审判方式改革、司法公正与民事证据法

王希胜律师

审判方式改革、司法公正与民事证据法
                          ——访中国人民大学法学院王利明教授

问：请问王利明教授，在我国《民事诉讼法》对证据制度已有规定的情况下，为什么要单独制订民事证据法？
答：应当看到，较之超职权主义诉讼模式下的证据制度而言，1993年修改的《民事诉讼法》对于证据制度的规定确实有了很大的进步，这主要表现在：首先，《民事诉讼法》强化了当事人的举证责任。其次，一定程度上弱化了法院包揽证据调查与收集等方面的职责。第三，《民事诉讼法》明确规定了证据必须在法庭上经过质证后，才可以作为裁判的根据。
    但是，从总体上看，我国《民事诉讼法》选择的仍然是“法官依职权收集和调查证据为主、当事人举证为辅”的民事证据模式，这显然不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是《民事诉讼法》以及有关的法律在证据制度方面规定得十分简陋，导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏。更何况《民事诉讼法》受原有的模式的影响，在证据制度方面的一些规定也不合理，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。正是在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多是用来解决民事证据制度与证据规则中产生的问题。某些改革措施虽然不是直接针对证据规则的，但与证据规则也有密切联系。但审判方式改革要继续深化，就必然遇到许多无法回避的困难，其中最大的就是民事证据制度。加强民事证据立法、完善证据规则直接影响到审判方式的改革能否继续顺利进行的重大问题。简单来说，这一点主要体现在以下几个方面：
    第一，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真实的发现。例如，由于民事证据制度不完善，法官在证据的收集、调查及采纳方面享有极大的自由裁量权。因此无论当事人提出再多的证据或理由，法官仍然可以依职权主动收集证据，而且他收集的证据可以不用质证就直接据以定案。法官也可以在判决中不必对证据的采用阐述任何理由。这样，法官享有了极大的职权，任何权力都难免会被滥用。即便某些法官确实是不抱私心的收集、调查证据，当事人对这种依职权进行的证据调查、收集活动也很难相信其是公正的。因为当事人不知道这些证据是如何收集的、法官有没有从中做手脚。结果许多败诉的当事人，由于法官收集的证据和聘请鉴定人所做的鉴定对其不利，便在终审之后一再申请再审，有的甚至终日上访上告，极大的影响了社会的安定和司法的权威。此外，实践中经常出现不同的审级、不同的合议庭，在同一案件中对事实的认定完全不同，有的甚至截然对立，这在很大程度上就是由于法官所采用的证据标准的不同而造成的。
    第二，民事证据法律制度的完善是对司法审判权进行有效制约，从而保证司法公正的有效措施。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成大量冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案；在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”；这些法官就是钻了证据制度不完善的空子。如果我国建立了完善的证据收集、运用的程序或规则，如严格规定法院调查收集证据的范围；对确需法院调查证据的应由主审法官以外的法官调查；质证和认证要符合相应的证据规则等等。在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，就可以形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系，真正保证司法的公正，实现社会的正义，防止肆意裁判与枉法裁判。
    第三，民事证据法律制度的完善是司法统一、深化司法改革的关键。在市场经济条件下，为适应市场统一性的需要，司法也必须也应当力求实现统一。而司法统一性很大程度上也要依赖于证据规则的统一性。目前，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以统一民事证据法律制度，对于实现司法的统一也是必要的。此外，民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍开展，而各地都在探索试验，其做法也各有不同，这些做法不同程度上都涉及到了对现行的民事诉讼法规定的证据制度的突破。例如，举证时限和庭前交换证据涉及到对《民事诉讼法》第125条规定的突破；专家证人制度的引入必然涉及到对于《民事诉讼法》第70条关于鉴定人规定的改变。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。只有完善证据制度，才有可能促进审判方式改革深入发展。
    第四，证据法的完善也是提高司法效益的重要措施。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正之必要条件。而证据法的完善也有利于提高司法效益。例如，按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是诉讼资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。

