庭审方式发展到审前准备的诉讼功能与开庭审判功能相结合的新的阶段。? 我认为，由于我国民事诉讼法是以法院查明真实为中心进行的诉讼，所以虽然民诉法规定法官审查调查收集证据的所谓审前准备，但并没有象今天这样当事人决定诉讼争点和证据的这种程序和诉讼机制，长期以来当事人始终处于被动的受审判的地位。我们经过多年探索才走到这一步，有可能改变当事人无权的诉讼地位，由当事人决定法官审判的争点和审查的证据。由于当事人在审前充分准备并交换证据，因而就会直接影响到开庭审判采用什么样新的方式，即有可能被以证据为中心的审判方式以争点为中心的集中审理所代替，大大提高诉讼效率。同时，当事人之间审前交换意见，交换证据取得了共识，就促进当事人之间的和解。所以，我认为在我国民事证据法中，有必要规定审前准备程序。?

问：您认为“举证时效”这一概念对不对??
答：我认为，目前我国学术界和司法界常常说“举证时效”，这一概念是很不切确的。我们一般说的举证时效，实际上是指当事人向法院提出和申证证据，应在规定时间内提出和申请的意思。当事人向法院提出证据有两种方法：一是当事人所持有的证据向法院提出；二是对 于证人、鉴定等证据方法，由当事人向法院提出和申请证据，经法院审查后，法院传唤证人 进行询问。因此，当事人提出和申请证据，可以省略为当事人提出证据。另外，“时效”一 词也不妥，时效是实体法上的概念，而法院规定当事人提出证据的期限是属于法官指挥诉讼的权限范畴。即法院可以对当事人限期提出某些证据，也可在审前准备程序结束时宣布不准以后再提出和申请证据。由于审前准备在诉讼中的作用越来越起重要，所以，提出证据的期限规定在审前准备后不准提出，对当事人积极主动参加审前准备，并督促提出和交换证据有重要意义。总之，我个人意见是把“举证时效”改为提出证据期限。?
问：您认为我国民事证据法，主要包括哪些内容??
答：我们制定的是民事证据法，顾名思义，应重点规定当事人提出和申请的证据方法与法院审查核实各种证据的程序为主，同时考虑目前审判方式改革，可以规定审前准备程序。特别值得一提的是我国深受大陆法系国家诉讼法律文化影响，切不可简单地搬英美法系国家的证据规则。? 我认为，民事证据法应包括如下篇章：(一)总则；(二)审前准备程序；(三)书证；(四)视听资料；(五)证人；(六)询问当事人；(七)签定；(八)勘验(对物证是以勘验的方法来审查，所以没必要单独一章规定物证)；(九)保全证据。?
问；谢谢白教授就中国民事证据法问题为我们进行的精彩的分析！

（采访人：杨明宇、程啸；整理人；程啸）