问：您是如何看待“以事实为根据”追求“客观真实”与“以证据为根据”追求“形式真实”这二者之间的关系？
答：司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用法律。这就要做到“以事实为根据、以法律为准绳”。长期以来，学术界一直有人认为，社会主义证据的基本原则应当是“以事实为根据、实事求是”，这是与封建证据制度以及资本主义国家的自由心证原则的根本区别。我想这涉及一个如何正确理解“实事求是”的问题，实事求作为哲学上的一项原则无疑是民事诉讼法应当遵循的原则，民事诉讼的目的之一也在于发现真实。但，必须看到，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是“绝对的真实”（也可以称为“客观真实”），而只能是一种“相对的真实”，这种真实我们称之为“形式真实”，或“法律上的真实”。因为在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上就是指以“证据证明的事实”为依据。
    诉讼中的事实都要靠证据来证明的。人类的文明史表明，迄今为止我们尚未找到比通过证据证明事实从而更有效地发现真实的方法。证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。所以正是从这个意义上，英国法学家边沁说：“证据是正义的基础”。正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定都是客观上存在的事实。诉讼中争议的事实都是过去发生的，法官并没有参与事件的过程或亲眼目睹事实的发生，时间的不可逆性使其不可能再目睹一遍事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，这样诉讼中的证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析力、判断力努力认识事情的真相。此外，在特定的案件中，法官还可能受到证据不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，或其自身不具备足够的分析力、判断力以及生活经验。这一切都导致了法官基于一定的证据所认定的事实并非完全为事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。

问：您刚才说，以事实为根据也就是以证据为根据。然而，当事人在诉讼中，其证明的事实的真实性究竟要达到什么样的程度，法官才会以之作为定案的根据呢？
答：这个问题提得很好！也是一个非常值得研究的问题。如上所述，既然通过证据证明的事实在许多情况下都不可能是绝对客观的事实，那么，我认为，当事人举证证明的事实只要达到了能够使人“合理相信的程度”就应当得到支持，这就是我一直提倡的“合理相信原则”。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是当事人难以做到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，便极不利于保护受害人的利益。
    合理相信的原则首先涉及到当事人的证明标准，也就是说在民事诉讼中当事人的举证究竟要证明到何种程度才应当被法官所认定。我们认为应当采用的合理相信的原则。在英美法中，常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证，在刑事诉讼中，当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度(beyond reasonable doubt)才能够确定被告有罪，而在民事诉讼中，原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信(prima facie case)的程度，该事实就可以认定。之所以民事诉讼应当采纳合理相信的原则，原因在于，过去发生的事实不可能在诉讼中像电影一样重新再现出来，民事诉讼涉及双方当事人的利益，当事人在诉讼中常常因受到利益的驱使，从而使其举证的方向在绝大多数情况下是不一致的、相互对立的，任何一方所证明的事实都很难说达到绝对的真实可靠，既然民事诉讼追求的是一种相对的法律上的真实，只要当事人所主张、提出的请求或作出的抗辩达到了可以使人合理相信的程度，就应当被采纳。例如，在某一环境污染侵权案件中，原告仅证明被告排放染水进入某渔塘，同时证明其间鱼苗大量死亡，但不能证明污染水是鱼苗死亡的唯一原因。此时，如果能证明污水极有可能促使鱼苗死亡，在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下，就可认定污水是造成原告的鱼苗死亡的原因。
    合理相信原则不仅仅包括原告的主张应当达到合理相信的程度才会被支持，也包括被告的抗辩只有达到合理相信的程度才能否定原告的主张。
    合理相信指的是证据证明的事实能够使人合理相信，而不是指法官的推测、臆断为人合理相信。它为法官认定案件事实提供了最基本的准则与指导，合理相信不是指必须达到证据确着的地步，但法官作为一个合理的人从证据证明的事实中相信什么、不相信什么是合理的，如果证据所证明的事实不能使人们相信什么，不相信什么，这就不能认定。例如原告掌握的证据仅仅是一个复印件，由于该复印件可能被篡改或修改，因此仅凭该证据无法使人达到合理相信的程度。合理相信是一个心证的过程，它要使法官达到内心合理的确信，但这种确信决非一种推测或盲目的臆断。例如原告在一个浴池内洗澡，声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告的唯一证据就是其同去洗澡的同伴，证明其带去的东西确实丢失了。仅仅这一证据就能使法官达到合理相信的程度吗？这显然是不行的。事隔两个月后，由于该浴池发生了类似的事件，由于公安机关的侦察，该浴池的某位服务员最可疑，然而该服务员逃走了。尽管对该服务员是否盗窃这笔财产还不能确定，但由于类似事件的发生且已有人逃走，因此可以证明原告的东西确实是在该地丢失的，被告没有尽到保管义务是能够使人合理相信的。
    合理相信只是一般的原则，也是当事人一般的证明责任所应当达到的标准。它应当有几点例外：第一、法律规定的除外；在特殊情况下，如果法律对当事人的证明责任有特别规定，应当适用法律的规定，如合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……”第二、依据案件的特殊情况，如果涉嫌欺诈等各种情况则有可能需要给当事人强加更重的举证负担。例如，张某曾经承包被告的一家公司两年，期间曾借款200万，承包期满后10多个债权人都要求被告偿还借款，法院发现这些债权人都是原告的亲戚，这就涉嫌虚构债权的问题。所以仅凭欠条不能使人合理的相信债权的存在以及债权的内容，原告还需要举出其他的证据证明。

问：就我国民事证据法中是否应当采纳“优势证据”法则的问题，学界颇有争论。有些学者认为，如果在证据法中明确了证明责任的分担（即结果意义上的举证责任），就没有必要规定所谓的“优势证据法则”，对此您的看法如何？
答：问题在于我们必须首先搞清楚什么是“优势证据规则”？所谓“优势证据“（Preponderance Of Evidence）,是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力，或者比反对的证据的可靠性更高。这样在举证方面处于优势地位的一方的证据将获得支持。例如，甲将一万元存放在乙处，乙给甲开具一个收条，收条中记载乙收到了甲的一万元，半年后甲找乙要求偿还一万元，乙提出该款项是甲委托其购买货物的货款，本案便涉及到优势证据法则的问题。在民事诉讼中采取的是优势证据法则，根据该法则，在民事诉讼中应当比较双方的证据的证明力或价值，从确定哪一方的举证更为优越。
    优势证据法则的特点在于，第一、优势证据法则并不是要比较双方当事人举证的数量而主要是比较双方当事人证据的价值和证明力。第二、优势证据法则是建立在合理相信的原则的基础上的，首先，在比较双方证据的证明力的基础上，法官要支持哪一方当事人的请求或主张，必须确立该当事人所提出的证据能否达到使人合理相信的程度，也就是说尽管一方的请求，与另一方的抗辩相比较，如果支持其请求的证据的证明力没有达到能够使人合理相信的程度，也不应该得到支持。只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的相信该事实的存在，该证据克服了怀疑和疑问(overcome doubt or speculation)，即可以对该证据所证明的事实予以认定。第三，优势证据法则主要适用于双方当事人举证的方向完全相反，提出的证据各执一词的情况下。在大陆很多国家将合理相信和优势证据法则看作是一个原则，我们认为这两者之间是有区别的，这主要是因为合理相信主要适用一般的情况，特别是适用于当事人双方没有产生重大的对立的情况下，但优势证据法则适用于当事人双方证据的内容完全对立的状况。
    我主张中国的民事证据法应当采纳优势证据法则，原因主要有：第一，民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益，当事人对自己的主张应提出证据，并反驳对方。双方这种攻击和防御就像一场比赛一样，法官是居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分，就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使某一方面的主张被采纳。第二，因为在民事诉讼中，证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的，不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异，才能被认定。一方面，在诉讼中当事人提出的证据被对方反驳而使事实真伪不明；或当事人没有能力举证。而法官又不能拒绝裁判。另一方面，法官不能因为在民事诉讼法中证据的不完整性和各个证据之间的不一致便驳回被告的请求，这样显然不利于保护当事人的利益；当然，要采纳优势证据理论，也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。所以，优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，并可以认定。第三，案件事实都是已经发生的事实，证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实，事实上是不可能做到的。在证据不确凿充分的情况下，为了追求案件的客观真实，其结果必然是当事人不断调查、法院去查证。最终是否能收集到证明案件事实的证据，是很难确定的，这样做结果必然会造成案件审理的延误。在双方当事人举证的证据都不充分的情况下，法官不可能使案件长期搁置，不作出裁判，而只能根据现有的证据，判决提出证据充分的一方，不充分的一方承担败诉的后果。第四，优势证据法则也有利于强化当事人的举证责任，刺激当事人举出更多更有价值的证据。

问：目前我国司法实践中鉴定存在很多的问题以及弊端，尤其是针对医疗事故中的医疗事故鉴定委员会所做的鉴定，受害人意见很大，您能否就此问题发表一些看法？
答：鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的一种方式，它的确存在很多的问题。根据我国《民事诉讼法》的规定，鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到书面结论。有人认为，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我认为这种看法是不对的，实践中的这种做法也应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，并非法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张时负有举证责任，当然应该允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，请求法院代为聘请，否则法院不能依职权聘请或指定鉴定人。
    如你所言，剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中会造成许多危害后果。主要有：第一，无法使法官保持独立与中立，在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在当前我国鉴定部门众多、素质参次不齐的情况下，完全由法院指定鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人很困难，甚至根本做不到。尤其当案件当事人分处两地时，法院对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的。由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二，完全由法院聘请鉴定人也容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。最后一个危害后果是，如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性的聘请的鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要有败诉的当事人承担，这无论如何是令人难以接受的。
    事实上，正是看到了上述弊端，我国一些法院已着手对此加以改革，这些措施归纳起来主要有：一，将鉴定人聘请为法院的陪审员参与案件的审判，在合议庭中直接体现专家证人的意见。这种方式的优点是，法院不是直接出面聘请鉴定人，而是将鉴定人的意见直接转换为合议庭的意见，从而不会产生当事人对法院直接聘请鉴定人时的怀疑和不满。同时由于鉴定人意见直接体现在判决书上，当事人即便不满也可以通过上诉程序来表达。但，这种方式依然没有减少法官决定鉴定意见的权利，因为陪审员归根结底还要由法官选择和聘请。二，在涉及案件需要鉴定的情况下，法院首先要求当事人就鉴定人的聘请达成合意，否则由法院聘请鉴定人。这种方式较之于以前的做法更为尊重当事人的程序权利，但由于在民事诉讼中双方是处于对立状态的，因此在决大多数情况下当事人是很难达成合意的。其结果最终仍是由法院作出决定。三，完全由当事人自愿聘请当事人，法院只是对当事人分别提出的鉴定意见结合其他的证据加以审查，最后决定采纳哪一方提供的鉴定结论。从实践来看，这种做法取得了明显的效果。
    应当看到，第三种做法是较为合理的，但这一做法在法律规定上遇到了很大的困难，即当一方对另一方的鉴定结论提出异议或双方的鉴定结论互相冲突时，法院如果希望进一步了解鉴定的情况和内容，必然要求鉴定人出庭进行质证，然而我国民事诉讼法既未规定鉴定人必须出庭的情形，也未对鉴定人出庭时的身份及相应的权利义务作出规定，因此在实践中操作起来十分困难。甚至有的当事人明确指出鉴定人出庭是非法的。 由于遇到这一困难，某些法院也就没有要求鉴定人出庭，但这又会遇到新的问题，因为当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见只是向法院提供了一种证据资料，最终还要由法院来审查判断。既然只是一种证据资料，鉴定人当然应当出庭并在法庭上质证。
    解决这个问题，我认为首先应当由当事人双方合意来确定鉴定人，经过双方合意聘请的鉴定人所作出的任何鉴定意见，毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合意，那么就可以考虑由法院确定若干个鉴定能力相同的鉴定单位，由当事人在这些单位中进行选择，如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。事实上，既然民事诉讼涉及的是双方当事人的权益，那么，鉴定人也应当由当事人自己去聘请。在这方面我想可以借鉴英美法关于“专家证人”的经验。所谓专家证人是指，基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。按照美国《联邦证据规则》第702条的规定：“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”我认为，在我国，可以将鉴定人转为专家证人，专家证人作证，必须要当庭质证。

问：目前我国学术界对法院调查证据是持批评的态度，您认为当事人举证与法院调查证据二者之间的关系如何?
答：审判方式改革的目标是，强化当事人举证责任。而要做到这一点就必须弱化法官依职权调查证据，改变由法官包揽调查取证的方式。在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能做到裁判的公正的。我认为其原因在于：首先，这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，于是很难避免法官接受当事人的吃请。加之个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，这才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。其次，由于我国法院普遍存在着办案经费紧张、财力不足的问题，由法官包揽调查取证从人民法院的现有资源上来看也是无法保障的。“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。这种状况完全损坏了法官的独立和公正形象。不难想象，法官靠一方当事人的资助，所收集调查的证据会是什么样的结果！造成错案、收集假证据自然也就成了所谓的情理中的事。第三，即使法院能够为法官调查取证提供足够的费用，也会存在因法官不可能投入足够的精力而造成的证据收集不全，从而发生案件错判的情形。法官包揽调查取证严重影响了诉讼效率，造成了诉讼迟延。法官投入大量的精力进行证据的收集和调查工作，造成案件的大量积压，每年都要到年终搞所谓“突击结案”，诉讼效率与诉讼公正机会无从谈起。由于法官的原因造成的错判或不公判决，却要无辜的当事人承担其后果，当事人显然是不服的，这会严重的伤害司法的权威及人们对法律的信仰。第四，法官调查取证会架空当事人的调查取证活动，使他们的工作变得意义不大，甚至毫无意义。最后一个弊端就是，由法官调查取证还会造成诉讼突袭的现象。
    《民事诉讼法》第64条第2款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集证据的情况没有作出严格的限制，从而这一条款在实践中往往被过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。最高人民法院1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第64 条规定，1，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和证据线索的；2，应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3，当事人双方提出的影响查明案件主要事实是证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4，人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。我认为，这一规定较之于《民事诉讼法》第64条的规定的确有很大的进步，但仍然保留了“人民法院认为需要自行调查收集的其他证据”的规定，实际上仍然给予了法官比较大的调查的权限。
    证据原则上应当由当事人负责，而法官只能处于消极仲裁者的位置，法官只是听取双方的意见和辩护，如果当事人的举证是相互矛盾的，或者当事人均不提出证据，则意味着原告的主张不能获得证据的支持，应当承担败诉的后果。如果是证据相互矛盾，则应当由法官依据其知识和经验对证据加以判断，而绝不能说在此情况下都应当由法官依据职权调查取证。因为，当事人双方的证据都是从自身的利益出发而收集和提出的，所以在绝大多数情况下，这些证据可能是相互矛盾的，出现证据相互矛盾现象以后，就应当由法官做出分析和判断，这就是法官的职责所在，不能一出现证据的矛盾现象就要由法官依职权收集证据。
    我认为，民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集的证据。这就是说，第一，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据，非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。例如，当事人在银行的开户情况、账号、存款情况等依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够获取的证据。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据，不应属于民事诉讼法第64条规定的范围。第二，该要收集的证据是处理案件需要的证据。第三，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在审判方式改革中，当事人在提出申请的时候必须要详细说明不能收集的理由，如涉及商业秘密、银行存款账户等，法院要认真审查其理由，在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。
    诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，但据此就认为法官有义务帮助当事人收集证据的观点是值得商榷的。在此情况下，首先当事人在诉讼经验缺乏的情况，应当聘请律师帮助其调查取证，否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。即便当事人没有聘请律师，法院也只有对当事人提供某些必要的法律建议的义务（即行使“阐明权”），如告诉当事人应当举出那些证据，或者指出在哪方面的举证不足，法官也应当通过交换证据的方式使诉讼经验缺乏的一方当事人意识到自己在举证方面的不足，从而积极的、全面的履行举证责任。法院不能以一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。

问：对于“对谁主张谁举证”以及举证责任倒置的问题，我国民法学者与民事诉讼法学者似乎存在不同的理解，作为一位民法学者，您是如何看待这一问题的呢？
答：在实务中对“谁主张谁举证”一直存在着一种误解，认为似乎只有原告才有举证义务而被告不负有任何举证责任。实际上这一原则是指，谁提出主张或者抗辩就应当对此提出证据加以证明，具体包括一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证应当与请求相一致。例如，要主张对方的房子是属于自己所有的不能仅仅是证明该房子不属于对方所有，还必须证明该房子是属于自己所有。其次，一方提出主张以后另一方对该主张进行抗辩，应当就此加以举证证明。实体法中抗辩的事由或类型很多，例如，在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等等。我想在这里要区分抗辩与反诉的界限。所谓反诉是指，被告依法向原告提出的独立的反请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。例如，甲诉乙拖欠工程款，乙诉甲交付房屋迟延使其遭受损害要求赔偿。我认为区分的根本标准在于：反诉中提出了独立的请求，如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反诉。
    在举证过程中由于这种请求或者抗辩使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换，它是谁主张谁举证原则的具体化，举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法应当实行“谁主张，谁举证”。但是，在特殊情况，需要实行举证责任倒置。可以说，“谁主张，谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。所谓举证责任倒置就是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换是不同的，它的特点表现在：首先，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指，谁提出主张和抗辩，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。从这一点上，它仍然是谁主张谁举证的规则；其次，举证责任倒置应当由反对的一方反证证明某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果，尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证证明也有相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则常常要败诉，这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换通常与严格责任无关。第三，举证责任倒置由反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，这里涉及到一个问题，即在举证责任倒置的情况下是否意味着原告不负任何举证责任而由被告证明一切？我认为这种看法是不妥当的，原告在法院提出诉讼请求，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，例如在高度危险作业责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其诉讼连被告都不明确如何进行？这可以说就是民事诉讼法学者通常所说的“行为意义上的举证责任”。所谓行为意义上的举证责任即任何人都有提供证据的责任。它是与所谓的结果责任相对应的，结果意义上的举证责任是指承担因举证不能的败诉风险。从行为意义上任何当事人都负有举证的义务，即使在举证责任倒置的情况下也是如此。
    问题的关键在于，在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应当反证证明什么？也就是所究竟该“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定非常容易给人一种误解，似乎被告要证明一切情况，例如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这显然是不行的。
    举证责任倒置原则上应由实体法规范，因实体法的这种规定是和具体的构成要件相联系的。实体法也并没有给被告强加所有的举证负担。例如，《民法通则》第126条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”这就规定了在地上物致人损害的情况下，受害人只需要证明其遭受了损害，但关于有没有过错的问题要由被告来反证。实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在于在某种特殊的侵权行为发生以后保护受害人的利益。
    我认为举证责任倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题，表面上只是一个举证负担的分配，但实质上由于举证责任的倒置，一方免除了举证责任，而另一方直接影响诉讼的结果。所以，从实体法角度来看，举证责任倒置往往都是和严格责任联系在一起的。正因为如此，我们认为对举证责任倒置更应法定化，而不能将之交由法官自由裁量。但是，我们必须看到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对举证责任倒置完全作出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人作出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至是法官的自由裁量来填补漏洞。
但法院可在什么情况下进行举证责任倒置？这就需要明确举证责任倒置制度的目的是什么？为什么要改变通常的举证责任规则而由另一方举证？我认为，第一，保护受害人的需要，一般观点认为，此制度的目的在于保护弱者。公民因为环境污染、产品质量等问题而遭受了实际损害，本身就处在需要救济的弱者地位，立法者、司法者再也不能在举证责任的承担以及履行上加重他们的责任。我认为，并非弱者一概应受到保护，关键在于其权利是否受到侵害，其受到侵害的权利是否需要特殊保护，据此而确定是否需要进行举证责任倒置。第二，受害人获得证据确有困难；例如在医疗事故案件中，按照现行有关规定，就诊人一般不能得到其病历等资料。在行政诉讼案件中，行政主体作出具体行政行为所依据的事实往往行政相对人不能也不应知晓的。第三，被告有可能获得证据。例如，一方逾期交房，另一方趁对方不在时破门而入，将其房内物品搬出。而受害人声称放在书桌抽屉中的1000元人民币丢失。在这种情况下被告不可能举证证明该事实的存在与否，因此也不能实行举证责任倒置。
    此外，当一方当事人妨害另一方当事人的举证行为时，也可以实行举证责任倒置，由妨害举证的一方负举证责任。例如，亲子鉴定时，倘一方拒绝进行亲子鉴定，则应由拒绝方承担举证责任。
    另外，在讨论举证责任倒置时我想还应注意以下几个问题：
    第一，原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，但被告拒不提供，这种情况下是否应当实行举证责任倒置？一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，许多学者认为，可实行举证责任倒置。例如，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为这种情况不属于举证责任倒置。例如，原告诉至法院请求被告返还欠款，但被告所写的欠条并不在原告处。而原告有证据证明被告处有该欠条。在这种情况下，我们认为不能实行举证责任倒置。因为，首先，原告要证明被告欠其钱的事实，如果原告不能举出任何事实，而只是声称对方手中有写给自己的欠条，则诉讼请求不能成立。其次，原告有证据举证证明被告欠钱，但缺少该欠条，现原告能证明欠条在被告手中。这只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院可以据此收集证据，例如在此案件中，在原告有证据证明被告处有该欠条的情况下，法院可以要求被告向法院提交该欠条。但是，这并不是说被告就负有了举证义务，而是被告所负有的配合法院调查证据的义务。被告可以否认自己有该证据，或提出欠条的内容与原告所说的不符，并对自己的否认或异议负有举证责任。当然，如果被告承认欠条的内容与原告的指认相符而拒不交出，则构成自认。
    第二，举证责任倒置并不意味着原告一方不负任何责任，无论其请求是否有任何根据。我认为原告首先必须证明其受到损害的事实与被告在之间有事实上的联系，至少要证明有一种关联性。例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。
    如果在举证过程中，一方举出了一定的证据，而该证据对待证事实达到了高度概然性的程度，则该方是否应被免除举证责任。有些学者认为在此情况下应当实行举证责任倒置。我认为，虽然证据法是判断证据的标准，但其本身并不是一种举证责任倒置的方法。一方已经举出了证据，这就表明其已经履行了其举证义务。而另一方对此加以反驳，当然应对其反驳的事实进行举证。这显然不属于举证责任倒置。
    最后，举证责任倒置也不同于推定。例如，某一汽车司机驾车驶上人行道，与行人相撞，行人因此受伤。在该案中，从案件事实根据一般的生活经验，如果别无特殊原因，通常可以推断该司机主观上存在过失，否则不会把车开上人行道。有人认为这种情况可以实行举证责任倒置，因为事实本身已经可以证明损害结果与行为之间的因果联系和过错。所以，无须原告举证而应由被告反证。但我认为这种情况是典型的事实推定，而不是举证责任倒置。

问：您对自认的问题有什么看法??
答：一般认为自认是指，在诉讼当中一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认某种事实，那么就视为当事人处分或放弃其某种权利。所以，在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定：“一方当事人提出的证据对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力。”自认具有这样几个特点：1、它是一种举证义务的排除规则，即一方自认以后，另一方就不需要再就自认的内容举证证明。2、它是一种特殊的当事人陈述。从广义上说，它可以包括在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人的陈述之中，但它又不完全同于其它的当事人陈述，因此可以说是一种特殊的陈述。它与一般的当事人陈述的区别表现在：自认无须质证，可以直接定案，但一般的陈述需要质证。根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”3、自认是当事人自己的承认，如果是当事人以外的其他人的承认，只能作为一般的证人证言，并需要经过质证。4、自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫等情况。当然，如果当事人能够证明其受到欺诈、胁迫，则可以撤销自认。
我想，关于自认有如下问题值得进行深入的探讨：
    第一个问题：自认的对象是否包括一方主动承认对自己不利，还是仅限于一方当事人就对方当事人主张对其不利事实的承认？有些学者认为，自认的对象仅限于对对方主张和对己不利事实的承认，否则对方都未提出请求，自己的承认怎能发生法律上的效果？我认为，这种观点在一般情况下是正确的，但也有例外。因为从民事实体法的角度来看，在某些情形下法官依法具有自由裁量权，不需要当事人提出请求就可以加以考虑。例如，在精神损害赔偿案件中，行为人主动承认自己具有财产，具有赔偿能力，这将对法院的裁判造成影响。此外当一方当事人违反法定义务时，法官不需要当事人提出请求即可主动加以审查。例如，在违约损害赔偿案件中，非违约方主动承认自己的行为导致违约损害扩大的事实，而违约方并未因此请求法官减少损害赔偿数额，但法官依然应对此加以考虑。
    可见自认，包括当事人对案件事实的承认和对诉讼请求的承认。从证据或事实的角度看，自认包括二种：一是对对方当事人所主张事实的承认，这种情况下法官可根据司法认知规则对该事实直接认定，而不须对方当事人举证。二是当事人一方主动的、明确的承认自己实施某种行为或主动承认某种事实存在，其特点在于对方当事人没提出该事实之前，自己主动明确的承认某项事实。
    第二个问题：自认是否包括默认，也即对另一方提出的对自己不利的事实不予否认？一般认为，既然对对方的指责不予否认即表明自己没有理由反驳，所以实际上是承认。从国外的有关立法来看，也承认这种情况属于自认。我认为，从理论上而言，自认的形式不应仅限于明示的承认，也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示，对默示构成明示也应作严格限制。也就是说，原则上讲，默认构成自认，但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有是案件事实，而不应“只见树木，不见森林”。
    最后一个问题：当事人自认后又反悔，如何处理？对此，我认为当事人一旦在法庭上作出自认，便发生法律效力，除非自认的一方能够证明自认出自欺诈、胁迫、重大误解，可以要求撤销。如果自认的一方事后反悔，除非当事人能提出上述相反的证据，否则应按照“禁止反言”的规则予以处理。

问：在民事审判方式改革的过程中，我国很多法院纷纷采取一种所谓的“审前证据交换程序”（有的也称为“庭前程序”），就这种程序能谈谈您的看法吗？
答：我认为，审判方式改革中各地法院采取的所谓的“审前证据交换程序”主要是模仿美国的“庭前准备程序”。在美国，自1926年密歇根州采纳了“庭前准备程序(pre-trial procedure)”以后，1938年的《联邦民事诉讼规则》第16条正式确认了“庭前准备程序”。根据该条的规定，在任何诉讼中如果法官认为有必要，则可以依据自由裁量权，命令双方当事人的律师在庭审前参加审前会议，讨论是否需要简化诉讼的争议点？是否有必要修正起诉的内容？是否可以承认某些事实或文件以免在法庭上作不必要的举证？是否要限制专家证人的人数以及其他有助于诉讼审结的情况。1983年在修改《联邦民事诉讼规则》时，联邦司法会议所设的民事法规顾问委员会，专门对上述规定进行了评估。评估结果认为，庭前准备程序自实施以来，效果十分明显，该程序非常有助于消除诉讼中的突袭行为、减少庭审的时间和次数、尽量明确案件的争议点、减少庭审工作、避免产生重复开庭、拖延诉讼等弊端，十分有利于提高庭审的效率，尤其是有助于使当事人双方在庭审前达成和解。
我国的“审前证据交换”，是指一审中双方当事人及其代理人在审判人员的主持下，于庭审前相互交换各自拥有的证据，并向审判员说明证据与诉讼请求主张之间的关系及其证明力等问题。从这几年法院的实践来看，在开庭前交换证据的效果主要有：一、通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和拥有的证据，从而对诉讼的结果形成合理的预期。当一方认为证据明显对自己不利败诉风险很大时，他可以在庭前要求调解，或与对方达成和解，而不必进入庭审程序，这样能既能有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗，又可以防止滥讼致他人诉累的情形的发生。二、通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。以前的司法实践中，经常出现一些当事人及其诉讼代理人在提起诉讼时，将起诉书写得非常简略，也不提供任何证据。在开庭以后，他们不断将证据提出，打对方个措手不及。这种做法甚至被一些律师炫耀为“胜诉秘诀”。我认为这样的做法是不正当的，因为它使对方根本没有时间针对另一方提出的事实与证据进行准备，难以及时的回答和展开辩论，违背了民事诉讼中也应当遵守的诚实信用原则，损害了对方享有的“公正地进行诉讼的权利”，而庭前交换证据就能有效防止这种现象产生。三、庭前会议也为庭审有秩序、有重点的进行打下了良好的基础。
    尽管审前证据交换程序具有上述优点，但我认为还必须注意以下几个问题：首先，庭前交换证据属于审前程序，它是在审前阶段进行的。如果在庭审阶段，则只能采用事实调查的方式；其次，它不能代替庭审。原则上在庭前会议中没有必要传唤证人，更没有必要对已经交换的证据展开辩论，不应要求当事人对证据作出质证和认证，而应在法庭上对证据全面地质证、认证。第三，庭前交换证据内容包括两个方面：一方面，双方将各自拥有的证据提交法院，法院应当将这些证据在当事人之间进行交换，使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形式不应当局限于原件，可以是复印件，也可以是证人证言、专家证言等材料。另一方面，由于该阶段仅仅是相互交换证据，了解情况，不是开庭，所以主要应当采用会议的形式，但要由法院主持进行。第四，庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件，并且应主要限于普通诉讼程序，对于简易的民事案件不应当适用此种方式。

（采访人：杨明宇；整理人：杨明宇）